国家赔偿法之私法性探析

刘小牛

（广东石油化工学院 法律系，广东 茂名525000）

国家赔偿法之私法性探析

刘小牛

（广东石油化工学院 法律系，广东 茂名525000）

新《国家赔偿法》于2010年颁布实施，在一定程度上扩大了赔偿范围、降低了赔偿门槛、简化了赔偿程序，使国家赔偿迈上了一个新台阶，但其基本的体系及定性问题尚不明晰，尤其是浓厚的公法色彩使其口惠而实不至，诸多规定形同虚设。针对其立法观念的滞后，旨在探讨国家赔偿法之私法定位及优越性。首先从公私法界分的角度考察其私法性的理论基础，其次从与民法的密切联系角度探究其私法性的现实基础，并在文末简述其私法定位之优越性。

国家赔偿法；公法；私法性

引言

我国《国家赔偿法》自1995年实施以来已十余年。它在保护公民的合法权益以及保证国家机关及其工作人员严格依法办事等方面起到了一定的作用。2010年新《国家赔偿法》的颁布更是使该法迈上了新的台阶。修正后的《国家赔偿法》在一定程度上扩大了赔偿范围、降低了赔偿门槛、简化了赔偿程序。可以预期，在某种程度上一定能更强有力地保护民众的权益。然而，前车之鉴不可忘。环顾现实，《国家赔偿法》实施十余年来，赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难等也是众所周知的事实。不尽如人意的效果让不少人对这部法律失去了信心，该法已在一定程度上背离了建立国家赔偿制度的初衷。究其原因，笔者认为，有一部分属于实施中的问题，但立法观念的滞后是其根本。在我国，从事国家赔偿法研究的主要是行政法学者，就连国家赔偿法的制定也主要是由行政法学者牵头进行的，这就给国家赔偿法涂上了浓重的公法色彩。这种公法定位再加上我国历史上长期以来的官本位思想，该法的实际效果可想而知。所以，笔者建议，纠正国家赔偿法之立法观念，将其定位于私法。这种定位具有可行性和无可比拟的优越性，对于发挥国家赔偿法之功效，切实有效地保护公民合法权益具有决定性的意义。

一、国家赔偿的内涵

顾名思义，国家赔偿就是以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿。或者说，凡以国库收入或国家财产所进行的赔偿均可以称为国家赔偿。比如国际法、宪法、民法、国家赔偿法上的国家赔偿均属之。[1]本文所要论述的仅是国家赔偿法上的国家赔偿。对此，学者们及各国立法例的见解也不相同。

最广义上的国家赔偿将国家机关行使职权的行为及私经济权力行为造成的损害都包括在内；广义上的国家赔偿包括违法行使职权的行为及私经济权力行为造成的损害；狭义的国家赔偿针对国家机关行使职权的行为造成的损害，合法和违法皆包括在内；最狭义的国家赔偿仅针对违法行使职权造成的损害，将私经济权力行为及合法行使职权造成的损害都排除在外。[2]我国采最狭义说，仅针对国家机关违法行使职权造成的损害。

国家机关违法行使职权的行为又分为立法行为、行政行为和司法行为，相应地，国家赔偿也分为立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿。[3]其中，司法赔偿又分为民事司法赔偿和刑事司法赔偿（又称冤狱赔偿）。立法赔偿因涉及主权豁免等问题，许多国家并不将其列入国家赔偿的范围，我国亦同。我国国家赔偿法仅明确使用了行政赔偿和刑事赔偿两个概念。实践中，因大多数情况下国家赔偿的主体是行政机关，所以行政赔偿构成国家赔偿的主体，有的文献甚至用“行政赔偿”代替“国家赔偿”的概念。刑事赔偿（刑事司法赔偿）因与行政赔偿有诸多不同之处，统一规定在一部统一的国家赔偿法中亦受到质疑。[4]而实践中，世界上大多数国家是将行政侵权赔偿与司法赔偿分别立法或者单独立法。民事司法赔偿在国家赔偿法中只限定在很小的范围，没有引起足够的重视，有些学者也认识到了这个问题。[3]总之，我国国家赔偿法在基本的体系、定性问题上尚存在争议。

众所周知，由于立法理念上的偏差，国家赔偿法的公法色彩浓厚，国家赔偿立法过于强调国家的主体地位，忽视了对被侵害人的权益保护。在实践中，相当多的行政侵权行为和司法侵权行为在法院立案时都被排除在外。这对于实现国家赔偿法保护公民、法人及其他组织合法权益的目的是极为不利的，以至许多被侵害人求告无门，而对国家赔偿法失去信心。基于此，正确定位国家赔偿法，是完善其内容，发挥其功效的重要前提。

二、国家赔偿法定性之学说引述

关于国家赔偿法的性质，主要有公法说、私法说和折中说，简要概述如下：

（一）公法说

公法说以公权力作用与民法上私经济作用的性质不同为出发点，认为国家赔偿法系规定有关公权力致人损害国家应负赔偿责任的法律，而民法系规定私经济作用的法律，二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系，而是与民法各自独立，属于公法的范畴。这种观点以日本、法国、德国的一些学者为代表。[5]如日本学者杉村章三郎、松岛谆吉等皆赞成公法说。[6]我国台湾学者曹竞辉先生也认为，从国家赔偿法的性质及存在的地位而言，应采公法说为当。此外，学界提出的国家法说，也属于公法说的一种。[7]从国家赔偿法的立法来看，将国家赔偿法置于公法体系的主要有法国、瑞士等国家。法国比较注重按照公法规则来确认和追究国家赔偿责任。1873年的布朗哥案件是国家赔偿从民法责任中独立出来的标志。

（二）私法说

私法说认为国家赔偿法是将国家和私人立于同等地位的法律，所规定的仅是私人或私团体之间的关系，故国家赔偿法属于私法。其在私法制度中，居于民法特别法的地位，以无特别规定者为限，得适用民法的规定。日本有些学者持私法说。甚至有学者还认为私法说已成为通说。[8]从国家赔偿法的立法上来看，英美两国将国家赔偿法确立为一种特殊民事侵权赔偿责任，是私法说的典型。此外，韩国、奥地利等也有类似规定。

（三）折中说

折中说，又称公私法混合说，认为国家赔偿法兼具公法和私法的性质。一方面，国家赔偿法起源于民法，许多民法规范至今仍是其法律渊源；另一方面，国家赔偿法的调整对象是国家和公民基于公权力行为而产生的特殊法律关系，具有公法因素。还有学者认为国家赔偿法具有社会法的倾向，不必拘泥于公私法的区别。德国是此说的典型。在立法方面，《德国基本法》第34条、《德国民法典》第839条共同构成职务责任的法律依据；在司法方面，联邦最高法院和联邦行政法院以法官法的方式发展出一系列私法或公法上的国家赔偿请求权。

笔者赞成私法说，并认为国家赔偿法在立法目的、调整对象及基本原则等方面都符合私法的实质要件。它是在民事责任基础上发展而来的，其法律渊源系以民法规范为主，责任的确认和追究也依赖于此，属民法的特别法。将国家赔偿法定位于私法，在实体及程序层面都有无可比拟的优越性，可以避免公法定位的诸多弊端。另外，从立法例上看，国外许多国家也都采用私法说。

三、从公私法界分的角度看国家赔偿法之私法性

公私法的界分可以追溯到古罗马社会。早在古罗马城邦形成之前，公私观念就已出现，并在普通罗马人心中根深蒂固。公法和私法的划分最早是由罗马大法学家乌尔比安提出的。他认为，凡是保护国家利益的规范都属于“公法”，保护私人利益的规范都属于“私法”，两者各自独立。这一划分从而形成了大陆法系的公私法体系。因此，根据所调整和保护利益的不同，法可以分为公法和私法。公法一般是指保护国家利益、有组织的政治社会利益或政府利益的法，如行政法。其调整不平等主体之间的法律关系，主要涉及权力与权利，国家与公民之间是命令与服从的关系。它强调权力的强制性干预，较少采用甚至不采用意思自治原则，较多或完全采用纵向权力干预。私法一般指侧重于保护公民个人或个体利益的法，如民法。其调整平等主体之间的法律关系，主要涉及权利与权利。与公法明显不同的是，它强调权利的自治性调节，注重对权利的补偿。其作用主要是通过主体权利的行使，包括实体和程序权利的行使，来维护自己的权益。[9]由此可见，公私法的界分相当明显。虽然现代社会由于公域与私域的融合而使公法和私法也在不断融合，公法私法化、私法公法化趋势明显，但这并不能动摇公法与私法各自独立存在的基础。相反，它使公法和私法在相互协调的基础上更加明确各自的责任。[10]

通过上述对公私法的界分，我们来分析国家赔偿法的性质：

第一，从立法目的上看，《国家赔偿法》第1条的规定就明确了我国国家赔偿立法的首要目的——保护公民的合法权益，对其受国家机关侵害的合法权利给予救济和补偿。究其实质，国家赔偿法要解决的是受国家机关损害的公民如何获得国家赔偿的问题，是对公民受损利益的补救，注重的是对权利的补偿，对国家机关的监督制约职务行为等功效仅是辅助作用。所以，及时有效地给予公民公平合理的赔偿是其根本目的。这与私法的本质是相通的，而不同于公法。

第二，从调整的法律关系上看，国家赔偿法调整的是国家机关与公民之间的侵权与赔偿关系。从表面上看，在此关系中国家机关是在行使公权力的过程中侵权，涉及权力与权利，国家机关与公民之间应处于不平等地位，应基于效率及公共利益的考虑而给予其优位。但究其实质，公权力的行使只是国家机关得以违法并损害公民利益的一个跳板。之所以让国家机关承担赔偿责任，并不是因为其行使职权，而是因为其行使职权中的违法。其违法行使职权的行为已超越了公权力的界限，已非公权力的行使，而是一种无视法律、违反法律的行为。法律面前人人平等，违法有责对任何人都平等适用，任何人都不享有特权。其并不涉及权力与权利的关系，在这里，国家与公民之间的关系已非命令服从关系，而是权利义务关系。所以在此关系中，国家机关应与公民处于平等地位，国家机关应与普通公民一样对其违法行为承担责任。另外，此种违法行使公权力的行为并非实现公权力目的所必需，所以给予其优位并无正当理由。由上可知，国家机关与公民之间的侵权与赔偿关系，是平等主体之间的损害与救济关系，同于私法之本质。

第三，从调整手段上看，国家赔偿法同普通侵权行为法一样具有强行性，但这不同于公法特有的强制性。其具有一定程度的任意性，在损害与赔偿之间，双方当事人可以通过协商，减轻或免除侵权人的责任。因为这种意思自治基础上的协商并不具有社会危害性，不损害他人利益。例如，我国《行政诉讼法》就规定了行政赔偿案件可以适用调解。但值得一提的是，在官本位的传统思想影响下，我们应当防止国家机关打着公平协商的幌子，以权压法、威胁利诱，损害公民利益。

经过上述分析，我们可以看出，国家赔偿法与私法在本质上是相通的，将其定位于私法具有扎实的理论基础。

四、从与民法的密切联系上看国家赔偿法之私法性

尽管国家赔偿法与民法的关系一直是个有争论的问题，但毫无疑问，民法对国家赔偿法的作用是不容忽视的。民法作为国家赔偿法的重要渊源，为其提供丰富的背景知识及基本内容，是国家赔偿法得以实施并发挥功效的重要基础。甚至有学者提出，废除国家赔偿法，用民法来解决国家赔偿问题同样能达到目的，甚至做得更好。

第一，从历史沿革上看，国家赔偿法与民法具有源流关系，其是在民事责任的基础上发展起来的。这个从我国国家赔偿的立法史就可以看出。早在《大清民律草案》中就规定了官吏、公吏的赔偿责任，其第948条规定：官吏、公吏及其他依法令从事公务之职员，因故意或过失违背应尽之职务，向第三人加损害者，对于第三人负赔偿之义务。《民国民律草案》也在第249条作了相似的规定。新中国成立以来，国家赔偿责任由《民法通则》第121条有关国家机关特殊侵权的规定反映出来。国外虽没有详细资料可考，但在英美法系国家，由于传统上不存在公私法的划分，所以，假定一般的侵权法既适用于个人，同样也适用于国家机关。这与私法说本质上是相通的。《美国赔偿法》和《英王诉讼法》就是从一般侵权中独立出来的，是民法的特别法。就连公法说的典型国家法国，其国家赔偿也是从民法责任中独立出来的，1873年的布朗哥案件即是其标志。

第二，从基本理念上看，国家赔偿法的基本原理源于民法。民法中的平等、有侵权必有责任等原则是将国家豁免原则、国家不能为非等逐出国家赔偿领域的武器之一，也是确立国家承担侵权责任的主要法律支柱。尽管有些原则有所改变，但其基本原理没有质的变化。如赔偿范围、赔偿标准、损益相抵等。正因如此，许多国家都规定，在国家赔偿法没有规定的情况下，比照适用民法中的类似规定。民法中的侵权赔偿责任成为制定国家赔偿法的范本。民事赔偿制度已形成丰富而实用的体系，这是一份巨大而宝贵的财富，也是众多国家赔偿法规定适用民法的原因之一。[11]

第三，从价值取向上看，国家赔偿法与民法目的趋同。尽管在国家赔偿法确立之前民法已确认了公民、法人的大量私权利，然而由于受到国家不负侵权责任的观念和制度的影响，这些个人权利在受到国家机关侵害时始终得不到应有的保护。就此而言，民法是促使以保护公民权利为宗旨的国家赔偿法出台的原动力。保障公民、法人和其他组织的合法权益是二者共同的目的。

第四，从法律适用上看，国家赔偿法要以民法规定为补充。从各国国家赔偿法的规定来看，绝大多数规定的内容都相当简单，大量的问题，如人身权、财产权、继承人等都没有规定。其不作规定的原因在于民法对此已有了明确的规定，但这绝不仅仅是为了避免法条的重复，而恰恰说明其与民法是特别法与一般法的关系，故在法律适用上采用民法一般适用与补充适用的原则，这些未作规定的问题完全可依靠民法予以解决。民法属于私法的典型，国家赔偿法作为其特别法，理应归入私法范畴。

第五，从比较法的视角上看，国家赔偿法与民法的密切联系性是得到广泛认同的。笔者在考察各个国家的立法例时，发现在国家赔偿法专门立法的国家，大多有类似这样的规定：除非本法（国家赔偿法）有特殊规定，准用民法。相当多的国家都是通过民事诉讼程序在普通法院来进行此类诉讼。没有专门立法的国家，很多就直接适用民法的相关规定。比如，英美两国将国家赔偿确立为一种特殊民事侵权赔偿责任。其国家赔偿法只规定国家赔偿的特殊规则，凡国家赔偿法没有明确规定的，适用民事侵权责任的一般规定。如《美国赔偿法》第1674条规定：“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为赔偿的规定，应在与私人同等的方式和限度内，承担民事责任。”在诉讼中，联邦行政机关的先行处理是请求司法裁决的前提条件，但诉讼适用民事诉讼法，由普通法院管辖。《英王诉讼法》第2条第2款第3句规定：“政府将同一个成年的和有行为能力的私人一样，承担由此引起的全部赔偿责任。”同时还规定，对政府提起的民事诉讼一般由郡法院或高等法院管辖。再如，《奥地利公职责任法》规定：“联邦的州、区、乡镇、其他公法团体和社会保障机构依照民法的规定对作为其成员的人员在执行法律过程中因违法行为（不论过错在谁）所造成的财产或人身损害承担赔偿责任。”此外，捷克斯洛伐克、韩国、波兰等许多国家也都有类似规定。

五、国家赔偿法私法定位之优越性

我国国家赔偿法浓重的公法色彩自其施行以来已暴露出一些自身的缺陷。这些弊端因我国的历史传统、现实状况、民众意识等客观事实而变得难以克服甚至无法克服，但将其定位于私法则具有无可比拟的优越性。主要体现在以下几方面：

（一）从转变观念上看其优越性

我国历史上的官本位传统毒瘤尚存，国家机关及其工作人员的官本位思想浓厚，往往以父母官自居，以一副以上对下的姿态“爱民”。而老百姓的法治观念和维权意识淡薄，“民不告官，民不知告官，民不敢告官，民不愿告官”等现象还大量存在。在这种情况下，国家机关侵权被认为是情理之中的事，就好比父母教训孩子一样。受损的公民能获得点赔偿那就是国家机关大发慈悲的施舍与恩惠，不给也无话可说，试想哪有父母教训孩子错了会赔偿的。我国绝大多数从事国家赔偿法研究的是行政法学者，国家赔偿浓厚的公法色彩使其更像一部施舍法、恩惠法。如此状况下怎能奢望公民的权益能得到较好的保护。反之，将其定位于私法，有利于从观念上取消国家机关的特权地位，将国家机关侵权与普通公民侵权同等看待，纠正公民的“怕官、厌官”思想。国家机关侵权所应给予的赔偿，是其应负的责任，而非施舍，公民有权要求其及时合理的赔偿。

（二）从实体上看其优越性

将国家赔偿法定位于私法，可以让更多关注公民权益的民法学者来研究它，可以将平等正义等民法的基本理念渗透其中。从实体上讲，民事赔偿制度已形成丰富而实用的体系，这是一份巨大而宝贵的财富。国家赔偿法之私法定位，可以理顺其与民法的关系，使民法的相关规定理所当然地成为其强大的依托，节省立法资源。这对于切实有效地保护公民权益极为重要。首先，民法对合法权益的保护是非常全面的，并不是局限于公民、法人和其他组织的人身权和财产权；其次，民法中存在精神损害赔偿，而国家赔偿法则将之排除在外；最后，民事赔偿的程序为民事诉讼，不存在由侵权国家机关先行确认其违法行为的不合理程序。因此，它克服了国家赔偿法有限保护相对人权益的不足，能有效保护公民的合法权益。

（三）从程序上看其优越性

根据国家赔偿法的规定，确认有关机关的行为违法是当事人要求赔偿的先行程序。尽管法律规定赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以向赔偿义务机关的上一级机关申请复议；不服复议决定的或复议机关逾期不作决定的，可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。这在一定程度上增加了公民赔偿请求的渠道，保障了公民的救济权利。但行政赔偿先行程序是由涉嫌违法的机关或其上级机关对违法行为进行确认，这就有自己当自己案件法官之嫌，严重违背了程序公正的要求。又由于法律没有对有关机关的确认期限作出规定，就会出现有关机关为了尽可能逃避责任，对请求人百般刁难，或者对当事人的赔偿请求置之不理的现象，赔偿制度的抚慰功能难免不尽人意。人都有趋利避害、逃脱惩罚的本能，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的错误无异于与虎谋皮，这也是公法定位下的弊端之一。而国家赔偿法之私法定位，可以让我们坚决地摒弃这种不公程序，通过民事诉讼程序来维权，这在国外是有许多先例可考的。

余论

国家赔偿法作为保障公民权益，对抗国家机关滥用公权力的强有力的武器之一，在行政权日益扩张的当今社会，其重要性与日俱增，成为各国关注的焦点。我国由于长期以来的官本位思想，行政权的膨胀及滥用更是普遍。而民众的法律意识淡薄，“怕官、厌官”思想也间接地使他们对法律充满了不信任，使我国的法制建设之路更加漫长和艰难。国家赔偿法保护公民权益目的的切实实现，将会是使民众信赖法律，树立法律信仰的重要一环。而改变国家赔偿法的错误定位，将其定位于私法，能够从根本上理顺大方向，为完善其内容、发挥其功效打好基础。

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【责任编校：江 流】

D912.1

A

1673―2391(2012)07―0035―04

2012—04—07

刘小牛，男，安徽宿松人，广东石油化工学院法律系。