盗窃罪修改及完善浅析

包国裕

（中国人民公安大学，北京 100038）

盗窃罪修改及完善浅析

包国裕

（中国人民公安大学，北京 100038）

《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，这些应该作为行为方式还是作为加重处罚情节？凶器该如何界定？扒窃该不该入罪？对盗窃罪处以死刑在我国封建法律文化中并没有形成传统，在世界各国刑事立法中也没有形成通例，废除盗窃罪死刑是我国法治进程的一大进步。

刑法修正案（八）；盗窃罪；凶器；扒窃

盗窃罪是传统型侵财犯罪。古代盗窃罪的处罚,可分两种情形:盗窃一般财物的，“以赃入罪”,依赃罪的计赃、平赃原则处罚；盗窃特殊保护对象的,如盗大祀神御物、盗马牛之类,则“不计赃科,唯立罪名”。[1]各朝代都规定了有关的处罚措施，主要有斩左趾、服劳役、刺墨、刮掉胡须、军流徒刑、充军等。我国古代各朝代对盗窃罪的处罚几乎没有规定死刑。秦朝对盗窃罪没有处死刑（秦简《法律答问》）；汉承秦制，初时也没有死刑的规定，汉朝中后期起，规定只有盗窃皇帝御物、陵园器皿才处以死刑（《汉书·孝宣许皇后传》）。唐、元对盗窃罪不适用死刑（《唐律疏议·名例》）。宋朝只有极少数以皇帝名义发布的诏令中有处死刑的规定（《宋刑统》）。明代虽然有适用死刑的情况，但规定得极为严格，《大明律》规定：“初犯并于右小臂膊上刺盗窃二字,再犯刺右臂膊,三犯者绞。”清朝基本上照搬了明律对盗窃的规定。清末《大清现行刑律》以及民国1928年刑法、1935年刑法对盗窃罪废除死刑。综上，我国封建法律对盗窃罪处罚依据的是盗窃数额，极少适用死刑。

新中国成立后，盗窃罪处罚的依据除了数额，还要根据情节，适用死刑也经历了从无到有的过程。1950年《刑法大纲草案》仍是唯数额论，不适用死刑。1979年刑法典沿袭1950年刑法。然而，1982年3月中央通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对犯盗窃罪处罚除了数额情节，还有其他的情节，规定情节特别严重的要“加重处罚”判死刑。1997年刑法考虑到当时社会治安形势严峻，不具备废除死刑的条件，采取“要保留死刑，严格限制死刑”方式，“盗窃金融机构，数额特别巨大”和“盗窃珍贵文物，情节特别严重”两种情形仍适用死刑。[2]

修正案（八）既修改了盗窃罪的法定刑，也修改了基本罪状，增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”作为盗窃行为方式的基本罪状，取消了“（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的”特别规定，并废除了死刑。

一、对《刑法修正案（八）》增设行为的理解

（一）对增设行为的理解

97刑法在盗窃罪行为方式表述上只列举了“多次盗窃”，修正案（八）增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种行为方式。此一增加显然是为了严惩这几种特别的盗窃行为，这和抢劫罪、抢夺罪等侵财犯罪的行为方式相对应，完善了盗窃罪的立法体系。

但是，修正案（八）只是将增加的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种行为方式作为盗窃罪的一般处罚情节，而不是加重处罚情节或者转化罪名的情节。而在抢劫罪中，入户抢劫是法定的加重处罚情节；在抢夺罪中，携带凶器抢夺是转化为抢劫罪的法定情节。从这一点看，把入户盗窃和携带凶器盗窃、扒窃仅作为一般的处罚情节处理，与立法例不相符。如果要把多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃列入盗窃犯罪中，也只能作为该罪的加重处罚情节而不是作为其行为方式。[3]“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃……”这里对盗窃的行为方式的表述不够妥当，造成了划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限出现了几个划分标准。这是立法技术上的错误。[4]

（二）对凶器的理解

“凶器”是行凶的器具。从法律上说，凶器的概念因时、因地而不同。比如，行为人蓄谋杀人，为了杀人而准备的工具，只要是能杀死人的都是凶器。如果行为人携带的是管制刀具像匕首、三棱刀、弹簧刀（跳刀）及其他相类似的具有明显杀伤力的器械，根据公安部《对部分刀具实行管制的暂行规定》将这些管制刀具认定为凶器没有问题。但是，在实际案例中，行为人往往会使用一些器具作为辅助工具。例如，行为人为了作案方便携带了工具如棍棒、绳索、麻袋、手电筒等，这些工具既可以方便作案，也可以在抗拒抓捕时用来杀人或者伤人。那么如何认定这些工具呢？能不能也认定为凶器？张明楷教授认为携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感，可能攻击他人即可，不需要具有明显的杀伤力。[5]笔者认为，如果行为人在抗拒抓捕时确实使用了这些工具杀人或伤人了，就可以认定为凶器；但是如果行为人抗拒抓捕时并没有使用这些工具或者根本没有被人发现，则不能认定为凶器。

（三）对扒窃行为的理解

从修正案（八）将扒窃行为明确化的立法背景来看，盗窃罪中的“扒窃”兼具词源本意和犯罪学意义。“扒窃”不是法律术语。《现代汉语词典》对“扒窃”的解释是“从别人身上偷窃财物。”扒窃具有两大特征：一是秘密窃取行为，通常发生在公共场所；二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物。在过去很长一段时间，行为人“扒窃”人们随身携带的财物价值一般不大，通常被评价为小偷小摸行为，属于社会治安问题。随着科技的发展，人们随身带的名贵的包、手机、随身听、手表等有些值好几千元甚至上万元，此时“扒窃”就不是简单的小偷小摸了，其性质已经由小偷小摸上升为盗窃罪。

认定“扒窃”为盗窃罪的标准应该是社会危害性的大小和情节是否严重。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。此解释将扒窃和入户盗窃相提并论，可见，其社会危害性较大，应受处罚性更严格。财产犯罪的社会危害性主要表现在数额上，为防止唯数额论，在数额之外规定补充条件是可取的，但必须是能够准确反映其社会危害性的条件。如果数额较小，又没有其他严重情节，显然不具有较大的社会危害性，不能以犯罪处理，按《治安管理处罚法》给予行政处罚即可。从行为特征看，扒窃与其他盗窃行为存在一定区别；从成立犯罪标准上看，只要实施扒窃行为，理论上就可以予以定罪；从实践看，立法者将“扒窃”列为盗窃罪的罪状之一是合理的。随着经济社会的发展，扒窃方式在涉及盗窃违法犯罪行为中呈上升趋势，并逐渐呈现团伙作案、流窜作案、屡次作案的特点，行政处罚手段在防控盗窃违法行为方面未能实现预期效果，个别地区对盗窃起刑点的调整也不能从根本上解决问题，所以对那些扒窃数额较大、社会危害性严重的行为入罪是必要的，体现了宽严相济的刑事政策。

二、废除死刑的重要性及意义

（一）废除死刑是世界轻刑化发展的大势所趋

意大利刑法学家贝卡利亚第一次明确提出了废除死刑的主张。他根据社会契约论，论证了死刑的非正义性和不必要性。“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情，它为了阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象”。死刑不仅不是一种权利，而且贝卡利亚认为：“不可能是有益的，因为它为人们提供了残酷的榜样。”[6]如果说在消灭某些罪方面，死刑最为干脆的话，在打击犯罪方面，它却不是适宜的。[10]受贝卡利亚思想影响，目前已经有97个国家和地区已经全部或者部分废除了死刑，24个国家和地区在实践中废除了死刑。

刑罚轻缓化已经成为世界各国刑罚发展的潮流，废除死刑的呼声越来越强烈。随着教育、文化发展，人权意识、民主意识深入人心，《公民权利和政治权利国际公约》、《世界人权公约》广受世人关注，保障罪犯人权也越来越受到重视。各国对于侵财犯罪大多没有适用死刑的规定。我国的97刑法侵财犯罪的盗窃罪适用死刑的规定显然不符合世界发展的潮流。正如文章开头所述，对盗窃罪处以死刑在我国封建法律文化中也没有形成传统。

我国目前还不具备废除死刑的条件，但是我国先后提出了“保留死刑，少杀慎杀”、“保留死刑，严格控制死刑”的刑事政策。严格控制死刑不仅要体现在司法实践中，更要从立法源头上把握。修正案（八）取消13项经济性非暴力犯罪的死刑，即是从立法上严格控制死刑。修正案（八）废除死刑的犯罪大多数是发案率低的犯罪，废除后不会引起社会治安的震荡，不会危及国家安全，符合人道主义的基本精神，这是我国法治进程的一大进步。盗窃罪即是其中之一。修正案（八）取消了刑法关于盗窃罪中“盗窃金融机构，数额特别巨大的”、“盗窃珍贵文物，情节严重的”两个97刑法中判处死刑的情节。盗窃罪属于侵财犯罪，侵犯的客体只是财产权利，不涉及人身健康等其他相关权利。

（二）废除死刑是世界人权发展的要求

如果仅仅因为侵犯财产权就用刑法剥夺犯罪人的生命权来修复被破坏的财产关系，难免有本末倒置的嫌疑，违背罪刑相适应的处罚原则。生命权是人权的最基本也是最核心的内容，人的生命是无价的，生命权的价值远远大于财产权，即使造成的财产损失特别严重，也不能和生命权划等号。盗窃珍贵文物适用死刑的规定不符合法理，珍贵文物蕴含巨大的价值，但是文物也只是一种财产，与生命价值比较，生命的价值永远高于财产价值。[7][8]

我国办案机关在办案过程中，刑讯逼供的现象时有发生，造成了不少冤假错案。如果把某一特别严重的“盗窃金融机构，数额特别巨大的”或者“盗窃珍贵文物，情节严重的”案件办成冤假错案，不仅仅是错杀受冤枉的人，而且会导致国人对法律公正的质疑，对政府的不信任。刑法作为一种规范，保护与打击并重，教育与惩罚结合，而保障人权是首要的，也是根本的。

（三）废除死刑更有利于遏制盗窃罪

盗窃犯罪猖獗有多种原因，适用死刑并不能遏制盗窃罪。对盗窃罪取消死刑，有利于罪犯投案自首，坦白交待罪行，积极退赃。对盗窃犯罪废止死刑，修改法定最高刑为无期徒刑无疑是最理想的举措。西方的功利主义者认为理想刑罚是以最小的社会损失为代价取得最大的社会效益。他们强调刑罚应该以足以遏制犯罪为必要,同时以足以遏制犯罪为限度,并认为死刑的遏制效果并不大于附加重苦役的终身监禁,从而主张废除死刑。[9]因此，修正案八对盗窃罪废除死刑，修改法定最高刑为无期徒刑是值得肯定的，体现了我国宽严相济的刑事政策，符合国际刑罚轻缓化的趋势。

三、不足及完善建议

《刑法修正案（八）》处理“扒窃”有其局限性。认定盗窃行为构成犯罪，一种方式是达到犯罪数额，另一种方式是达到刑法及司法解释规定的盗窃次数。对于扒窃行为，一次扒窃数额往往达不到盗窃犯罪的追诉标准，而将每次的扒窃数额相加则是有条件的。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额。此处的多次盗窃指的是1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。公安机关对于捉获的扒窃者，往往没有相关资料，最终很难以扒窃次数将扒窃者移送审查起诉。这给有效地打击“扒窃”犯罪带来很大的局限性。

总之，修正案八对盗窃罪的表述是比较完善的，但是行为方式的表述有不妥之处。有些行为方式实际上是加重处罚情节，但该修正案并没有将其作为加重处罚情节处理。对盗窃罪的特别加重情节废除死刑则是值得肯定的。

[1]刘柱彬.中国古代盗窃罪的产生、成立及处罚[J].法学评论,1996 (6).

[2]吴大华.盗窃罪的死刑适用问题研讨[J].贵州省政法干部管理学院学报,1999(11):4.

[3][5]张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律,2011(8).

[4]宫步坦.马克昌谈对《刑法修正案（八）（草案）》的意见[J].楚天主人,2010(11).

[6][意]切萨雷·贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008:65-69.

[7]李建光.刑事古典学派内部死刑观的异同及其借鉴[J].湖南科技大学学报(社会科学版),2007(7):4.

[8]王建宇.浅谈废除盗窃罪死刑之可行性[J].山西高等学校社会科学学报,2009(21):10.

[9]杨敦先,陈兴良.死刑存废与人权保障[J].中外法学,1991(6).

【责任编校：陶 范】

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1673―2391(2012)06―0051―03

2012—03—19

包国裕，女，中国人民公安大学。