优先承租权的立法定位及其法律规制

周 珺

优先承租权的立法定位及其法律规制

周 珺

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

优先承租权应定位为一项约定权利而不是法定权利。为了弥补当事人意思的不足、为法院裁判案件提供法律依据，立法中对优先承租权相关问题应予以规制：出租人与承租人可以约定租赁期间届满时承租人在同等条件下享有优先承租权；存在此类约定的，出租人若在租赁期间内或租赁期间届满后一定期限内与第三人签订租赁合同，则应当在合同签订后合理期限内通知承租人；承租人接到通知后有权主张优先承租权，出租人拒绝将租赁物出租给承租人的，应承担损害赔偿等民事责任。

优先承租权；出租人；承租人；租赁

学界对优先承租权的态度似乎处于两个极端：一种观点可称之为“法定权利说”，该说认为，优先承租权应是承租人的一项法定权利，法律应直接规定承租人享有优先承租权，优先承租权的存在不以当事人的约定为前提；①参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2011年版，第200页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第565－566页；刘有东主编：《合同法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版，第305－306页；朱家贤：《租赁合同·融资租赁合同》，中国法制出版社1999年版，第27页；韩朝贵、王华：《房屋承租人的优先承租权应受司法保护》，载《中国人大》2004年第22期。一种观点可称之为“立法留白说”，该说认为，优先承租权并非承租人的法定权利，承租人是否享有该权利、如何行使该权利，这些问题均取决于双方当事人的约定，立法中无须作任何规定。②《合同法》对优先承租权未作任何规定，绝大多数合同法著作对优先承租权也是只字不提，从某种意义上说，这正反映了“立法留白说”是当前学界的主流观点。本文拟对这两种观点予以介绍和评析，并尝试在此基础上提出一种新的处理模式。

一、法定权利说及其评析

大多数国家（如德、日、英、美等）并未将优先承租权定位为承租人的一项法定权利，只有少数国家这样处理，比较典型的是俄罗斯和蒙古。③与其他国家相比，我国的做法比较特别。一方面，我国在《合同法》等法律中并未规定优先承租权；另一反面，一些地方性法规、地方政府规章对优先承租权进行了规定。例如，《上海市房屋租赁条例》第44条规定：“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。”《俄罗斯民法典》第621条第1款第1项规定：“如果法律或者租赁合同没有不同规定，适当履行了自己义务的承租人，在合同期限届满时，享有在相同的条件下优先于其他人续签租赁合同的权利……”《蒙古国民法典》第234条规定：“合同期满后，适当履行了其依租赁合同承担之义务的承租人，享有优先就此等财产订立新的财产租赁合同的权利……”

租赁期间届满后，出租人与承租人之间的租赁关系归于消灭，依据合同自由原则，出租人有权决定将自己的财产出租给任何人。而法定权利说实际上是限制了出租人选择合同相对人的自由，这种限制并非绝对不能有，但应具备正当的、充分的理由。目前，学界主要从两个方面论证法定权利说的正当性：（1）为了维护法律关系的稳定，应赋予承租人以优先承租权；（2）优先承租权的存在并不会损害出租人的利益。[1]然而，在我们看来，这两个理由均难以成立。

1.为了维护法律关系的稳定就应赋予承租人优先承租权吗？

法定权利说最为核心的理由便是维护法律关系的安定性，避免因租赁关系的终止而损害承租人的利益。应当承认，若租赁期间届满承租人的续租请求未能得到满足，的确会给承租人造成诸多不利益。然而，既然租赁合同明确约定了租赁期限，也就意味着承租人的本意就只是在租赁期间内占有、使用租赁物，同时也意味着承租人订立租赁合同时就应预见到租赁期间届满租赁关系便会终止。可以说，租赁期间届满后租赁关系归于消灭，这是承租人自主选择的结果，法律保护租赁期间内租赁关系的稳定尚有一定道理，而租赁期间届满后仍然要维护租赁关系的稳定就缺乏基本的正当性了。

不仅如此，合同履行期限届满后为了维护法律关系的稳定而赋予一定当事人以优先权，这在民事法律制度中是缺乏先例的。例如，物业服务合同期限届满后，不会为了维护物业服务关系的稳定而赋予物业公司以优先签约权；建设用地使用权期间届满后，不会为了维护土地使用关系的稳定而赋予建设用地使用权人以优先签约权；劳动合同期满后，不会为了维护劳动关系的稳定而赋予劳动者以优先签约权……看来，仅仅以维护租赁关系的稳定为由便规定承租人的优先承租权，这在整个民法体系中会显得十分突兀。

2.优先承租权的存在对出租人的利益没有损害吗？

法定权利说一个颇为流行的理由是，承租人只是在同等条件下才享有优先承租权，当承租人给出的条件与第三人给出的条件相同时，承租人依法优先承租，当承租人给出的条件不如第三人给出的条件时，出租人有权选择将租赁物出租给第三人，可见，优先承租权的存在并不会使出租人遭受损失。乍看之下，这种见解颇有道理，然而仔细推敲却未必如此。

美国有学者运用经济分析的方法研究优先购买权，他们得出的结论是，该制度意味着将出卖人的部分财富转移给了享有优先购买权的人。[2]（p18）尽管他们是在分析优先购买权，但优先承租权也可照此推理：优先承租权制度意味着将出租人的部分财富转移给了享有优先承租权的人，或者说该制度的存在剥夺了出租人的部分权益。此处可举例说明：甲承租了乙的一套房屋作为商铺使用，如今租赁期间届满，甲希望继续租赁，第三人丙也希望租赁该房屋。一般而言，该租赁房屋对甲具有更重要的价值，①这是因为继续租赁该房屋可以为甲避免很多损失，如重新寻找房屋的成本、搬迁的成本、部分客户的流失，等等。因而较之于第三人丙，甲愿意支付更多的租金。据此，我们假设甲愿意支付的租金最高为11000元，而丙愿意支付的租金最高为10000元。如果甲没有优先承租权，那么当丙报价10000元时，甲只有提出更高的价格（比如10600元），才能确保取得该房屋的租赁权；如果甲享有优先承租权，那么当丙报价10000元时，甲只要也报价10000元便可取得该房屋的租赁权。对比之后可以发现，在本例中，优先承租权的存在减少了出租人600元的收益。

二、立法留白说及其评析

立法留白说的主要观点是，优先承租权并非承租人的法定权利，承租人是否享有优先承租权、如何行使优先承租权，诸如此类的问题全凭出租人与承租人双方的约定，法律无须进行任何规定。

立法留白说认为优先承租权不属于承租人的法定权利而是一项约定权利，只有当租赁合同中有明确约定时，承租人才享有此项权利，这与我们的认识是一致的。但该说进一步认为法律无须对优先承租权进行任何规定，这是我们所无法认同的。我们认为，尽管优先承租权并非承租人的法定权利，但为了弥补当事人意思的不足、为法院裁判相关案件提供法律依据，仍然应在立法中对其予以规制。对此，可从两个方面阐述其理由。

1.优先承租权的重要性。

在许多情况下，租赁期间届满，承租人确实有继续租赁的强烈需求，这在房屋租赁中体现得尤为明显：其一，居住性房屋租赁。在居住性房屋租赁中，租赁房屋往往是承租人活动的中心场所。租赁合同签订后，承租人基于占有、使用租赁房屋这一事实，必然会在工作、学习、生活等诸多方面与该房屋发生特定的联系。倘若租赁期间届满后承租人不能继续租赁该房屋，势必会给其带来诸多不利益。例如，承租人在租赁房屋居住一段时间后，会逐渐熟悉并适应周边的餐饮、购物、娱乐、就医等场所，并逐渐对这种环境产生一定的依赖性，倘若租赁关系终止，通常会对承租人的正常生活造成一些困扰。其二，经营性房屋租赁。“商人租用场地乃为营业，与个人居住不同。为招徕生意，其必请人装修，妥加保管，时常翻新。营业上的种种努力，宣传上的解数用尽，所有的成果体现在稳定的客户群的建立，而客户带来的则是稳定可预期的流水。”[3]（p28）正因为如此，在经营性房屋租赁中，租赁期间届满后，大多数承租人都希望能够继续租赁，否则的话，他们不仅要重新寻找新的经营场所，还会遭遇商誉的损失和客户的流失等一系列问题。

由于租赁期间届满，承租人通常都有继续租赁的强烈意愿，因此，为反映和落实承租人的这种意愿，租赁实务中许多租赁合同都设有优先承租权条款，约定承租人在租赁期间届满时享有优先承租权。②到底有多少租赁合同中存在优先承租权条款，无法作出精确的统计，但与优先承租权有关的案例的大量存在，可以作为优先承租权条款在实务中十分普遍的一个印证。2012年3月12日，笔者在“北大法意网”（http://www.lawyee.org）的“中国裁判文书库”中分别以“优先承租”、“优先租赁”、“优先续租”为全文关键字进行检索，检索结果分别为2049条、3272条、828条。既然优先承租权在实务中如此重要，立法中不作任何规定似有不妥。

2.优先承租权的复杂性。

倘若优先承租权制度十分简单，那么即便立法中不作任何规定，单凭当事人的约定基本上也可解决相关问题。但实际情况是，优先承租权制度颇为复杂，有些问题不仅在实务中很容易引发纠纷，在理论上也存在不少争议：（1）优先承租权是否是承租人的法定权利？一种观点认为，优先承租权是承租人的法定权利，优先承租权的存在不以当事人的约定为前提。而另一种观点则认为，优先承租权不过是一项约定权利。（2）何种情况下可以主张优先承租权？有观点认为，出租人在租赁期间届满后有义务将租赁物继续出租给承租人，如果承租人提出了合理的条件，而出租人予以拒绝，便可以认定出租人侵害了承租人的优先承租权。（3）何时可以行使优先承租权？有观点认为，租赁期间内出租人与第三人签订租赁合同，此时承租人可行使优先承租权，而租赁期间届满后，出租人与承租人已无任何法律关系，即便出租人与第三人签订租赁合同，承租人也不得行使优先承租权。（4）如何界定“同等条件”？有的认为同等条件仅仅是指租金条件，有的则认为同等条件不仅包括租金，而且还包括租赁期限、租赁物的用途，甚至还包括承租人的人数。（5）优先承租权有何效力？有观点认为，承租人一旦主张优先承租权，那么在出租人与承租人之间直接建立起新的租赁关系，而出租人与第三人签订的租赁合同归于无效。

鉴于优先承租权制度的复杂性，加之当事人判断能力、预见能力的局限性，鲜有当事人能够在租赁合同中就优先承租权问题作出详尽、周全的约定。实际情况是，绝大多数的当事人根本就未曾尝试过对优先承租权进行详细约定，实务中几乎所有的优先承租权条款都只有类似这样的简单的一句话：“租赁期间届满时承租人享有优先承租权”。一方面是优先承租权制度颇为复杂，另一方面是实务中当事人的约定过于简单，在这种情形下，如果没有相应的法律规范来弥补当事人意思的不足，当事人之间就很容易发生纠纷并形成诉讼，而法院在处理此类案件时也会面临无法可依的困境。

三、优先承租权的法律规制

（一）优先承租权的取得。

上文已经论证，我国不宜将优先承租权定位为法定权利。不过，这并不妨碍其作为一项约定权利而存在。换言之，承租人并不当然享有优先承租权，只有当租赁合同中有明确约定时，承租人才基于合同的约定享有优先承租权。

我们注意到，尽管我国一些地方性法规、地方政府规章中直接规定承租人享有优先承租权，但在司法实务中普遍采纳的仍然是约定权利说而不是法定权利说。例如，在原告永顺县建设局与被告肖桂阳物权保护纠纷一案中，法院在判决中指出：“因双方在签订合同时没有约定被告在合同届满后享有‘优先承租权’，目前我国法律亦没有明文规定承租人在租赁合同届满后对租赁物享有‘优先承租权’，如原告继续出租，被告愿意续租，双方可协商解决，被告不应以‘优先承租权’为由拒绝搬出货物退还租赁物，故被告肖桂阳的辩解主张没有法律和事实上的依据，本院不予支持。”①湖南省永顺县人民法院民事判决书：（2010）永民初字第487号。

（二）优先承租权行使的要件。

1.承租人享有优先承租权。

这是指租赁双方当事人约定租赁期间届满时承租人享有优先承租权，且承租人未明示或默示放弃该权利。一方面，优先承租权属于约定权利而不是法定权利，倘若双方当事人未对优先承租权进行约定，承租人便不得主张优先承租权；另一方面，即便双方约定了优先承租权，承租人如果明示或默示放弃了该权利，也不得行使该权利。例如，承租人在租赁期间届满时未提出续租请求，这就表明其并无继续租赁的意愿，也就意味着其已经放弃了优先承租权。

2.出租人与第三人签订了租赁合同。

优先承租权的“优先”是指承租人优先于第三人承租租赁物，只有当出租人与第三人签订了租赁合同后，承租人主张优先承租权才有实际价值。实务中一种常见的情形是，租赁合同中约定了优先承租权，租赁期间届满后承租人请求续租，但双方未就租金、租赁期限等问题达成协议，承租人便认为自己的优先承租权受到了侵害。其实，在这种情形下并无第三人的参与，承租人主张优先承租权无从谈起，自然也不存在其优先承租权受到侵害的问题。实务中还有一种情形是，租赁合同中约定了优先承租权，但租赁期间届满后出租人将租赁物出卖给了第三人或交由第三人无偿使用。由于此时出租人与第三人签订的是买卖合同或借用合同，而不是租赁合同，因此承租人也不得主张优先承租权。

3.出租人与第三人是在租赁期间内或租赁期间届满后一定期限内签订了租赁合同。

从时间节点上看，出租人与第三人签订租赁合同主要有两种情况，应分别进行讨论：

（1）租赁期间出租人与第三人签订租赁合同。这主要是指租赁期间届满前，出租人便预先与第三人签订了租赁合同，约定租赁期间届满后由第三人承租租赁物。②出租人这样做主要是为了使前后两个租赁合同无缝衔接，从而避免房屋空置，因为如果要等到租赁期间届满后再去寻找新的承租人难免会耗费一些时间。在这种情况下，承租人自然可以主张行使优先承租权。

（2）租赁期间届满后出租人与第三人签订租赁合同。若出租人是在租赁期间届满后与第三人签订租赁合同，此时承租人是否仍然可主张优先承租权是一个颇为棘手的问题。如果作出肯定的回答，那么很可能过分限制了出租人的权利，对第三人也不公平。例如，租赁期间届满后出租人拒绝了承租人的续租请求而将房屋空置，六年后出租人将该房屋出租给第三人，此时若承租人仍然享有优先承租权显然不合适。如果作出否定的回答，那么很可能导致承租人基本没有行使优先承租权的机会，也为出租人规避优先承租权打开了方便之门。例如，租赁期间届满时承租人主张续租但遭到出租人的拒绝，然而，仅仅三天后出租人便与第三人签订了租赁合同，此时若承租人不得主张优先承租权似乎对其过于严苛。如此看来，“肯定说”对出租人过分不利，“否定说”对承租人过分不利，这两种观点均不可取。为平衡双方当事人的利益关系，采取折衷的做法似乎较为妥当。具体而言，立法中可规定租赁期间届满后一定期限内出租人与第三人签订租赁合同，承租人可主张优先承租权，超过了该期限出租人与第三人签订租赁合同，承租人便无权主张优先承租权。至于该期限应规定为多长时间，我们认为可参照俄罗斯相关立法例，将其确定为一年。①《俄罗斯民法典》第621条第1款第3项规定：“如果出租人拒绝与承租人续签租赁合同，而在自与承租人签订的合同期限届满之日起1年内又与其他人签订租赁合同时，承租人有权根据自己的选择向法院要求将已签订合同的权利义务移转于自己并要求赔偿因拒绝与之续签租赁合同而造成的损失，或者仅仅要求赔偿该损失。”

（三）优先承租权行使的方式。

1.出租人应在合理期限内通知承租人。

为保障承租人优先承租权的实现，出租人与第三人签订租赁合同后，出租人应在合理期限内通知承租人，并告知承租人租赁合同的内容。至于何为“合理期限”，本是一个十分复杂的问题，需要斟酌案件的具体情形方可作出适当判断。不过，为了减少当事人之间的争议，方便法院裁判案件，我们建议将这一期限确定为十五天。之所以选择这样一个较短的期限，一者是为了使法律关系早日明确，二者是因为出租人履行通知义务基本无须作准备，设定一个较长的期限完全没有必要。

2.承租人应在合理期限内行使优先承租权。

若承租人迟迟不行使优先承租权，便会使出租人、承租人、第三人之间的法律关系长期悬而未决，这不仅影响到交易的安全和效率，对出租人、第三人也是很不公平的。为此，立法中应当明确，承租人应在收到出租人的通知后的合理期限内行使优先承租权，逾此期间，承租人的优先承租权归于消灭。考虑到承租人需要为是否行使优先承租权作相应的前期准备工作（例如，承租人需要对出租人与第三人签订的租赁合同的内容进行评估），我们建议将这一期限确定为一个月。

3.承租人应以同等条件行使优先承租权。

本文所称的优先承租权，是指当租赁期间届满时，承租人享有的在同等条件下优先于他人承租租赁物的权利。只有在同等条件下，承租人才能够行使优先承租权。然而，到底应当如何界定同等条件，这是我们构建优先承租权制度时面临的一大难题。

目前，学界很少论及优先承租权中的同等条件，倒是对优先购买权中的同等条件讨论颇多。关于何为优先购买权中的同等条件，主要有三种观点：（1）绝对同等说。该说认为，承租人购买租赁物的条件应与第三人购买租赁物的条件完全一致；（2）相对同等说。该说认为，同等条件首先应该是价格条件相同，其次应当适当考虑支付方式。在价格条件和支付方式相同的情况下，对于其他交易条件是否需要完全相同，要看该条件是否影响到出租人的利益，如果没有影响，则应当认定为同等条件；（3）同一价格说。该说认为，如果当事人在租赁合同中未作特别约定，同等条件就是指同等价格，无须考虑其他条件。②参见李群星：《对承租人优先购买权制度的评析与反思》，载《法律适用》2006年第6期；冉克平：《论房屋承租人的优先购买权》，载《法学评论》2010年第4期。绝对同等说与同一价格说虽然简单明了，易于操作，但过于僵化、机械，难于平衡出租人与承租人之间的利益关系：绝对同等说对承租人过于苛刻，而同一价格说未能充分顾及出租人的利益。相比较而言，相对同等说更为妥当。

考虑到优先购买权与优先承租权的原理和构造有相似之处，我们认为，判定优先承租权中的同等条件，也可采取相对同等说，只不过应结合租赁合同的特点予以适当修正。对此，可作如下说明：

（1）同等条件首先是指价格相同，也即承租人愿意支付的租金数额与第三人愿意支付的租金数额相等。

（2）同等条件还包括租赁期限相同。租赁期限是租赁合同的核心内容之一，租赁期限的长短对于租赁双方当事人的利益有着至关重要的影响，因此同等条件也应包括租赁期限相同。

（3）其他条件是否应当相同应作具体分析。租赁物的用途、租金的支付方式、承租人的人数乃至承租人的习性都会对出租人的利益产生一定的影响，如果强求这些条件也要完全相同，承租人几无行使优先承租权的可能性。因此，租金和租赁期限之外的其他条件是否需要相同，要看这些条件是否会对出租人的利益产生实质性的、较为重要的影响。如果存在实质性的、较为重要的影响，那么这些条件也应相同；如果并无影响或虽然有影响但不属于实质性的、较为重要的影响，那么不必苛求这些条件也相同。

（四）优先承租权的救济。

若承租人主张优先承租权，但出租人予以拒绝，并将租赁物交由第三人占有、使用，对此应如何处理也是立法应当关注的一个问题。我们认为，优先承租权源自于出租人与承租人双方的约定，它仅仅具有债权效力，并无物权效力，不能对抗第三人。因此，在这种情况下，承租人无权主张出租人与第三人之间的租赁合同无效，也无权要求第三人返还租赁物，而只能是要求出租人承担损害赔偿等民事责任。

[1]王燕军.房屋租赁合同中优先承租权问题初探[J].生产力研究，2009,（18）.

[2]David I.Walker.Rethinking Rights of First Refusal[J].Stanford Journal of Law，1999，（5）.

[3]张谷.商法，这只寄居蟹[A].高洪钧.清华法治论衡（第六辑）[C].北京：清华大学出版社，2005.

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1003-8477（2012）07-0161-04

周珺（1981—），男，华东政法大学经济法学院讲师、法学博士。

本文系教育部人文社会科学研究项目“住房租赁法的立法宗旨与制度建构”（11YJC820179）、上海市第三期重点学科（S30902）的阶段性研究成果。

责任编辑 劳志强