“人人贷”的法律监管分析——兼谈中国的影子银行问题

封延会 ，贾晓燕

（1.山东理工大学 法学院，山东 淄博 255049；2.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

影子银行（也称影子银行体系）的过度发展是此次危机爆发的主要原因。美联储主席伯南克2010年9月在金融危机调查委员会（FCIC）作证时将影子银行定义为：在被监管的存款机构（商业银行、储蓄机构及信用合作社）之外，充当储蓄转投资中介的金融机构。加强对影子银行的监管成为危机后国际金融监管改革的一个重要组成部分：英国金融服务局（FSA）发布报告（2009），应当改革现有金融监管体系，提出要加强对对冲基金等影子银行的监管①。2011年10月27日，金融稳定委员会（FSB），正式发布了“FSB加强影子银行监管的建议”，系统阐述了影子银行监管的策略。相比较而言，由于金融的市场化程度较低，金融管制的普遍存在，决定了中国影子银行与国外影子银行的发展有显著的差异。李扬（2011）探讨了影子银行体系发展与金融创新的关系问题。易宪容（2009）研究了“影子银行体系”与信贷危机发生之间的关联。巴曙松（2009）、钟伟（2011）、李东卫（2011）、龚明华（2011）等也都对影子银行的监管问题进行了研究。法学学者对影子银行监管问题的研究几乎处于空白阶段。国内对影子银行的研究主要从经济、金融等领域展开。但这种讨论的存在的问题也是明显的：第一是对影子银行的研究多基于国外金融危机展开，而对中国的适用性问题有待探讨。第二是影子银行体系庞大，研究的深度不够。而近年来，而网络技术的发展又为影子银行体系增添了一种新的形式：P2P贷款②。对于这种全新融资模式，银监会向银行发出了风险提示，但包括人民银行在内，二者都否认自己的监管职责。学界目前尚无人关注这一问题。也许是危机后美国监管机构对金融创新的高度敏感，证券交易委员会（SEC）率先对P2P贷款提出了规范意见。本文首先对P2P贷款的发展情况进行梳理，并分析了美国对它的法律规制。P2P贷款是影子银行发展的一部分，本文力图通过对这一特殊类型的融资方式的分析，观察影子银行体系与我国现阶段金融理论和金融监管体制的内在紧张，并提出金融监管调整的建议。

一、引 言

（一）P2P网络借贷及运作模式

个人借贷是私人之间资金融通的一种方式，由于信息不对称和缺乏对借款人的有效约束，民间借贷的更多在熟人网络中展开并且空间范围有限。随着互联网技术的发展和普及，个人借贷的范围与可能性都大大增加。2005年3月全球首个P2P贷款网站Zopa在伦敦成立。Zopa广泛发展会员，采取个人对个人借贷的方式，出借人在网络上列出金额、利率和想要出借的时间。同时，资金需求者可以对这些借款进行选择，自行配对交易。出借人可以实现超过银行存款的收益，而借款人则可以满足自己多方面的资金需求。

这种方式迅速的被国内所借鉴，本来就已蓬勃发展的民间借贷又增加了网络的形式。2007年我国首家P2P网络借贷平台上线，目前类似的网站已有千家。其中规模较大的如宜信公司，月贷款规模已过亿元。数量迅速增长的同时，在运作模式上，国内P2P也迅速分化。一般来说其运营模式包括两类，即所谓的线上模式和线下模式。

所谓线上模式，即坚守P2P产生时的基本做法，网站仅作为借贷双方的信息发布平台，会员自主成交。网站或公司不存在平台之外的审贷环节，也不对单笔贷款提供担保。国内典型的如“拍拍贷”，当前其月成交额约1000万元，拍拍贷的收入主要包括向客户收取的账户管理费和充值手续费，以及成交服务费（即佣金，对6个月或以下收取2%，6-12个月的收取4%）。而线下模式，超越了网站点对点贷款方式。在网络平台之外，一方面要有专门的信贷员审核借款人，控制贷款质量；同时又有销售人员向出资人做理财，购买其贷款资产。典型的如宜信公司。另外，还有部分P2P公司提供贷款保本，如红岭创投。这也是目前中国P2P模式和国际惯常做法的重要分歧。

对中国P2P发展情况的分析可以看出，我国网络贷款的特点非常明显：（1）利用网络提供的技术和成本的优势，民间借贷在原有的基础之上，发展更为迅速。（2）各家机构在自身业务定位、经营执照、客户定位、操作流程、业务规模、推广渠道、本息保障等方面，差异巨大。甚至对什么是P2P模式，行业内也分歧渐深。业内也希望在受到严厉的监管之前建立行业自律机制，但其中的共识越来越小③。

（二）P2P网络借贷的风险与问题

与P2P网络贷款的迅速发展相伴的是围绕它所产生的种种争议。从P2P贷款本身来看，线上模式相对保守，交易平台仅在于促进个人借贷的达成，并提供相关的服务。个人借款合同在合同法和民法通则中都有明确的规定，法律允许其存在。但当借款的范围和规模扩大之后，如何保障资金安全？如何维护贷款投资人的利益？而线下模式则有更大的突破，其可探讨之处就更多。包括多个出借人对一个借款人的情况下，是否构成了吸收存款的行为？个人大量发放贷款是否需要业务许可？与小额贷款公司的区别何在？另外转让贷款资产的行为，是否构成某种形式的资产证券化？如何防范其发展过程中产生的巨大风险④？

更深层次的问题是：为什么这种新的形式向国内移植的过程中产生了如此多的变异？甚至网络仅仅只是一种形式和手段，各种形式的融资活动混杂其中。P2P贷款的疯狂生长与我国法律对金融的严格管制和业务边界的划分存在着怎样的关联？国外对影子银行监管的法律调整对我国的启示何在？这些都是本文试图探究的问题。

二、美国对P2P贷款的法律监管

即使在金融市场发达的英美国家，对此类新兴业务是否应当以及在多大程度上接受监管都存在争议。例如，在英国Zopa方面称拥有公平贸易局的信贷许可证，是英国反欺诈协会的成员，向信息专员办公室注册。但Zopa不受英国金融服务监管局（FSA）的监管，因为“Zopa作为借贷交易市场的业务很新，不符合现有任何监管类目”但“因为我们销售保险产品，FSA正密切地注意着我们。”美国监管当局对P2P网络贷款给予了较明确的结论。美国著名P2P网络借贷平台主要有Prosper、Lending Club等，其中Prosper是行业领先者。Prosper是特拉华州的一家公司，位于加州圣弗朗西斯科，拥有并运营一家在线借贷平台网站（www.Prosper.com）。美国证券交易委员会08年11月向Prosper发布禁令（No.8984/No⁃vember 24，2008，No.3-13296），认为：Prosper运营在线的借贷平台，沟通贷款人和出借人。Prosper基于平台发行的借款票据构成证券法所规定的证券。根据1933年证券法Sec⁃tions5（a）and（c）的规定，禁止任何人在没有有效注册或获得豁免的情况下要约（提供）或出售证券。下文的分析主要围绕该禁令展开。

（一）对Prosper贷款平台的界定

Prosper的借贷平台类似于双盲的拍卖，借款人和贷款人双方都在网站上注册，获得Prosper上的身份。在该平台上，双方均不能披露各自的真实身份。贷款人可以申请获得1000美元到2.5万美元之间、三年期，固定利率，无担保的贷款。贷款人将该信息在网站上“挂牌”，标明数额和愿意支付的最高利息。Prosper基于从信用机构获取的商业信贷评分为贷款人评定信用级别。但Prosper并不核实个人信息，例如就业和收入状况等。借出人可以以一个特定的利率，以全部或部分贷款金额投标（通常这个利率都高于金融机构存款利率），通常每个贷款都有多数人投标。当拍卖结束且贷款被全额满足时，贷款人获得他所要求的贷款，而利率则由Pros⁃per根据满足投标的所有中标利率中最低的一个来确定。但借出人并不是真正的直接借钱给贷款人，贷款人收到的是与Prosper签约银行的贷款。每个出借人会收到一份个人无追索权的借款票据，贷款收益将由Prosper分派给出借人。自2006年1月平台建立以来，Prosper促成了约1.74亿美元的贷款。Prosper从每个贷款人处获得1到3个百分点借款收益，并且每年根据未偿还贷款本金余额的百分之一向贷款人收取服务费。Prosper负责管理贷款人的还款并把它分派到每个借出人。Prosper还负责初步收集到期贷款，向相关机构转让违约贷款。借出人和贷款人禁止直接交易，并不能获得对方的真实身份。

（二）关于Prosper发放的借款票据的分析

首先，Prosper发放的票据构成一项投资。借出人期望以利息的形式获得收益，并且通常该收益率都高于金融机构存款利率。Prosper在其网站上也声明：Prosper票据提供的收益优于其他投资工具，如普通股票、CDS和货币市场工具。能够给予借出人“分散风险并保证更可依赖的收益”，并描述了贷款人怎样利用未还款的贷款去购买一个新的贷款“以获得最大化的收益”。除此之外，在Prosper网站交易的机构把这个平台描述为股票和债券收益的替代性工具。Prosper还为客户提供组合计划，使得借出人能够根据Prosper预测的风险和收益，自动的向贷款投标。

其次，Prosper的借出人都相对被动，主要依靠Prosper的工作实现投资收益。①Prosper建立并维持网络平台，没有它，任何的贷款交易都无法达成。②Prosper提供了聚集借出人和贷款人的机制，便利二者之间的信息交流、双向竞标和贷款合同生效。③向潜在的出借人提供贷款人信息，包括信用级别。④Prosper提供了一个衡量贷款执行情况和潜在收益的模型。⑤Prosper还为每一个贷款管理投标和认购程序，并拥有排他的合同权利为贷款服务，包括管理贷款人和借出人的账户，按月提供报表反映还款情况、票据收益，以及可用于新的投标的资金量。⑥根据这些票据，Prosper公司拥有排他性的票据贷款服务人的权利。这包括，Prosper汇集还款和利息，联系违约贷款人要求还款，报告贷款的支付情况并向信用机构报告违约情况。⑦如果借出人选择Prosper推出的组合计划，它将根据Prosper确定的风险和回报情况，为借出人选择正在竞标的贷款，并自动将借出人的资金分配在不同的贷款项目中。⑧最后，Prosper平台的存在和运营对贷款交易的发生是极其重要的。Prosper借出人处于极度分散和混沌状态，没有Prosper不可能聚集在一起。他们缺乏必要的经验来运作一个贷款拍卖或并为贷款服务。借出人依赖于Prosper持续运作平台来交易并获取投资收益。

（三）Prosper案件中涉及的法律事项分析

证券交易委员会认定Prosper提供的票据构成了证券。主要的法律依据是证券法Section 2（a）（1），以及最高法院作出的 SEC v.W.J.Howey Co.， 328 U.S.293 （1946）， and Reves v.Ernst&Young，Inc.，494 U.S.56（1990）两个案件的判决。众所周知，美国证券法对证券的定义采取了列举的方法，并且范围相当宽泛。“任何票据”都构成了证券，为了对此进行明确的界定，最高法院的两则判例具有重要意义。

首先，SEC v.W.J.Howey Co.⑤案中，基于“投资合同（Investment Contract）”理论的分析。在该案中，Howey的附属企业向公众促销小块果园，并同时提供一份“管理性合同”，由该附属企业根据合同为投资者采摘和销售水果。美国联邦最高法院认定，具有证券属性的投资合同是指一个合同、交易或计划，投资者据此将资金投资于共同单位，并且受引导有获得利益的愿望，而该项利益全部来自发起人或第三人的努力。因此，Howey促销计划构成了证券法上的证券。美国最高法院认为，认定是否构成证券不需要依赖正式发行股票的事实［1］。法院认为，一个投资合同如果含有“一项金钱投资在一个普通企业，其收益只是来源于他人的努力”，那么这个投资合同就构成了证券法Section 2（a）（1）项下的证券。提供或销售这种证券就必须根据证券法section5的规定进行注册。该案中法官从四个方面对一个票据是否构成证券进行判断：①该票据构成一种投资；②投资于共同的企业；③合理的利润预期；④依赖他人的经营或管理活动来获得利润。那么在Prosper案中，符合了上述几个方面：①Prosper所提供的金融工具符合了howey案中所确定的投资合同的定义。当借出人投入一笔资金购买一份贷款的时候，构成了一个投资。借出人在投资一个Prosper贷款的时候承了担百分之百的风险，因为Prosper贷款是无追索权的。②有几个理由可以证明存在一家共同的企业。其一，借出人和贷款人都依靠Prosper来进行贷款或按期归还已经贷出的项目。其二，大量的、大多数的Prosper贷款项目都是由一个以上的贷款人投入的；同时多数的借出人投入了一个以上的贷款项目。如果Prosper不能运营这个平台的话，所有的借出人都将受到负面的影响。其三，每笔贷款，贷款人都向Prosper支付了1到3个百分点的组织费用，每个借出人每年都按照未偿付票据余额的1%向Prosper支付服务费。③借出人基于Pros⁃per的努力来实现他们的投资收益。

其次，Reves案中关于票据的分析。根据最高法院在Reves v.Ernst&Young⑥的观点，任何票据都被视为证券，除非他属于明确规定的非证券类型中的一类。在该案中，法院明确规定了几类票据不构成证券。某一类票据必须属于其中之一或与之具有极强的“家族相似性（strong family resem⁃blance）”，否则都将被视为证券。Reves案认为可以从以下四个方面考量一个票据是否构成“家族相似”：①买卖双方交易动机；②普遍发售的计划；③投资公众合理预期；④其他监管方式考量。证券交易委员会分别从四个方面对Prosper发行的贷款票据进行审查，认为它不属于非证券的票据种类，也不能通过家族相似性测试。从买卖双方的动机角度考虑，Prosper出借人在于获得相较于其他投资的更好的收益；从发行计划方面，Prosper票据都通过网络标价并随机发售。Prosper的出借人不需要有什么深厚的金融知识或技能。这种面向公众的大范围的宣传和劝诱，不限制投资人范围正表明了它构成证券。如果票据面向广大的某一部分公众发售，该金融工具满足了必须有“广泛的交易”这一条件。

再次，从公众投资预期的角度分析，与之相关联的一个问题是，一个理性的投资者如何看待这种交易的性质。交易广告是否包含“可观的投资回报（毫无疑问包括利息在内）。”正如上文所讨论的，Prosper的借出人合理的预期到该贷款资金将有可观的回报，并理性的认为，Prosper的贷款是一种投资。

最后，是否存在一个替代性的监管机制能够降低潜在投资者的风险。目前，没有合适的监管保障Prosper的借出人，例如对贷款人借款目的的误导性的陈述、贷款人的就业和收入状况，甚至贷款人的身份，Prosper误导性的陈述等，都缺乏必要的规范。

（四）美国对P2P贷款监管的基本结论

从Prosper案中可以看到：

（1）相对于我国网络贷款来说，Prosper的经营是相对保守而简单的。美国监管机关对于网络贷款的法律性质进行了充分的论证，给予了明确界定：借出人和借款人自由交易，是一种直接融资方式。Prosper搭建并运作这一平台，向借出人发行票据构成了证券法规定的证券发行行为，应当纳入证券监管的范畴，求按照证券法规定注册。另外一家网络带宽机构Lending Club也受到了同样的处罚，而Zopa则关闭了它在美国分支的业务。禁令发出的9个月后，Prosper完成了注册并获准重新开业。由此，在美国P2P网络贷款有了清晰的定位，并获得了合法经营的基础，并将其纳入监管轨道，防范金融风险，保护投资者。

（2）与美国发达的金融市场相匹配的是相对完善的金融法律。在这个体系当中，几乎所有的融资行为都受到法律规范。以发行证券为例，从Prosper案中我们可以看到，在证券法中对证券的含义作了详尽的列举，并通过司法判例排除了一些“非证券”金融工具。因此在处理边缘和新兴的金融业务时，法律体系有强大的包容性，不存在法律的空白或模糊之处。

（3）配套体系的完备。包括相对完善的个人信用体系、投资者保护机制、规范的不良资产处理机构和债权市场等等，正是在这一整套制度的协调和运作之下，P2P网络贷款这一新的形式才能够融入富有弹性的监管框架中去。相比之下，我们还存在许多欠缺。

三、对我国P2P贷款的理论分析

（一）网络时代的金融脱媒对落后体制的冲击

所谓脱媒，是指资金的盈余者和资金短缺者不通过银行等金融中介机构而直接进行资金交易的现象〔媒就是金融媒介机构〕。银行作为传统的金融中介在整个金融体系中发挥着重要的作用。现代制度经济学的发展对银行的本质提供了解释：由于信息的不完全和不对称以及契约的不完备产生了巨大的交易费用，这阻碍了交易的达成。这些费用主要包括了交易前的信息搜寻费用、交易时的签约费用和交易后的监督成本。银行作为专业化金融机构建立了完善的信息收集和处理机制，降低了成本并完成了资金融通。金融中介的优势之一就体现在对成本的降低。Theodore（2000）把金融脱媒分为四个阶段，其中第四阶段就是指在过去的十年里随着ATM、电话银行、个人电脑系统和因特网的普及所产生的银行产品分销的脱媒［2］。当互联网技术的发展将这种交易的成本进一步降低的时候，金融脱媒也变得不可避免。

P2P贷款模式的诞生就是通过网络平台，将分散借出人和有贷款需求的人联络在一起，达成了一份多人参加的协议。一方是贷款人，而另一方是多数的借出人。由于高昂的交易成本的存在，这在前网络时代是根本不可能的。Zopa其名取自“Zone of Possible Agreement”即协议空间，可以看到互联网所发挥的作用。在这个交易当中，银行作为存款人和贷款人之间的媒介不复存在。从功能上分析，一般来说，商业银行的职能体现为职能：信用中介、支付中介、信用创造、金融服务职能。其中信用中介是其最基本也是最重要的职能。这种职能体现在：①将社会闲置资本转变为职能资本；②将不能当作资本使用的小额货币转变为巨额资本；③将短期货币资本转变为长期货币资本；④引导货币资本由低效益的部门流向高效益的部门。显然，P2P网络贷款在信用中介这个职能方面至少部分的实现了对银行的替代。

网络技术的发展与贷款平台的开发催生了新的融资方式，同所有的影子银行体系一样，P2P贷款也带有了强烈的金融创新性质。对此银监会迅速做出反应：认为人人贷“容易演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。”其背后的逻辑是：监管当局还没有足够的理由认为这项新经营属于它的监管范畴；对于这种非“体制内”的金融，挥舞的是“非法金融机构，非法集资”的大棒。我国建立起来的分业经营和分业监管的体制，在金融业内部有严格的壁垒，这些金融创新自然也难以纳入原有的框架。李扬研究员认为：这些由市场创新而来的“影子银行”业务活动，充分体现现代金融发展“交易”的要素，具有重大的借鉴意义，或将成为未来金融创新的发展之路［3］。从美国的金融发展的经验看，在上世纪也经历了30年的脱媒过程。回顾一下这段时间金融监管法律的变化，从1980年到1999年的这个过程中，一开始所有的法规都是为了免除脱媒，也就是说都是为了把资金重新从市场中拉回银行。但脱媒现象愈演愈烈于是从90年代开始新通过的银行法规承认这个事实，并且走向另外一条路：就是打通两个市场，一直到1999年出现混业经营［4］。包括P2P贷款在内的影子银行的发展有助于实现金融领域的多样化，对此我们应当采取更加包容的态度。

（二）从个人借贷到P2P网络贷款：金融市场的统一性不可分割

合同法规定的个人借贷行为本身就是最简单信用关系。从这种信用关系的演化发展可以观察整个信用体系，加深对整个金融体系统一性的理解。

个人借款合同中，出借人享有的是一种有追索权的债权。这种债有很多特点，简单来说：第一，表现方式多样。如，普通借条、票据、债权凭证、债券等等。第二，债权可以转让。第三，债可以分割，并可以为全部或部分的让与。这恰恰是资产交易或某种证券化的雏形。第四，我们再将交易范围扩大：债务人可以向多个人借贷，即以他为中心，形成一系列或者一束合同，如果从负债业务的角度看，这构成了某种形式的集资（或吸收存款）。如果从证券的角度，这也可能是债券的发行。从借贷资金的使用方面看，可以用于普通的经营活动；如果借来的资金用于发放贷款，这就形成了银行存贷业务的雏形。如果将这里的个人替换为一个公司或机构，在我国金融业务经营权与机构挂钩的情况下，如果未经批准，“非法金融机构，非法集资”的罪名将难以避免。从最基本的信用行为到金融市场的形成，是一个逐渐演化的过程。当我们把个人借贷扩大之后就构成了以资金融通为核心的金融业务。对同一个行为从不同的角度观察可能会有不同的认识。

如果从资金融通的角度分析，上述金融业务之间是否有严格的界限呢？能否做实质性的区分？恐怕很难。只有规模和技术上的差别而不存在本质上的差异。撇去P2P贷款平台小额及分散这两种创新技术安排，显然网络贷款也正是通过互联网将民间借贷扩大到了范围更大，更不确定的公众。对这种经营如何进行界定和监管？美国将其纳入证券的调整范畴，我国P2P贷款多样化的情况下还需要更慎重的分析。

P2P贷款是在个人借贷的基础上发展起来，从机构的角度看，它严守着个人借贷的边界，各种业务活动都以个人的名义出现。从业务上来说它触及了发放贷款的行为。我国《银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但个人借贷在我国历来得到允许，并非银行的专营业务⑦。其运营的合法性在我国的现有的法律体系中并不存在障碍。

（三）对贷款平台的分析：从借贷合同的角度

根据《合同法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，自然人之间、自然人与法人、自然人与其他组织之间的借款作为借贷案件受理，确保了民间借贷的组织形式及其合法性。在我国法律法规禁止企业间借贷的背景下，P2P网络贷款正是走了个人借款的路径。至于借贷合同的达成通过什么方式、什么平台，并没有法律约束。我们将网络贷款还原到单个的个人借款合同。一些情形下，个人之间如果不存在信息不对称，不存在欺诈，可以达成协议。另外一些情形中，可能还需要有居间人的存在。即向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。居间在个人借款过程中发挥了特殊的作用，他解决双方之间的搜寻成本和信息的不对称问题（尤其是借款人的信用状况，更是借出人关注的焦点）。纯粹的P2P平台更类似一个居间人的地位，这种介绍贷款、撮合交易是不是贷款业务的一部分呢？提供交易平台算不算金融业务？是否涉及金融牌照呢？从prosper案例以及我国P2P线上贷款的经营来看，平台只是发挥了媒介作用，其收入的来源主要依靠服务费用，而非存贷款利差。不涉及金融牌照的问题。

四、P2P贷款对我国金融监管体制的挑战

延续上文的思路，没有法律上的障碍并不意味着不需要监管，也并不意味着不需要进行风险控制，任由其发展。随着借贷交易规模扩大，个人借贷除了具有债的基本特性之外，还由于规模和交易范围的扩展而具有了公共性质和体系性的影响，基于维护金融投资者的利益的需要，应当对资金融通行为采取一定的监管措施，这是监管的正当化基础。

但当前我国金融监管体制在面对P2P贷款的时候，缺陷是非常明显的：

（1）以直接融资和间接融资的理论划分作为基本的金融分类，并建立分业监管体制，造成了金融市场的割裂。“以直接融资和间接融资区分融资的形式是老概念而且是落后的。在全球最权威的金融学辞典中找不到直接融资和间接融资的概念。而且有很多金融产品难以界定。应对这些问题我们应当制定系统、综合的金融体系现代化方案，而不是简单的搞金融改革方案。”［4］新的金融产品和金融工具的出现对目前僵化的划分造成了巨大的冲击。“在本次繁荣期间，金融体系的结构发生了根本性变化，传统银行系统之外的资产所占的比重大大提高。这个非银行金融系统变得非常大，在货币和资金市场上尤其如此。”⑧

例如随着金融脱媒的发展，更多的资金从银行中介中脱离进入直接融资的领域。而我国的直接融资的法律中，对证券的范围规定的极其狭窄。P2P贷款是由于网络技术的发达而出现的在资金拥有者和使用者之间出现的新的融通方式。P2P贷款经营当中，线上模式只是最基本、最简单的模式，仅可能涉及贷款业务。当我们把更加复杂多样的线下业务运营拿来进行分析的时候，直接融资和间接融资的界限就模糊起来：贷款、发行证券融资、贷款份额的转让、理财产品的销售等等，这种融合触及到诸多监管部门，对监管体制构成了严重的挑战。

（2）法律对金融业务缺乏概括性，金融抑制严重。对于什么是金融业务或者说什么是金融，这涉及到金融法律的根本性问题。这是一个不断发展中的概念，随着市场的发展和金融创新的推出，金融的范畴不断扩大。即使在已经颁布统一的金融服务法的国家也无法对金融下一个定义。这个问题在我国尤为严重：证券领域，证券法中规定的证券种类和范围极小。证券发行的条件和程序严格；而在银行领域，我国商业银行法建立的管理模式是机构加业务，即通过牌照发放和业务许可来规范。《放贷人条例》迟迟无法出台的背景下，银行业属于高度垄断的领域。然而现实生活中募集资金的方式非常多，于是在我国金融法的语境下又有了“集资行为”的概念。监管者对金融市场的监管“简单而粗暴”：凡是颁发牌照或经过有关部门批准的业务，都是合法的，而在正规的金融体系之外的都是“非法集资”。围绕银行、证券、保险等基本金融业务建立起来的各自独立的监管体系，虽然在专业化方面有其优势，但这显然无视了社会生活中广泛存在的融资（集资）行为。法律的包容性不够，以影子银行为代表的金融创新空间不足。

看似简单的思路却根本无法在所有的集资行为中划出合法与非法的界限。原因是显而易见的：广泛存在的个人之间的借贷是合法的，且永远无法禁绝，而在个人借贷规模和范围扩张的过程中，金融工具层出不穷，现有的立法和司法难以回答，合法的边界在什么地方。从不断加大且从未停止的对“非法集资”的打击中，可以很明显的看到这一点［5］。相形之下，金融市场发达的美国对金融业务的规定相当全面。在同样无法对金融业务作出概括的情况下，法律不厌其烦，将市场中的金融业务进行一一列举⑨。加上灵活而富有弹性的司法判例体系，法律对金融行为具有极大的包容性，能够将金融创新纳入到既有的监管体系中。

五、结束语

本文的研究虽然从P2P贷款展开，但落脚并不限于对P2P本身的监管。网络贷款的出现挑战了我国现有的金融秩序。但这绝不是第一次：从长期以来我国司法实践对非法吸收公众存款和非法集资的判决产生的争议中可以窥得一斑。应当反思的是我国的金融法律以及由此带来的我国金融体系的缺陷。否则金融监管永远跟不上金融创新的步伐。

回应第一部分提出的问题。中国的影子银行是在与金融管制的博弈中不断生长的。前文提到的争议和分歧源于我国金融法制的落后：法律对融资、金融活动、集资、证券等基本概念缺乏明确的界定，同时分业监管加深了金融市场的割裂与僵化。当金融市场不断发展和金融创新纷纷出现（在这里表现为P2P贷款模式的多样和对监管底线的挑战）的时候，法律界定的不足就越发严重。所以游走在灰色地带的P2P网络贷款，以及其他影子银行体系中的金融机构和金融工具，要走出影子，实现阳光化，还有赖于法律跟上市场发展的脚步。央行正在研究制定《放贷人条例》，希望导民间借贷走向正规，培养内地的贷款零售商，促进内地多层次信贷市场的形成，也许这可以看做影子银行合法化的步骤之一。更进一步的是，我国应当考虑制定统一的《金融服务法》，对金融活动进行全面和统一的规范。

［注 释］

① Zoltan Pozsar，Tobias Adrian，Adam Ashcraft，and Hayley Boesky：Shadow Banking.http：//www.newyorkfed.org/research/staff_reports/sr458.pdf.

②银监会《人人贷有关风险提示的通知银监办发［2011］254》称之为：人人贷（Peer to Peer，简称P2P）即信贷服务中介公司。人人贷信贷服务中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。P2P原指互联网的一种传输协议，数据的下载方和提供方均是个人，以区别于以服务器为中心的下载方式。个人对个人的贷款借用了这种用法。

③沈乎：“贷款脱媒试验”；Zopa：“摈弃银行，每个人都可以有更好的交易”。新世纪周刊，2011第33期。

④银监会发布的《关于人人贷有关风险提示的通知》中将风险概括为七个方面。

⑤328 U.S.293（1946）。

⑥494 U.S.56（1990）。

⑦对银行的定义和本质的分析，可参考彭冰“商业银行的定义”，北京大学学报（哲学社会科学版）2007年第1期。他认为银行的核心因素应当是吸收活期存款。

⑧Timothy F.Geithner：Reducing Systemic Risk in a Dynamic Fi⁃nancial System.http：//www.newyorkfed.org/newsevents/speeches/2008/tfg080609.html.

⑨《1956年银行控股公司法Bank Holding Company Act》SEC.4.（k）规定了金融属性（financial in nature）的业务。美联储根据该条的授权，在SEC.225.86 What activities are permissible for financial holding companies?对金融属性的业务和附带的（financial in nature or incidental）金融业务进行了列举。

［1］叶林，郭丹.中国证券法的未来走向——关于金融消费者的法律保护问题［J］.河北学刊，2008，（6）：156-162.

［2］宋旺，钟正生.理解金融脱媒：基于金融中介理论的诠释［J］.上海金融，2010，（6）：12-17.

［3］李扬.影子银行体系发展与金融创新［J］.中国金融，2011，（12）：31-32.

［4］李扬.脱媒：中国金融改革发展面临的新挑战［J］.新金融，2007，（11）：15-16.

［5］彭冰.非法集资活动规制研究［J］.中国法学，2008，（4）：43-55.