中小企业合同法律风险及应对策略研究

黄少彬 张 旭 牟艳华

(江苏技术师范学院，江苏常州 213001)

改革开放以来，中小企业发展迅猛，成绩斐然，目前已成为我国经济发展的重要力量。但自2008年世界金融危机爆发以来，中小企业的生存发展环境发生了巨大的变化，各种隐形问题开始凸显，其中的法律风险尤为突出，成为影响企业稳健经营中的重要隐患。而在中小企业遇到的法律风险中，合同风险是最常见的一种风险，对中小企业的正常生产经营影响极大。多数中小企业重诉讼、轻预防，追求利润、忽视管理，导致企业寿命相对较短，影响中小企业的健康发展。研究合同风险的表现形式和产生原因，探讨其应对策略，对于中小企业防范合同风险的发生，避免不必要的损失，保护其生产经营活动的正常进行具有重要的现实意义。

一、中小企业合同风险的具体表现

中小企业的合同法律风险是指企业在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约的确定过程中，合同一方或多方利益损害或损失发生的可能性。因生产经营的需要，中小企业经常签订各种合同，因而合同的法律风险与企业的经营活动也就息息相关，风险也就有随时发生的可能。由于受企业规模和人力等因素的制约，中小企业的合同风险较其他企业呈多发和复杂的态势。合同风险种类繁多，无所不在，几乎贯穿于合同的全部过程中。从合同的风险形式来看，既有隐藏在合同签订前的风险，也有存在于合同签订时的风险，还有伴随合同履行中的风险，同时也有合同纠纷发生时的风险。［1］

1、合同签订前的风险

(1)合同谈判中透露信息的风险

在白热化的市场竞争中，对方可能使用各种竞争手段。为了获取对手项目的大小、资金规模、人员状况、目前的经营、财务状况、后期安排等情况，对方可能假意与己方进行协商，以便获取对方的经济信息。谈判中这些重要的经济信息一旦被对方掌握，将可能成为日后经营中的风险。

(2)对方合同主体资格和信誉存在瑕疵的风险

合同主体适格是合同生效和履行的前提条件，而对方合同主体资格存在瑕疵，则直接影响到日后合同履行。实践中，很多中小企业缺乏合同订立前对对方主体资格的审查过程，造成合同订立后不能履行;即使合同主体资格没问题，也不等于企业信誉没问题。如果企业信誉不好，仍可能导致合同不能履行，成为企业合同履行的风险。

(3)对方代理人资格不合格的风险

如果合同是由代理人签订的，代理人要有相应的代理手续;如是法定代表人要有法定代表人证明书和身份证明，并与营业执照上登记的法定代表人一致。如是委托代理人签订的，要有所在企业的授权委托书。目前问题比较多的是委托代理人签订的合同不少是授权不明、超越代理权、无代理权，需要对方所在企业追认，最终不少合同因所在企业没有追认，致使合同无效，导致合同不能履行。

2、合同签订时的风险

(1)合同内容方面存在的风险

虽然合同当事人可以按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。但这种自由的前提是合同的内容须在法律允许的范围内，与现行法律的要求不能抵触，符合现行法律的规定，这是合同生效的前提条件。如果签订的合同虽然从形式上来看很完美，条款齐全，内容全面，没有明显的漏洞，但如果内容方面有问题，即存在内容违法或与现行法律相抵触的情况，合同约定的内容则不能得到法律的保护，也就不能实现合同当事人预期的经济目的。［2］

(2)合同形式上存在的风险

合同内容合法固然重要，但形式合法也不可缺少。合同法规定合同的形式既可以采用书面的，也可以采用口头的，还有默示和推定等其他形式。但这些合同形式的使用都有一些具体条件的限制。如口头形式一般只能在即时清洁的交易中使用，用于履行一段时间才能清洁的交易活动就不合适，而且法律对合同形式的使用也有要求。如果使用了不恰当的合同形式，合同当然也就不能产生应有的效力;或者合同的签订只有签字，没有加盖企业公章;应有验收条款，却没有详细约定验收条件、方式及最终验收时间。这些都极易产生纠纷，形成法律风险。

3、合同履行中的风险

(1)未按履行方式要求对方出具证明已履行合同手续的风险

在履行合同时应及时要求对方出具相关手续，这既是己方的权利，也是对方的义务，同时也是合同履行的必备程序。实践中，由于对方未出具己方履行手续，不少企业因为缺失相关履行合同的证据，合同的履行情况难以讲清楚，为日后发生风险埋下隐患。如由己方送货的，就应有对方经办人签收或由对方书面授权的人签收、盖章。

(2)合同变更、转让的风险

合同履行中，由于情况发生了变化，双方可就合同相关内容做适当的调整。合同的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。尤其是在货款支付问题上，必须严格按照合同约定付款。如果对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可生效。否则，在该环节出现风险的概率很高。

(3)超过法定期限和约定期限的风险

合同法中规定的一些权利的行使一般都有时间的要求，如果超过规定的时间则不再享有这些权利。因此合同当事人要注意这些时间节点，及时行使权利才能使自己的合法权益受到法律的保护。如《合同法》第54条规定的行使撤销权，就是要求在知道或应当知道的情况下一年内行使，如果由于自己的原因超过法律规定的时间，则法律规定的本该享有的撤销权就丧失。

4、合同纠纷发生时的风险

(1)起诉不及时的风险

合同履行发生纠纷后，如果通过协商、调解等方式不能解决，又没有仲裁协议时，要及时起诉通过诉讼解决问题。但不少中小企业由于受各种条件的限制，对到法院打官司担心麻烦，心里很是打怵，犹犹豫豫，拖了很长时间后，在认为实在没有别的办法时，才到法院起诉，但殊不知此时已错过最佳的起诉时机。对方此时不是因经营上的原因，企业已陷入破产倒闭的境地，就是利用这段时间转移了财产，致使债务不能得到偿还。此时即使胜了官司也是输了钱，实际上此时起诉已无实际意义。

(2)应诉不得力的风险

合同履行时发生纠纷，通过其他方式未能解决时，被对方起诉到法院，此时如果应诉不得法，就会带来不应有的风险。不少中小企业由于法律知识欠缺，又不肯花钱请律师，错过了应诉的最佳时机。如有的中小企业在合同纠纷发生后被诉，不及时应诉，放弃答辩和出庭的机会，致使被法院缺席判决;还有的中小企业在诉讼中应对不利，丧失有利先机，如合同订立后先是对方未履行合同，后来己方因情况变化也向对方提出了解除合同的请求，而该请求极有可能被对方作为违约证据抓住，被对方诉到法院，己方将可能承担被法院判决败诉的后果。

二、中小企业合同风险产生的原因

中小企业法律风险产生的原因具有多样性特点，表现形式呈现复杂局面，但大致可以分为来自企业自身原因和立法工作中的疏漏形成的原因。随着我国社会主义法律制度的不断健全，各种法律制度不断完善，企业法律风险形成来自法律制度缺陷方面的原因，将会逐步减少，而来自中小企业自身原因将成为风险的主要成因。从近些年来的企业风险发生的实际情况来来看，绝大部分的法律风的发生都来自企业内部。因此认真分析这些风险的表现形式，归纳其中带有规律性的东西，找出企业风险形成的真正原因，并且据此制定相应的应对措施，对于预防风险的形成乃至发生无疑具有积极意义。［3］

1、普遍缺乏合同法律风险防范意识

(1)管理人员普遍缺乏基本的法律常识

中小企业由于起点低，管理人的个人素质普遍不高。目前还有相当一部分企业实行家族式管理，缺乏保证企业人员素质逐渐优化的机制。据调查，有相当一部分企业的管理人文化水偏较低，有的甚至连小学文化都没有。这样的基本状况必然导致企业的管理始终处在一个比较低级水平上，管理人员普遍缺乏法律风险意识也就是很自然的事情。他们基本没有什么合同风险的概念，完全凭经验行事，不能根据具体情况作具体分析，及时发现合同中存在的各种风险，更谈不上采取防范措施了。

(2)法律风险防范方面的资金投入不足

由于企业普遍缺乏合同法律风险防范意识，导致大部分企业合同风险防范工作资金投入不足，甚至有各别的中小企业由于经营困难，资金紧张，在法律风防范上处于零投入的状态。法律风范防范工作是一项复杂的系统工作，必要的资金投入是不可缺少的。按我国与面临的法律风险分值相对应，应支出的法律风险费用平均应为企业总收入的0.4%，而我国目前实际只支出只有0.02%。世界财富百强企业法律风险防范的投入是我国企业的20倍，美国企业的投入是我国的50倍。我国中小企业法律事务方面经费支出的严重不足，是导致中企业法律风险频发的重要原因之一。

2、对合同风险控制工作重视程度不够

(1)对合同风险的发生怀有普遍的侥幸心理

合同风险与其他法律风一样，具有或然性的特点，对一个企业来说这种风险即使存在也有发生的可能和不发生的可能。于是相当多的企业对合同风险防范工作就不那么重视。由于平时就对合同风险问题关心不够，缺少对法律风险防控工作应有的重视，即使企业签订的合同中存在诸多潜在的法律风险也不能及时发现。不少中小企业即使意识到了法律风险防范工作是企业一项不可缺少的工作，但与企业其他业务工作相比仍将其置于较低的地位，得不到足够的重视。

(2)相关部门缺乏有效制度约束，不能及时识别和有效处置合同风险

由于企业对合同风险防范工作缺乏应有的重视，导致相关的管理工作制度不健全，合同风险防范工作缺乏有效的制度约束，一些具体工作人员缺少对风范防范工作应有的责任感，工作不负责任，敷衍了事，得过且过。本来企业对外签订的合同中存在不少问题，有些极有可能形成将来给企业带来重大损失的法律风险，但由于责任心不强未能及时发现，最终导致风险发生，而企业由于具体制度的不完善，又不能对问题发生负有具体责任人做出应有的处罚，从中吸取教训，防止今后此类事件的再次发生。因而类似问题以后还是照出不误，给企业带来重大损失。

3、缺少科学有效的风险控制办法

(1)缺少专业的法律人才，没有应对合同法律风险的预案

我国中小企业普遍缺少高素质的人才，特别是缺乏即懂企业经营管理又懂法律知识的人才。一般管理人员很难从预防合同风险的角度，对合同进行深入研究和全面分析，即使事前能够有意识对合同条款等重要的基础工作进行审查，但受专业的限制，这样的审查工作一般不具有专业水准，很难发现合同中存在的风险隐患，最终转化为合同风险和经营风险。一旦风险出现，由于没有恰当的应对预案，一般也较难控制这些风险的继续蔓延，最终导致成为现实的损失。

(2)现有的应对风险措施单一，很多情况下于事无补

中小企业缺少专业的法律人才，企业当前的状况也很难留住高素质的人才，加上企业为了控制成本，不少企业平时也不聘任律师担任法律顾问。一般的情况是只有当合同风险已成为现实时，如被起诉，需要出庭应诉时，这时才想起聘请律师打官司。其实合同的风险的形成有个过程，有些风险实际在签合同前或签合同时就已形成，现在只不过暴露出来成为问题而已。律师虽然具有法律专业知识，但面对木已成舟的现实，律师在诉讼中可以发挥作用的空间实际已经很有限，大部分情况下律师即使有十八班武艺，也很难扭转早已经形成的被动局面。

4、内部管理机制不健全，存在大量潜在合同风险

(1)内部制度缺失，权责不明，责任不清

我国的中小企业是伴随着改革开放的步伐发展起来的，发展历史充其量不过30年多点，企业的内部相关制度建设需要一个较长的完善过程，这期间其制度上的缺失所带来的相关人员的权责不明、责任不清是无法回避的。而不成熟的管理制度所带来的一定是各自责任界限的模糊，导致其工作上互相推诿或者是越俎代庖。而这种状况的存在导致包括合同风险在内的各种法律风险必然应运而生，为企业正常的生产经营活动埋下隐患。

(2)内部监管力度弱，盲目行事，草率决策

我国的中小企业发展初期，多数采用家族式的管理方式。诚然这种管理方式在企业的发展早期固然有其优势的一面，如企业可以利用家族的血缘关系巩固企业内部的团结，保持企业的稳健经营。但随着企业的发展，其与现代企业制度相比所存在的不足逐渐显现。其中决策机制缺乏民主、个人独断专行、盲目行事，企业重大决策缺少必要的制约机制的缺点逐渐暴露，而这种决策机制上的缺陷往往会给企业造成重大的失误，其中也必然包括一些关乎企业今后发展的重要合同的签署，将构成企业重大的法律风险，给企业造成致命的打击，甚至会毁掉整个企业。

三、中小企业合同法律风险的应对策略

合同法律风险作为中小企业经营中出险概率高、发生次数较多、对企业生产经营影响较大的一种风险，应引起中小企业管理者们的足够重视。中小企业要认真研究合同风险发生的原因和风险形成的机理，制定出切实有效的应对措施，尽快改善目前企业合同法律风险防范工作的被动局面，维护企业正常的生产经营秩序。根据目前大部分中小企业合同风险防范的实际情况，主要应在提高企业员工防范合同风险法律意识、优化完善企业合同业务流程和风险管理制度方面展开卓有成效的工作，最终通过长期的不懈努力，逐步建立起一套完善的现代企业合同风险防范机制。［4］

1、大力强化中小企业合同风险防范意识

(1)大力提升领导的合同风险防范意识

目前中小企业合同风险工作之所以存在问题较多，合同风险防范意识薄弱是其中主要的原因之一，而企业领导人的风险意识薄弱必然导致整个企业风险意识的弱化，因此提高企业决策者的合同风险防范意识是提高企业合同风险防范水平的关键所在。法律是一种管理和经营资源，同时企业法治建设也是企业的一种经营手段。企业决策者管理着企业，他们风险防范意识的高低，直接关系到企业合同风险防范工作的开展的好坏。企业决策者们可以通过参加相关的合同风险培训学习，掌握相关的合同风险防范知识，提高自己的合同风险防范意识。

(2)大力增加防范风险的投入

中小企业应加大合同风险防范工作的投入，通过必要资金的投入和相关机构的设立，开展普通员工的各种培训活动，努力提高全体员工的合同风险防范意识。实践证明只有通过普通员工积极扎实有效的工作，企业合同风险防范工作才能真正落到实处。通过建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制，加强普通员工的日常合同风险防范教育，注意对有关部门重点岗位的工作人员加大相关法律知识的培训力度，强化依法办事的意识。通过培训，建设精通业务、熟悉法律的经营队伍，才能保障企业的经营安全，减少经营风险，避免企业风险的发生。

2、全面优化合同管理业务流程

(1)加强先合同行为的管理

人们一般习惯关注合同签订后发生的风险问题，而比较少注意合同签订前的潜在风险，认为在合同签订前不存在合同风险问题。其实有相当一部份合同风险早在合同签订前就已存在，只是当时没有被发现而已。因此加强先合同行为的管理是防范合同风险的有效措施，可以起到防患于未然的作用。在签合同前，一定要加强客户遴选、资信情况、委托授权等内容的审查，在正式签订合同之前，不轻信、不盲从，全面真实了解客户情况，为最终合同的签署与否提供正确的参考意见。显然加强对先合同行为的管理是预防合同风险发生的最有效的手段之一，而不谨慎的先合同行为往往会给企业埋下风险隐患。

(2)完善合同订立后的履行管理

合同签订后的相关管理工作也是防范合同风险不可缺少的，中小企业应逐步完善和推行合同签订后的管理工作，使合同的风险问题始终处在严密的监控中。一般来讲，合同签订后的管理主要是指合同履行的动态管理、相关资料的归集，合同档案管理等。比如说合同履行的动态管理就是对合同履行的全程进行实时监管，其目的是保证合同能够按照事前的约定正常履行，再一点就是有问题时能够及时发现，并及时采取措施加以纠正，保证合同履行。而合同资料的归集和档案管理主要是为可能出现的履行偏差和纠纷提供正确的标准和依据提供书面文字材料。

3、完善合同法律风险管理制度

(1)明确常见合同风险种类，确定风险应对措施

虽然合同风险的种类繁多，看似较难对其做出准确的归类，但根据近些年来合同风险发生的情况，对其进行分门别类的管理并非不可能，尤其对那些企业常见的合同风险加以明确是完全可以做到的。在此基础上，将那些企业容易发生的合同风险列入日常的监控范围，经常检查本企业可能发生该类风险的合同环节，并根据我国合同法和其他的相关法律对可能发生的合同风险制定系统的应对措施。由于合同风险具有或然性和可控性的特点，事先如果制定了预防和控制措施，合同风险的预防和控制效果一般都比较明显。

(2)明确合同审批程序，确定合同风险防范流程

企业可以根据合同标的大小和风险级别高低的不同进行分类管理，确定不同的会签程序。依据合同标的和风险大小确定会签人。在经企业法务人员审查后，可区分为由法定代表人签署、部门负责人和一般工作人员签署三种情况。合同签订的风险防范管理流程，是企业控制风险的重要手段，切不可走形式乃至偏废。其内容主要是对方当事人资信情况、合同谈判、签署、履行、事后等内容进行认真审查。这些都是极易发生合同风险的环节，制定行之有效的合同风险防范流程，就可以防止有问题的合同进入会签程序，并在风险发生时进行实际有效的控制。

4、建立现代合同风险预警机制

(1)组建法律风险管理机构，开展日常的合同风险检查工作

中小企业的合同风险防范主要可以分为事前预防、事中控制和事后补救三个阶段，但重在事前预防。首先，该项工作必须有专人负责，有条件的企业最好成立相应的机构，建立日常的工作机制。其次，制定合同风险防范的各项措施，通过各项有效措施的制定，最终形成一种机制。这些措施主要可以分为确定合同风险范围、收集合同风险信息、识别和评估合同风险种类和制定合同风险预警措施等。建立适合本企业的合同风险预警机制，就可通过该机制及早发现风险，将风险的发生消弭在萌芽状态，实现合同风险的事前规避。［5］

(2)建立一套合同风险测评监控预警指标体系

根据上述一般中小企业风险防范流程和项目运作程序，在广泛调研的基础上制定一套企业合同风险预警测评指标体系。通过建立相应的数学模型对风险防范流程和项目运作程序中各项风险数值进行统计，将企业目前所处的风险系数通过一系列测评指标数据体现出来，并进行实际有效的分析，测评出该合同所处的风险程度，提出具体的预警措施。在此基础上对合同风险进行分类管理，将预警措施分解、细化到部门，落实到人，做到分兵把守，各司其责，使企业合同风险的预警和防范更加具有科学性和针对性。［6］

总之，目前中小企业已成为我国经济发展的重要推动力量，扶持中小企业发展是国家既定的经济方针，防范和化解中小企业合同风险则是保证中小企业快速发展和稳健经营的重要举措。只有及时有效的预防和化解合同法律风险，才能净化企业生存发展的环境，促进中小企业经济进一步发展。中小企业通过不断提高员工的合同风险意识，完善已有的合同业务流程和风险管理制度，经过长期的实践和不懈努力，逐步建立起一套完善的适合中小企业的现代企业合同风险防范机制，才能保护中小企业经济朝着良性健康方向发展。

［1］郑春贤.中小企业法律风险与防范机 ［J］.北京劳动保障职业学院学报，2009，(3):40.

［2］彭 燕.浅议现代企业合同管理中风险控制［J］.现代商业，2011，(12):165.

［3］常宇通.浅议企业合同法律风险管理 ［J］.才智，2010，(2):282.

［4］颜培英，马 瑞.中小企业的法律风险防范［J］.中国有色金属，2006，(3):51.

［5］李泽红 (等).模糊综合评价和改进神经网络相结合的电力建设项目合同风险评价［J］.科技和产业，2009，(3):34－35.

［6］吕景胜.我国中小企业法律风险实证研究 ［J］.中国软科学，2007，(5):110.