农村土地征收中的政府职能——以法治和服务为研究视角

皮妹

（中南大学，湖南 长沙 410083）

农村土地征收中的政府职能
——以法治和服务为研究视角

皮妹

（中南大学，湖南 长沙 410083）

西方国家经历了由专制政府向法治政府、全能型政府向服务型政府的转变。法治政府与服务型政府的确立使得西方政府转变了自身在土地流转中的职能。我国政府对农村集体所有的土地采取买进垄断与卖出垄断的双重垄断，政府既是土地交易的卖家，又是土地交易的买家，而农民却成为最大输家。这一现象源于政府对自身传统职能的守旧和职能定位的模糊。在农村土地征收中，政府职能应从经营创收向提供服务、从市场交易向市场监管转变，才能更大程度的保障农民合法权益。

法治；服务；土地征收；政府职能；转变

我国社会经济的治理模式，逐步经历了由“人治”向“法治”，“计划经济”向“市场经济”的历史转变。虽然我国距离完整意义上的“法治”、“市场经济”还有一段距离，但与几十年前相比，无疑是巨大的进步。“法治”、“市场经济”这两个广受关注的词汇应用于我国土地征收语境中时，我们会惊讶的发现：原来土地征收这样细微的政府行为，也可以放大解释我国距离“法治”、“市场经济”的完整意义还有多远。政府在土地征收中转向“服务”、“监管”职能，是“法治”和“市场经济”国家尊重农民土地权利的重要体现。

一、西方国家土地征收中的政府

（一）由专制转向法治

西方与东方一样经历了生产力落后的奴隶社会与封建君主专制社会。在漫长的生产力社会化的运动轨迹中，与人类财富增值保值始终相关的最重要的生产要素便是与人类生存息息相关的土地。封建社会，发动战争是统治阶级获得更多土地财富的方式，以战争手段攫取的土地利益被统治阶级瓜分。即使在统治阶级内部，土地分配也是不对等的。在金字塔式的权力结构体系中，处于金字塔顶端的权力阶层所享有的土地利益显然要多于底端的阶层。广大的社会底层穷苦人民并不享有土地所有权增值所带来的财富，他们要么沦落为出卖个人人身自由的奴仆，要么沦落为出卖个人劳动力的贫苦农民。那个时候，衡量土地价值是基于封建王权的需要，土地权利的所有制结构、土地利益的归属都应当以满足王权统治为目的，以维护王权利益为中心。因而，维护王权统治的土地利益始终被视为资产阶级革命前的土地价值观，破坏或者威胁王权统治的土地利益都要遭到当时统治集团的镇压和打击。

资产阶级革命后，特别是西方文艺复兴和启蒙思想的传播，“人生而自由、平等”，“私有财产圣神不可侵犯”等核心价值观念逐渐深入西方社会。受新思想、新价值观的引导，市民社会力量逐渐强大并促进西方政治文明的进步。英国王权受到国会的限制，税收决定权交给市民，私有土地非经法定程序不能被剥夺的权利就是在这样的历史背景中诞生的。传统的土地被垄断的现象逐渐被历史遗弃，越来越多的市民阶级开始成为土地的所有者。从这一历史演变的进程中，我们可以看到：传统的以王权为中心的土地利益正在向以个人私有为主的土地利益转变。这一转变源自市民阶级与封建领主阶级之间紧张关系的最终崩裂，以及市民权利与封建主权力之间紧张关系的彻底断裂。

为了巩固资产阶级革命的胜利果实，新兴的资产阶级反对专制政府，倡导建立法治政府，反对集权，主张构建“三权分立”的国家治理模式。在他们看来，政府的权力来源于人民让渡的部分权利，人民才是权力的源泉。议会由全民选举产生，是人民的代理人。非经同意，任何人不得随意剥夺、威胁人民的财产、自由和安全。1689年英国的《权利法案》第四条即规定，未经国会允许不得借口国王特权而非法征收金钱。可知，英国已经上升到法律的形式来彻底维护私有财产的利益。土地亦即财富，对土地征收，主要是通过宪法和其他法律的形式予以明确。在他们看来，只有体现人民意志的法律，才能最大限度的对个人所有的土地权利作出保护。所有程序和实体的限制权力和保护权利的规定，正是法治政府的要义所在。

（二）由管制转向服务

通常，政府在社会中充当一个什么样的角色，我们据此判断这个政府是一个什么类型的政府。以前，人们错误地认为政府是无所不能的政府。政府作为无所不能的国家机构的形象无疑受到了政治文明进步的挑战。全能型政府的定位越来越多的遭到人们的质疑。政府在经济社会中到底充当什么样的角色被越来越多的人们广泛研究和讨论。相对于市场这只“无形的手”，政府这只“有形的手”在遇到市场缺陷的情形之下能更好地发挥弥补缺陷的作用，否则只会扰乱市场的正常秩序，给市场的自身发展制造障碍。

1954年学者萨缪尔森发表了《公共支出的纯粹理论》一文，讨论了公共产品供给主体的问题，指出政府应当是公共产品的提供者[1]。公共选择学派创始人布坎南提出政府不应过多地干预市场，准公共产品可以交给市场提供和解决，政府应适可而止，及时退出市场①See James M.Buchanan,An economic theorylevel ofclubs Economics 1965.(32).公共选择学派创始人布坎南提出，在“纯公共产品”与“纯私人产品”之间存在“准公共产品”，这种“准公共产品”可以由市场供给。。关于公共产品问题的研究，至少在理论上给我们解决了一个问题：即政府在经济社会生活中，不是全能型的政府，政府行使的职能有自己的边界或者界限。如果政府行使职能越过自己的界限，就会导致权力行使越位或者错位。越俎代庖的后果是做了不属于自己范围内的事，使得其他资源未被恰如其分的使用。各就其位的经济秩序中的不同主体发挥各自的功能显然要比非专业的政府多管闲事更有效率。

全能型政府的弊端促使政府职能的转变。这种转变意味着政府在经济社会生活中的地位由主人向奴仆的身份转变，政府不再什么都管，市场自身能解决的，管不好的以及不好管的可以交给市场去自己管理。政府要做的是为市场各个主体提供公共服务，保证市场主体能顺利完成自己的目标。同理，在土地征收管理中，政府所肩负的职能也是如此。政府并不是在任何情形下都作为市场的主体参与市场竞争，商业领域的土地交易，由开发商对土地竞价，政府完全退出市场，只为交易主体做好公共服务，比如制定相关法律规章保障土地流转的市场秩序和交易安全。政府仅当为公共利益时才能以市场主体的身份参与土地流转，这时政府的职能为征收土地，并给予被征收者合理的补偿。服务型政府的确立要求政府在法律程序下解释公共利益时应秉持理性和中立。政府不应唯利是图、巧立名目将商业利益公共化。不属于公共利益范畴的事项，政府坚决不予征收。尊重和保护个人财产权利是作为仆人的政府履行服务职能的重要方式。

二、土地征收中我国政府职能的现实困境

（一）土地征收——买进权力垄断

《土地管理法》规定，任何单位和个人建设而使用土地，必须申请使用国有土地。国有土地包括国家所有的土地或者国家征收的属于农村集体所有的土地。该条有两层含义，第一，任何单位和个人开发建设用地，除使用国有土地外，不得使用未被国有化的其他土地；第二，只有国家才能征收农村集体所有的土地，其他人不能享有征收土地的主体身份。第一层含义意味着代表国家行使土地所有权的各级政府是土地交易卖方的垄断者，除政府外，其他人均不得作为卖方；第二层含义意味着各级政府是土地征收的垄断者，除政府外，其他人均不得征收土地。政府拥有强大的权力，被征收土地的农民跟政府相比处于弱势地位。现阶段我国农村土地征收欠缺法律保障机制、救济渠道已被世人诟病，当两者发生利益冲突时，往往政府的利益而不是农民的利益得到了最大程度的维护。

政府也是“经济人”，同样追求福利，也有着自身的部门利益[2]。如果政府作为商业领域土地交易的主体参与经营的话，那么这种“经济人”的自利趋势将会变得更加明显。在市场经济中，企业垄断的后果导致商品价格严重偏离价值，价值规律被扭曲，市场秩序被破坏，最终危及国民经济健康发展。如果政府将土地征收权视为转让土地的一种垄断权，那么同样会导致商品价格严重偏离价值规律，人为制造财富分配不均。现实中“被征地农民土地补偿少得可怜，而房价高得可怕”很好地证明了这一逻辑推断。在土地征收的博弈中，政府作为土地征收者的处境不仅十分尴尬，而且与其职能对立冲突。作为服务者的政府仅为土地交易的市场主体提供服务，并不参与经营。相反，目前政府职能发生了颠倒，政府扮演的角色不是提供服务而是参与经营。由于政府的强势，被征地农民在土地交易的第一轮中已经输了一局。

（二）土地出让——卖出权利垄断

在土地征收中，政府买进土地，笔者使用“power”（权力），而政府卖出土地，则使用“rights”（权利），之所以这样区分可以作如下解释：市场经济是自由经济。按照市场经济的交易规则，土地买卖是一种民事行为。产权健全的国家，房地产开发商可以自由从土地所有者那里购买土地。而我国的房地产开发商并不能直接从农村集体手中购买土地，而只能从政府手里购买，这说明两个问题，其一我国产权体系还不健全，第二，我国仍残留有计划经济的痕迹。计划经济是权力经济，在权力经济中，政府不仅调控经济结构和经济运行，而且干预市场交易。政府对土地的买进与其说是民事权利的行使，还不如说是公权力的强制干预。因此，政府买家土地用的是“权力”。

政府通过公权力手段获得土地，然后凭借土地“权利”出让土地。因为对稀有资源获取的难度显然要大于处分稀有资源的难度。土地便是一种稀有资源。在卖方为不特定多数的条件下，政府可以轻松地获取土地，可以运用权力干预、迫使相对方交易。相反作为土地的出卖者只能是政府时，多个交易相对方只能跟政府一方进行交易。于是，土地出让的“权利”就被政府垄断了。因而，在土地出让的过程中，政府和开发商双方并不享有平等的权利，政府出让土地的民事行为并未含有公权力的因素，而是含有权利的因素。

市场主体之间的交易强调自愿、平等的原则。而政府出让土地，交易双方明显违背了民法的基本原则。从政府的角度来说，政府拥有土地出让的垄断权，其他民事主体却没有资格参与进来，因而，在交易过程中，双方的地位不平等，政府的地位要高于开发商。从开发商的角度来说，由于进行房地产开发，必须得从政府手中购买土地，没有选择权。于是，政府自主决定土地出让金价格，过高的土地出让金使得开发商情非得已而为之。这样，在土地交易的第二轮中，政府又赢了一局。不难看出，在土地征收的过程中，我国政府具有双重人格，既是服务者，又是经营者；政府担当的职能也具有矛盾性，既有服务的职能，又有盈利的职能；政府在市场经济中的地位也是超越法律的，既享有行政特权，又保有垄断市场权利。

三、土地征收中我国政府职能的选择

（一）由经营创收向提供服务转变

在政府的财政收入中，土地财政贡献占很大一部分，不仅成为某些政府的支柱产业，而且还是创造GDP的重要源动力。要想地方政府完全放弃这块蛋糕似乎非常困难，但这并不意味着没有可能。政府职能演变的历史发展潮流，以及当代中国自上而下推进服务型政府改革必然要求政府转变职能。因而，在历史必然性和现实性的趋势下，转变政府在土地征收中的职能显然也变得越来越紧迫。在土地征收中，如果要实现政府职能从经营创收向提供服务转变，那么关键是要处理好土地出让收益的分配问题。政府应当学会让步，“不与民争利”，树立仆人意识当属政府自身的信条。转变是个痛苦的过程，要转变总得让出一部分属于自己的利益。

问题在于如何处理收益分配呢？首先，应当明确只有商业领域的土地交易才能产生收益，因“公共利益”而产生的土地征收并不能算作收益。其次，政府不必亲自参与土地交易，应当将土地交易交给市场主体去解决，政府需要做的是从土地交易过程中产生的增值收益征收税费[3]。这样一方面保证了政府仍然享有土地收益的分配，不至于对土地收益完全落空，另一方面其他市场主体按照市场机制竞价保证了土地价格的合理性。另外，政府应从既是游戏规则的制定者，又是游戏参与者的双重身份，转变为游戏规则制定者的单一身份。政府服务职能的确立要求政府在土地交易中是公共服务的提供者、法律的制定者、安全的保障者，最大限度地农民利益得到最合理的维护。当然，我国现实的国情之下，政府顺利实现向服务职能的转变需要解决农村集体土地的主体、所有者以及产权等问题①刘安华：农民土地权益保障的困境与出路[J].安徽农业科学，2010，(20)：10917-10918.学者刘安华对农村集体土地主体、产权和权能等问题做了深刻的论述以及对解决上述问题提出了自己的建议。。这些问题仍然纷繁复杂，需要政治智慧和政治勇气才能取得制度突破。

（二）由市场交易向市场监管转变

在商业用地建设领域，政府参与土地征收和土地交易已成为高房价的最主要原因。“高房价”同时引发了蝴蝶效应——腐败滋生、贫富差距的扩大、内需消费不足。不否认政府因土地出让金给社会发展带来的积极影响的抗辩，但是从长远来看，因土地财政带来的弊端远远大于其益处。从这个意义上说，政府也应退出土地交易市场。政府退出交易市场后，并不是说政府对土地交易不闻不问，而是要求政府做好土地交易的市场监管者角色。在土地交易市场中，政府监管职能跟政府服务职能一样重要，前者保障土地交易更有序，后者则保障土地交易更便利，两者相辅相成。政府履行监管职能更多的是作为中立者的角色出现在土地交易秩序中，不偏袒于任何一方，只对法律负责，这样才可以避免开发商的金钱诱惑。对土地交易的监管不是监管某个环节，而是贯穿于土地交易过程的始终。

政府监管土地交易市场，通常需要建立专门的监察执法队伍。监察执法队伍必须严格依照法律程序履行监管职能，作为行政相对人的土地交易方应当积极配合。需要注意的是，政府对土地交易市场的监管只针对商业利益的土地交易，而政府因“公共利益”进行的土地征收并不适宜进行监管。原因在于政府既要进行土地征收，又要行使监管职权，极有可能由于身份重合而妨害程序正义。在此种情形下，政府应当从监管职能转化为服务职能，依法举行征地听证会，让不同利益主体参与，进行意见交换和对话，对“公共利益”的程序控制是对公权力约束和被征地农民权益的保障[4]。从这个意义说，政府的土地征收行为实质是交由第三方行使监督权，并没有脱离监管的本意。

结论

法治政府、服务型政府下的农村土地征收必然遵循的“监管”、“服务”职能是不可阻挡的历史潮流。我国政府在农村土地征收中，违背了政府职责的本分，充当了土地的交易者和监管者的双重身份，不利于土地交易市场的健康发展和农民土地权益的维护。从长远出发，政府应当审时度势，逐渐改变传统的政府职能，转向“监管”、“服务”职能，实现政府、市场、农民三方共赢。当然，政府完全退出土地交易市场，还有许多根本问题待解决，需要一个国家领导集体的政治智慧和政治勇气。

［1］Samuelson P.A.The Pure Theory of Public Expenditure[J]. The Review ofEconomicsand Statistics,1954,(36).

［2］刘宗劲.中国征地制度中的公共利益：异化、反思及超越[J].当代经济研究，2009，(10)：60-61.

[3]周符波，陈云良.论农村土地征收过程中政府的角色转变[J].湖南大学学报（社会科学版），2009，(5)：67.

[4]陈年冰，王凯锋.论集体土地征收中“公共利益”的程序控制——以农民土地权利的保护为视角[J].暨南学报，2009，(5)：50-51.

On the Functions of Government in Rural Land Expropriation——From the Perspective of the Rule of Law and Service

PI Mei
（Central South University,Changsha,Hunan,410083）

Western countries witnessed the transformation from an authoritarian government to a government under the rule of law,from the all-government to a service-oriented government.The establishment of the rule of law,combined with the service orientation,enabled Western governments to shift their functions in the land transfer.The lands of collective ownership in rural areas are manipulated by the governments’buying monopoly and selling monopoly,which means that during the land transactions,the government is both the seller and buyer,and farmer is marginalized,only to become the biggest loser.This problem derives from the government’s confusion on its function and orientation.Therefore,government should shift its function in rural land expropriation: from promoting income to providing services,and from participating market transactions to performing market supervision.Only in this way can the legitimate rights and interests of farmers be ensured.

the rule of law;service;land expropriation;government function;transition

D922.36

A

2095-1140（2012）06-0016-04

（责任编辑：叶剑波）

2012-10-11

皮妹（1984-），女，湖南湘乡人，中南大学法学院2009级经济法学专业硕士研究生，主要从事经济法学研究。