论部分撤销行政判决

李 静 刘全来

(山东女子学院，山东济南 250002;聊城市社科联，山东 聊城 252000)

根据行政诉讼法第54条第2款规定，具体行政行为有五种情形之一的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，但是对于部分撤销判决的具体适用问题，法律及相关司法解释未作详细规定。部分撤销判决的适用对于实现行政诉讼目的具有重要意义，有必要在立法上进行完善。同时，法官也应坚持有利于当事人的原则，合理适用部分撤销判决。

一、部分撤销判决的制度价值

(一)信赖保护原则的要求

部分撤销判决制度符合行政法上的信赖保护原则。撤销的范围仅限于违法的行政行为，对于合法的部分维持其效力，保护了已经确定下来的合法的实体法律关系，避免因全部撤销行政行为而对相对人的实体权益和公共利益造成影响，从而提高了政府行为的公信力，维护了社会成员正当的信赖利益。从依法行政的角度讲，行政机关如果作出了违法的行政行为，有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销，但是，如果该行政行为是由若干可以分离而彼此不具有不可分联系的行政行为组成，那么，法院作出判决保留合法的部分，既无损于公共利益，又保护了相对方的信赖利益。我国传统行政法比较注重国家利益、公共利益，而忽视私人利益;立法中也鲜有信赖保护原则的明确规定，这与现代行政法治的要求是不相适应的。值得注意的是，最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中已经开始关注信赖保护问题，但不是针对撤销判决而言的。

(二)公平和效率的价值追求

公正与效率是法律永恒追求的两个基本价值目标，行政诉讼撤销判决作为司法权监督行政权最为有力的方式，在行政判决体系中无疑居于核心地位，应符合这两大价值目标的要求。部分撤销行政判决，一方面，法院对违法部分的具体行政行为予以撤销，既维护了社会公共利益，又是对公民合法权益最为直接也最为有效的保护;另一方面，对可分行政行为中合法部分的效力予以维持，而不是一概撤销，避免了重新作出行政行为可能造成的行政成本浪费，体现了立法对效率价值目标的追求。

(三)法律稳定性的要求

法律的稳定性是指一旦社会生活关系得到了法律上的权威确定，法律的适用者即有责任尽可能地避免使之遭受破坏，以维持一个相对稳定的社会生活秩序，因此，行政行为才被赋予公定力和确定力。具体行政行为一旦做出，社会生活秩序出现了暂时的稳定。按照依法行政原则，撤销违法的具体行政行为是合乎要求的，即便如此，现在一些学者也主张，要适当考虑法律的纯洁性和稳定性的关系，对撤销判决的适用加以限制①阎尔宝:《论违法行政行为的限制性撤销》，《行政法学研究》1999年第4期，第90页。，更何况其中包含合法的行政行为，在法律上予以保护是合乎理性的，这里只是存在一个技术问题;如果不计行为的后果，将可分行政行为的效力任意加以全部否定，则会导致已生成的行政管理秩序的混乱，使行政机关与相对方的关系出现紧张的局面，从而不利于稳定社会秩序的形成。

二、部分撤销行政判决的理论基础:行政行为的可分性

人民法院作出部分判决，是以行政行为具有可分性为前提的，对违法部分的行政行为，在符合条件的前提下，法院作出撤销判决，符合法治国家的基本要求。

(一)可分行政行为的判断标准

1．规范内容的可分性

行政行为的全部内容是可分的，可从以下两个方面进行理解:首先，从行政行为规范的内容来看，将行政行为的一部分从该行为中分离，且这种分离不影响行政行为的存在，则该行为具有可分性，前者以金钱给付为内容的行政行为为典型，如颁发抚恤金或罚款等，后者如在附负担的行政行为中，该负担与所附着的行政行为之间，原则上应属可分的;其次，行政行为各独立部分不具有不可分的关联性，即在具体案件中可作如此划分:将违法部分去除后，总体处理内容中剩下的部分具有独立的意义②［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第262页。。

2．行政机关的意思

行政行为规范内容虽具有可分性且各部分间不具有不可分的关联，但在分离之后，如果行政机关单独就行政行为的剩余部分不会作出行为时，该行为是否具有可分性?这就引出另外一个判断标准，行政机关的意思是否以及在何种程度上可以作为依据，是否只有在没有违法部分时行政机关仍然可以作出剩余的合法行为时，该剩余行为才能成立，这是存在争议的，关于这一问题，德国主要有主观和客观两种判断标准，德国联邦行政程序法第44条第4项规定:当行政处分只有部分无效，若无效部分是如此的重大，以致于行政机关欠缺该无效部分即不愿作成行政处分时，行政处分全部无效。依这一规定，是否作出剩余部分的行政行为，系采取主观的判断标准，但这一规定受到相当多的批评，主要质疑在于推测行政机关意愿的必要性③洪家殷:《论可分之行政处分》，《台湾本土法学》1999年第4期，第8页。。因此，尽管在德国联邦行政程序法中作出了主观判断的标准，但在解释上仍采用客观的判断标准，在实务界也是普遍接受客观标准的。对于法律羁束行政行为来说，不是行政机关“想”怎么样，而是法律规定“必须”怎么样。如果行政机关应当作出剩余部分的合法行政行为，即使该部分可能不符合行政机关的意志，也应当予以保留。对联邦行政程序法第44条第4项应作出这样的理解:应当以行政机关的客观意思而不是其主观意思为准，在发生疑义时应当依法解释。对裁量行政行为来说，如果行政机关有权裁量是否作出行政行为，则在部分违法的情况下有权裁量是否保留合法的部分。此时，对行政机关的意思应当严格审查，其根据不是公务员的主观认识，而是客观的机关意志④［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第262页。。

(二)可分行政行为的具体情形

可分性问题，是就一个行政行为包含一个或数个规范内容而言的，具体包括:对金钱或可分之物的行政行为;时间上具有持续效力的行政行为;包含多数独立行政行为的行政行为;附负担的行政行为等⑤洪家殷:《论可分之行政处分》，《台湾本土法学》1999年第4期，第3－4页。。

1．金钱或可分之物的行政行为

由于金钱具有可分性，在以金钱给付为行政行为内容时，该行为具有可分性。在以物的给付为行政行为内容时，若该物为可分时，该行为具有可分性。如台湾最高行政法院判决书96年度判字第00532号主文中，上诉人就87年度综合所得税结算申报，被上诉人以其短漏报本人、配偶之营利、薪资、利息等所得计新台币(下同)4，122，213元，而漏缴所得税额 1，076，293元，除核定补征税额 1，144，477元外，并按所漏税额1，076，293元处0．2倍罚款，上诉人对被上诉人认定的其营利、薪资所得漏缴税额无异议，但对被上诉人核定其取自各银行的利息所得1036元部分不服，提起诉愿遭驳回，遂提起行政诉讼。

2．时间上具有持续效力的行政行为

对于在时间上有持续效力的行政行为，其持续期间若为可分时，则该行为具有可分性。如按月发给抚恤金，该行政行为中每一个月即为可分的。

3．多数独立行为的行政行为

这一行为是指多数独立的行政行为，在表面上结合于一个行政行为中，且各部分之间并无不可分的关系，则该类行为具有可分性。至于如何理解此类行为的范围，学界存在争议，主要有以下两种观点:第一种观点，认为当一个行政行为是由多数独立的行政行为构成，且各部分并无不可分离的联系时，则该行政行为属于可分的行政行为。第二种观点，认为可分行政行为是就一个行政行为包含一个或数个规制内容而言，强调一个行政行为，从而排除以下情形:第一，在一个文书中表现多个行政行为，如在一个文书中，征收数个年度的所得税，认为原本就属于数个行政行为，不存在可分性的问题;第二，就一个事实关系而作出多数行政行为;第三，对于数人作出相同内容的行政行为①陈清秀:《行政诉讼法》(上册)，元照出版公司1999年版，第321页。。

笔者同意第一种观点，认为在包含多数独立行政行为的行政行为中研究可分性问题，主要是基于以下两个原因:一是构成要件相同或程序经济的考虑，如在一个法律文书中，针对不同的相对方作出的内容一样的行政行为，虽然在实际上是数个行政行为，在外表上却视为一个行政行为，当然具有可分性，这在城市拆迁行为中表现的尤为明显;二是针对一个事实关系作出多数行政行为，而其中既有合法部分也有非法部分，如在全国首例铁路部门败诉的倒票处罚案中，上海铁路公安处以倒卖有价票证为由，给予胡某行政拘留5天并收缴退票款98元的处罚，本案中，对于胡某的倒票行为，铁路公安处的行政处罚包含两个部分:行政拘留和收缴非法所得。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对胡某给予行政拘留是于法有据的，在同时符合行政行为其他合法要件的基础上，应该予以维持;而收缴非法所得部分，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第160条规定，公安机关在办理行政案件中查获倒卖的有价票证应当依法予以收缴，所以铁路公安处应当收缴火车票，并将变卖或拍卖款项上缴国库，而不是收缴火车票的退票款98元，很显然这属于适用法律错误，按照我国行政诉讼法54条规定，应予以撤销。在这一案件中，法院应对这两种处罚分别认定，合法部分应给予肯定评价，违法部分则应予以撤销。

4．附负担的行政行为

德国联邦行政程序法第36条对附款作了规定，负担是行政行为附款的一种，是行政行为为受益人设定的特定的作为、忍受或者不作为。对于负担是否可以与主行政行为分离，在学理和司法上，都是一个有争议的问题。在学理上，主要有三种观点:第一种观点认为，对于负担，可以单独提起撤销之诉，这是以前的通行观点②汉斯·J·沃尔夫、施托贝尔、巴霍夫:《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第412页。;第二种观点认为，负担可否单独被撤销，因主行政行为的种类而异，对于羁束行政行为的负担，可以单独提起撤销之诉，对裁量行政行为的负担，应提起履行之诉，第三种观点认为，对于所有的负担都可以提起撤销之诉。在司法上，德国联邦行政法院原先认为对于负担可以单独诉请撤销，但如果负担和主行政行为构成了一个统一的、不可分割的裁量行政行为时，则不能单独诉请撤销。如德国联邦行政法院在1974年审理的一起案件中，行政机关作出运输水泥经营许可，附加了若干负担，其中第11号负担是不得超过特定噪音标准，联邦行政法院认为:“被称为负担的11号附款并不是独立于许可的给付负担，而是直接针对许可的计划，从许可的角度来看具有修正作用，这种修正性负担造成了实质性的变更，因其性质特殊而不能单独撤销。”后来，联邦行政法院判决逐渐放弃了这种观点，认为对所有的负担都可以单独诉请撤销。我国目前行政法学界对于行政行为负担的研究是很少的，然而，附负担的行政行为通过设定特定的作为或不作为，可以扩大行政行为对人和对事的效力范围，从而增强行政行为的灵活性，③［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251－253页。使弹性行政成为可能。如根据我国机动车驾驶证申领和使用规定，有妨碍安全驾驶疾病及生理缺陷的，不得申请机动车驾驶证，而世界上多数国家和地区不禁止残疾人驾车，在中国香港，残疾人使用的汽车和健全人是一样的，只是在操纵控制系统的部分加装了一套方便残疾人驾驶的特殊装置，残疾人与正常人一样享有道路的通行权，如果行政机关授予残疾人驾驶许可，附带只能驾驶带有驾驶辅助装置的车辆的负担，则该行政许可更加人性化。

三、我国部分撤销判决制度的完善

纵观我国行政诉讼法及司法解释，尚无部分判决的具体规定，而此种判决形式对于提高诉讼效率，维护相对人的信赖利益具有重要意义，笔者建议，在立法和司法中，对其予以体现，以期进一步完善我国的判决类型体系。

(一)立法上，对行政诉讼法54条及相关司法解释做细化规定

1．明确部分撤销判决的适用条件

我国立法将撤销判决分为三类:全部撤销、部分撤销和撤销并责令行政机关重新作出具体行政行为，法院是否作出部分撤销判决，应依据行政诉讼法54条的规定，而我国的行政诉讼制度建立在理论和审判实践都非常单薄的基础之上，对于撤销判决的适用，理论和实务上都存在不少困惑，笔者认为，判断是否应撤销具体行政行为，应符合两个条件:第一，被诉具体行政行为违法。按照行政行为违法的严重性程度，违法行政行为通常可以分为无效行政行为和可撤销行政行为。无效行政行为是指行政行为自始就完全不具有效力，没有法律效果和约束力，相对人不必服从，行政机关不得执行，任何人在任何时间都可以主张其无效。我国台湾学者在阐述狭义无效行政行为时指出，行政处分的无效可以从实体法和救济法两方面来理解:在实体法上的意义是，无效行政处分自始不产生效力，亦即自始就无法产生所意欲的法律效果，在法律上可视为不存在，任何人都能主张其无效，无须对之遵循，官署也不能执行;在救济法上的意义则是，相对人毋庸在救济期限内提请撤销无效的行政处分。行政行为的撤销，是指使己生效之有瑕疵行政处分丧失效力①林纪东:《行政法》，三民书局1998年版，第64页。。关于两者的区分，大陆法系通说认为，通常的瑕疵是撤销的原因，重大且明显的瑕疵是无效的原因，而判断瑕疵的严重程度，须由专门的机关经过慎重统一程序来进行，当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握时，便没有必要承认该行政行为的公定力，而解释其为无效②杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第394页。。由于我国对行政行为效力理论研究不够，导致在无效行政行为和可撤销行政行为的界定上，立法和实践中始终存在混乱的状态。在立法上，我国仅在《行政处罚法》和《土地管理法》中，对无效行政行为作了原则规定，却无相应的确认制度对其予以明确和兑现，直到《若干解释》中确立了确认判决制度，该解释规定了三种情况下可以作出确认违法或无效判决，而对确认判决的适用条件、效力和不适用诉讼时效等都没有涉及。对可撤销行政行为的规定，从我国行政诉讼法54条来看，立法者显然只是试图从行政行为构成要素的角度进行归纳。立法的粗疏导致在司法实践中，既然无效行政行为与可撤销行政行为在自始不发生法律效力这一结果上是相同的，那么行政相对方在寻求对违法行政行为的救济时，不愿承担因对无效行政行为的判断不准确而带来的风险，大多会选择稳妥的方式，提起撤销之诉，法院一般会作出撤销判决，可见，确认判决在立法有意无意的明示下沦为撤销判决的补充。综上所述，违法行政行为在现行的诉讼环境下，既包含可撤销行政行为，也包含无效行政行为。第二，被诉行政行为具有可撤销性。撤销仅仅是法院否定违法行政行为的一种意思表示，在此意义上，任何违法具体行政行为都具有撤销性。但是，撤销判决的主要功能并不仅仅是否定违法的具体行政行为，更重要的是否定违法行政行为产生的法律后果。如果在诉讼过程中，出现了所谓的情势变迁，行政行为效力终结，则撤销该行为的诉讼变得毫无意义，此时，我们认为原告丧失了诉的利益，该行政行为不具有可撤销性，主要包括三种情形:第一，行政行为被强制执行完毕。我国行政诉讼执行诉讼不停止执行原则，所以在诉讼进行中，如果被诉行政行为已经被强制执行完毕，且不可能恢复原状，原告要求撤销该行政行为，则丧失了诉的利益，其只能另行寻求行政赔偿的救济。第二，行政行为被自行撤销或变更。我国行政诉讼法对被告在诉讼中改变原具体行政行为的做法采取纵容态度，行政诉讼法第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，被告可以改变其所作的行政行为。诉讼中如果被诉行政行为被行政主体自行撤销或变更，则意味着原行政行为效力终结，行政法律关系恢复原状，或者是，一个新的行政行为产生，新的行政法律关系覆盖原行政法律关系，原告坚持诉讼，要求撤销该行政行为的，则丧失了诉的利益，法院只能作出确认判决。第三，由于时间经过。在诉讼期间，被诉行政行为由于期限届满而失去法律效力，如在行政诉讼中，被扣押的营业执照因期限届满失效，使得撤销该行政行为变得无意义，或者原告改变原来的想法，本想从事某一行业，后觉得市场变化等因素，主动放弃了原来的申请。可见，具有可撤销性的行政行为，是指在诉讼中，现存的、具有法律效力和可恢复性的行为。

2．明确部分撤销判决的原则条款

部分撤销判决的理论基础是行政行为的可分性，而我国行政法学界和行政立法中对此均少涉及，法院在审理案件中，也未见有部分撤销判决的存在，我们认为部分撤销判决的适用有利于对原告权益的及时保护和对现存行政法秩序的肯定，在实践中有存在的土壤，所以我国立法应予以完善。具体而言，可在行政诉讼法第54条规定撤销判决的前提下，对部分撤销判决作出原则性规定。我国台湾地区在现行法中，除行政程序法中有少许规定外，对于可分行政行为也无一般性规定，但台湾新修正行政诉讼法第191条规定:诉讼标的之一部，或以一诉主张之数项标的，其一达于可为裁判之程度者，行政法院得为一部之终局判决。我们可借鉴这一立法技巧，在明确了部分撤销判决的适用条件的基础上，在我国行政诉讼法54条中可增设一款:“作为诉讼标的的具体行政行为可分成数个独立的部分，且各部分之间不具有不可分的联系，法院对部分诉讼标的可作出部分撤销判决。”至于在判断各部分之间是否具有不可分的联系时，法官在审理案件过程中，应从维护原告合法权益的角度考虑，不必考虑行政机关的主观意思，但须结合行政行为的构成要素进行判断。

3．明确列举部分撤销判决的适用范围

部分判决是法院对行政争议案件部分实体问题的处理，目前我国判决类型中尚没有规定部分判决这种辅助判决形式，那我们对于部分撤销判决的完善，就需要从宏观和微观两个方面入手。宏观上，明确部分撤销判决的原则性条款;微观中，增强法条的可操作性显得尤为必要。笔者建议，在行政诉讼法中可增设一条，专门列举实践中几项常见的可分行政行为，以供审判时参考:对金钱等可分之物的行政行为;时间上具有持续效力的行政行为;包含多数独立行政行为的行政行为等，但应当注意的是，部分撤销判决并不仅仅局限于以上几种情况，判断时应以原则性规定为依据，才能最大限度的发挥这一制度的特点。另外，正确认识部分撤销判决制度，还需要了解一下我国目前关于这一制度的研究现状，我国有学者将其适用于诉的合并①金广良:《撤销具体行政行为应注意的问题》，《人民法院报》2001年9月16日。，认为部分撤销一般在两种情况下发生:诉的主体合并和诉的客体合并，这主要是参照民事诉讼法关于诉的合并的规定。在诉的主体合并中，无论是基于诉讼经济的考量还是因同一事实关系而造成的诉的合并，只要两个以上的行政行为可以分离，并且不具有不可分之联系，就可以作出部分撤销判决;在诉的客体合并中，公民、法人或其他组织有两种以上的违法行为，同时受同一行政机关的两种以上的处罚，而两种以上的处罚可能会有合法和违法之分，这本身就是基于一个事实关系而作出多数行政行为，当然可以适用部分撤销判决。可见，诉的合并只是部分撤销判决的适用范围之一，并不能包含所有的部分撤销判决的适用情形，因此，消除这一误区，明确规定部分撤销判决的制度特征，比单纯探讨诉的合并更有意义。

(二)司法中，充分发挥法官的自由裁量权，坚持有利于当事人的原则

行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人或其他组织的合法权益。当公民、法人或其他组织遭受违法的行政行为侵害时，有权依法向人民法院起诉，作为原告，要求撤销或部分撤销其认为违法的具体行政行为是绝大多数行政诉讼请求的主要内容。由于行政案件的特殊性，其既涉及到专业技术知识，还要基于公共利益的考虑等，因此，法官的自由裁量权应受到制约，法律条文的规定应尽可能明确、易于操作，从而避免判决带有较大的主观随意性，影响到法院判决的权威。但是，受现有行政诉讼法规定粗疏及行政法学理论滞后的影响，法官在解决行政争议的过程中，往往要受到法律形式主义规定的限制，对于法律及司法解释规定的判决种类，由于没有配套的详尽解释，法官在审理案件中，往往不敢随便“超越”，在适用行政诉讼法54条第2款的时候，只要符合其中的5种情形之一，就予以全部撤销，而对被撤销的具体行政行为，不再作进一步的划分，不想再甄别一下其中是否有合法的成分，也有需要保护的信赖利益，这主要是针对原告来说的;对于被告行政主体来说，其行为中的合法成分，同样需要法院的肯定，这样有利于提高行政主体的办事效率，即使被撤销了，也只针对错误的部分予以改正。因此，在维护社会正义的过程中，法官的作用不应被限制在一个极小的范围内，出于维护公平的考虑，有必要赋予法官在处理行政争议时更大的裁量权力，当然这里有一个前提，就是需要在立法上完善行政诉讼法关于部分撤销判决的规定，让法官真正理解这一制度的实质，从而在坚持有利于当事人的原则上，创新适用法律，提高审判效率。