美国宪法第二修正案述评

刘奇耀 林海容

(山东大学法学院，山东济南 250100;山东财经大学法学院，山东济南 250014)

众所周知，美国是世界上私人拥有枪支最多的国家。①美国有三亿人口，目前大约有2．5亿支枪在私人手里;在美国的中学里，有11．8%的学生携带枪支上学;另外，每年还有500万支新枪被私人购买。美国多数州的法律允许公民持枪，美国宪法修正案第二条也规定:“公民持有和携带武器的权利不得侵犯。”然而近年来，随着美国枪击案的频发，枪支的潜在危险日益引起人们的重视，美国社会关于枪支政策的争论也到达白热化。2010年6月，美国联邦最高法院又一次就芝加哥禁枪令是否违宪作出裁决:美国宪法第二修正案中有关公民享有持枪自由的条款同样适用于各州和地方法律。使两百年来美国社会关于个人是否有权拥有枪支的争论暂时尘埃落定，从司法角度再次肯定了公民的持枪权。

一、“拥枪”与“禁枪”的博弈

1975年，美国哥伦比亚特区(美国首都华盛顿所在地，下称DC)政府起草了“枪支管制法”(Firearms Control Regulations Act of 1975)，次年获得正式通过。该法令规定，“居民禁止拥有手枪、自动武器(automatic firearms)、高性能半自动武器，以及未经注册的枪支”。该法令同时规定，“私存的猎枪和步枪必须是拆卸的、未上膛的或装有扳机上锁装置”。此次颁布的禁枪令被认为是美国最为严厉的禁枪法规之一。1982年，由于枪支暴力事件频发，芝加哥以美国此前通过的《1968年枪支管制法》为依据，颁布禁止持有和销售枪支的法令。2003年，在华盛顿为联邦法院办公楼站岗的安全官迪克·赫勒申请私人拥有枪支遭到管理部门拒绝，他随即对华盛顿1976年颁布的禁枪令提出质疑，认为政府侵犯了他的宪法权利，并把华盛顿政府告上了法庭。他在诉状里称，禁手枪令违反了宪法。赫勒与华盛顿政府的官司引起美国民众的持续关注。2007年3月，美国联邦上诉法院宣布华盛顿的禁手枪令违宪。华盛顿政府不服该判决，将官司打到了最高法院。2007年11月，美国最高法院决定同意受理哥伦比亚特区华盛顿禁手枪令是否违宪一案。这是最高法院近70年来第一次审理类似案件，最高法院现任的大法官们都没有审理过关于宪法第二修正案的案子。2008年6月26日，最高法院作出司法阐释，最高法院认为，美国《宪法》第二修正案赋予公民拥有枪支的权利，哥伦比亚特区政府的限制性法规违宪。此次裁决意义重大，因为它是美国最高法院对于个人是否有权拥有枪支作出的有史以来第一次明确裁决。

接下来，从1982年开始禁止持有和销售枪支的芝加哥也开始面临法律挑战。就在最高法院判决华盛顿禁枪令违宪的第二天，全国步枪协会对芝加哥的禁枪令提出上诉。但推翻芝加哥禁枪令的真正转折点在于“奥蒂斯·麦克唐纳诉芝加哥政府”案。奥蒂斯·麦克唐纳(Otis McDonald)是芝加哥一名普通市民，他申请购枪时遭芝加哥市政府拒绝。他说:“我想要的只是一次战斗机会，一个至少能让对方登门袭击前三思的机会。”他宣称，芝加哥和周边小城橡树公园市近30年来严格禁止居民拥有手枪，使得居民遇到威胁时无法自卫。然而，麦克唐纳的购枪申请遭芝加哥市拒绝。美国有线电视新闻网说，芝加哥堪称美国限枪最严的城市之一，已执行禁购手枪规定28年。面对“顽固”的芝加哥市，麦克唐纳选择了诉诸法律。2010年6月28日，麦克唐纳最终获得了“美国最有权的9人”的支持。美国最高法院以5:4的微弱差距对“麦克唐纳诉芝加哥政府”案作出最终判决，裁定美国公民在全美境内都可以依据宪法赋予的权利拥有枪械，但为公共利益计，禁止罪犯及精神病人持有枪支、禁止在学校、政府机构等特殊场所携带武器等多项法令地位依旧。

二、美国社会枪支盛行的原因

(一)“枪支保生存”的历史传统

早期的美洲大陆人烟稀少，到处是凶猛的野兽和原始森林。因此，当16世纪，随着“五月花”号一同到来的逃亡者踏上这片陌生的土地时，为了对付严酷的自然环境以谋求生存，他们就不得不用枪和火器装备自己——在北美大陆，这些欧洲人将打猎作为一种谋生手段，枪支则成为猎杀野兽、维持生存的必要工具，所有移民者都被要求熟悉火器的使用。正如一位美国学者说的:“美国诞生之时就有一支来复枪在手中。”①P hilip B．Sharpe，The Rifle in America(New York:William Morrow，1938)，p．4．Cited from Lee Kennett＆ James La Verne Anderson，op．cit．p．36．这无疑为美国枪文化在后几个世纪的发展埋下了种子。后来，这些欧洲的移民者开始了早期的移民运动。为了满足自己扩大活动领域，谋得更广袤土地和收获更多粮食的需求，他们再一次拿起枪支，无情地驱赶和屠杀曾经帮助他们适应生存环境的当地土著印第安人，掠夺他们的土地、侵占他们的财产。

如果说之前的移民生活为枪支的广泛使用埋下了伏笔，那么其后在独立战争中，民兵发挥的决定性作用则为拥有和使用枪支增加了正当性，真正地巩固了枪支在美国公民社会中的重要性。1776年，美国的平民为了自身的自由权、平等权而拿起枪支，在莱克星顿打响了第一枪。独立战争能够取得最终胜利，民兵发挥了重要作用，美国能够获得独立和自由与这些为信念挺身而出并拥有枪支的人们紧密关联，从一定意义上讲，民兵已经变成美国人为捍卫独立与自由而战斗的一种象征与符号。

而美国内战则进一步确立了拥有枪支是一项不可剥夺的权利的原则。在内战背景下，林肯政府为争取北方胜利，鼓励武器生产并大力武装北方民众。在内战中，数百万美国人学会了如何使用枪支，如何作战。

总之，在美利坚合众国成立前人们所经历的这一系列重大事件使“人人皆兵”的观念成为烙在美国公民头脑中难以磨灭的印记。美国建国后，拥有和携带枪支，和言论自由一样，已成为美国公民的重要权利。当时，共有七个州的立法采纳了《权利法案》，都含有保护民兵或者支持持有和携带枪支的明确规定。为弗吉尼亚州起草《权利革命宣言》的乔治．梅森(George Mason)就鲜明地阐述了这一立场:“一支管理良好的由民众组成并接受军事训练的民兵，是一个自由州恰当、安全的天然防卫力量;常备军在和平时期必须避免对自由造成威胁;军队无论如何必须严格地服从民间力量，并受其治理。”②Cited from Lee Kennett and James La Verne Anderson，op．cit．p．68．除此之外，宾夕法尼亚州的宪法还明确规定:“民众有权携带枪支来保护自己和州。”此后，在开发西部的过程中，西部牛仔的英雄气概——身上佩戴左轮手枪，策马驰骋在广袤的原野之上，路见不平便拔枪相救，必要时刻还在枪战中出生入死——更成为美国人民引以为豪并一再宣扬在电影场景中的“西部牛仔精神”。

(二)强烈的权利捍卫意识

首先，基于“政府怀疑论”而产生的权利捍卫意识，使公民将持枪权看做保卫自身实体权利不被侵犯的必要保障。美国继承的是欧洲文化，性恶论为其人性论的基点。从柏拉图开始，对人性分析侧重于恶的分析，亚里士多德则认为:“人在达到完美境界时，是最优秀的动物。然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”③亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第9页。直至近代，马基雅维利更是将人性恶的观点注入对政治概念的解读。这种性恶论必将使人与人之间产生不信任感，相信只有自己才能保护好自己。使自己在狼群中生存下去的办法之一就是壮大自己，震慑他人，使他人的恶不至于侵害到自己。

这些理论为美国开国时期的一些政治家所接受。“五月花号”上的人们是为躲避欧洲宗教和政治迫害才来到北美大陆的，对政府强烈的不信任感而产生的担忧在《独立宣言》中有充分的体现:“当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府企图把人民置于专制统治之下时，那么人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。”①约翰·亚当斯、本杰明·富兰克林、托马斯·杰弗逊等:《独立宣言》，1776年版。基于这种观念和考虑，美国的开国元勋们力图建立三权分立制衡机制，他们认为，只有分权才能使公民享有最大限度的个人自由和权利。而在当时美国的制宪先贤看来，既然1776年反抗英国暴政的革命因为殖民地人民有枪而成功，既然没有人能够保证新政府永远会遵守它与民众的契约，那么，三权分立的契约也有可能被打破，因此，新生的民主国家就必须保证民众拥有武装反抗暴政的基本权利。人民广泛拥有武器便成为分权的国家制度保护公民自由权利的手段，在美国先分权后人权的历史中，宪法修正案第二条在补充宪法分权精神的同时将公民持有和携带枪支宣告为一项公民的权利。直至今日，在美国的政治文化中，政府依然以一个自由威胁者的角色出现。美国民众参与总统大选并不能消解人们“总统是靠不住的”②借用林达所著近距离看美国系列丛书之二《总统是靠不住的》的书名。参见林达:《总统是靠不住的》，三联书店1998年版。的理念，政府权力过大会危及到个人权利与自由。当意识形态层面的分歧难以迅速解决之时，枪便成为美国人在权利和安全之间选择的某种均衡点。也就是说，在《独立宣言》中体现的基于契约的公民和政府的关系成为了宪法修正案保护持枪权的最根本的依据。许多赞同持枪权的民众担心，一旦在枪支管制上有所突破，其他防线也可能被突破，“多米诺效应”将难以避免，对公民的宪法权利造成威胁，同时一并剥夺人民反抗的权利。

其次，用于“自卫”的枪支可以捍卫公民的生命健康权，使公民持枪权具有正当性。据《华尔街日报》的数据，虽然每天平均有34名美国人丧命于枪口之下。然而，用于枪支自卫的人要远远多于枪支的牺牲者。对于这些购买枪支的美国人来说，其持枪动机非常简单，正如一位经常携带枪支出入的美国商人说的那样:“我不想成为英雄，但我更不想成为受害者。”1990年所作的12个调查估计，每年有70万到220万持枪防卫事件，其中的40万自卫者担心自己的生命安全;53%的案件中受害者遇到的对手是2名或更多的袭击者;46%的自卫者是女性。尤其在当今美国社会犯罪较为严重的环境中，胆小怯弱的女性往往成为罪犯抢劫、奸淫、杀戮的主要对象，于是，越来越多的女性也开始用枪奋起自卫，无论是年逾古稀的老妇，还是年轻朝气的姑娘，她们在手袋、提包和床头藏枪，以此保护自己的人身安全。

(三)宪法对公民持枪权的明确规定

在美国，法律保护公民持枪。1791年美国宪法第二修正案明确规定:“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”此后，美国所有的枪支管理立法从本质上讲，都仅仅是对这一条款的发展，从没有违反该条修正案的精神。然而，这条法案之所以能在权利法案中出现，不得不说也是各方力量共同作用的结果，反映了美国社会对枪支私人化的呼声。

《权利法案》起草前，一些州已经制订了州的权利法案，其中就包括有关拥有武器的条款。一些州在批准宪法会议上提出的修正案也涉及到武器问题。弗吉尼亚州在宪法修正案中写道:“人民有权拥有和携带武器，一个管理良好的民兵组织是由人民团体组成的，人民受训使用武器是适合的、自然的，是自由州的安全保障……”新罕布什尔州在宪法修正案中规定:“国会不能解除任何公民的武装，除非遇有实际的叛乱。”一些著名领袖人物也具有同样看法，杰斐逊就强调:“只有一个国家的统治者被随时提醒，人民保留有反抗的精神，这个国家才能保持自由。让人民拿起武器吧!”马萨诸塞州总督萨缪尔·亚当斯在马萨诸塞批宪会议上也提出了一个修正案:“所谓的宪法决不能被解释为授权国会侵害新闻界维护正义的自由或表达善恶观点的权利;或阻止爱好和平的合众国公民拥有自己的武器;或维持常备军，除非需要保护合众国或其中的某个人、某些人。”③刘卫井:《关于美国枪支问题的历史考察》，《世界历史》2001年第2期。

综上所述，主张人民有权拥有和携带武器实际上是建国初期美国的政治领袖和民众对于国家制度与人民自由权利的最基本的看法，也是最重要的认同之一。1791年12月，各州批准了《权利法案》，即宪法前十条修正案。其中“公民持有和携带武器的权利不得侵犯”被列为第二修正案，位居其他权利(如“保障人民的居住自由、人身自由以及私有财产”等)之前。这个法案的提出，不仅反映了美国社会对公民拥有枪支的强烈认同，也切实为美国公民带来了持有枪械的权利和胸有成竹的法律依据。

三、双重后果下的权衡——对公民持枪权的评析

枪支的确有其积极的作用——可以给公民的人身和财产带来安全。但是也不可否认，安全的表面下依旧是暗流涌动。前几年，亚利桑那州曾发生的枪击女议员事件，弗吉尼亚理工大学发生的恶性校园枪击案，得克萨斯州胡德堡陆军基地发生的军官开枪行凶的重大枪击案，纽约宾厄姆顿市中心美国公民协会办事处的枪击案……枪支引发的惨案比比皆是，甚至连总统都不能幸免:在美国的历史上，曾有数位总统遭到来自国内的枪击，他们有的倒在血泊之中，有的幸免于难。一系列流血事件在敲打着美国的神经，他们意识到，在这片以“自由”著称的国土上，人们在充分享受购枪自由和持枪自由的同时，也要为这一“自由”付出高昂的代价。不可思议的是，对于这用献血和生命换来的枪支持有权，美国人本应严厉地叫停，但是事实却是:他们更为坚定地捍卫个人持枪权。公民的持枪权是否应该在法律中保留呢?答案是肯定的。因为在美国，公民拥有武器(持枪)权是基于下述充分的理由的。

(一)枪支可以制衡政府可能的暴政

无疑，很多刑事案件是由于持枪造成的，但是，与因持枪而造成的刑事凶杀案相比，政府执政不公或严重腐败等种种可能的暴政给公民带来的危害更大，可以说政府的暴政更令人恐怖。所以在“反政府暴政论”者那里，枪就不仅仅是武器或者工具，而是一种反抗暴政的权力，这成为公民持有武器的最根本的理由和依据。持枪权在自由和权利制度结构中的功能并不能因其存在潜在危险或诱发刑事案件而受到影响，因为随时准备与侵犯公民权益的统治者抗衡、捍卫个人权利的理念深深印在了美国公民心里。尼克松在水门事件中面对调集军队来保护总统府的建议而留下的名言“坐在装甲车里，是做不了美国总统的”与这种理念完全契合。

(二)枪支的“工具性”及对“自由”与“正义”的维护

私人枪支会造成社会混乱的担心是没有必要的，因为杀人方法有很多，用枪可以杀人，用刀可以杀人，用石头、用棍、用绳甚至只用手，都能杀死人。是否发生入室抢劫、杀人等案件并不取决于暴徒手中的武器是枪还是刀，而取决于他是否有危害生命的意图。相反，如果公民手中有枪，犯罪率会得到一定程度的遏制，因为无论歹徒多么凶悍，人数多么庞大，力量多么强大，也会因为惧怕黑洞洞的枪口而不敢轻易地揣把匕首或拿块砖头就敢入室行凶或拦路抢劫了。

(三)枪支可以满足自卫的需要

私人持枪权确实为公民提供了自卫的保障。一方面，枪支的使用可以在危险来临的情况下，尽量减少平民和暴徒在体力、技巧等方面的差异性，使面对暴徒毫无防备的百姓的劣势最小化。试想，如果只用刀子、木棍等防身武器与歹徒搏斗，对于妇女、儿童、残疾人来讲，在体能上是绝对劣势的;如果公民手中有了手枪，只需要扣动扳机，就可以在避免近距离接触的情况下实现自卫，所以公民持枪的重要性是毋庸质疑的。另一方面，由于美国社会居住密度低、政府不可能在公民面对危险时第一时间出现并为公民提供保护，也就是说许多危险在发生的时候，公民是无法得到立即的、切实的保护的，此时，公民的自卫能力尤其必要。“全美步枪协会”曾以海报形式列举了反对枪支管制的数十个理由，共识就是:孩子相信父母能保证他们的安全，不要辜负了他们的信任;妇女不应该依靠男人来保护;打电话报警需要时间，等待救援可能葬送你的余生。①《美国:反对禁枪的N个理由》，《中国新闻周刊》2007年第15期。

四、美国对持枪不利后果的的行政预防

如上文所讲，美国联邦最高法院的两次判决都以5比4的微弱投票差距通过，可见美国社会并未对公民的持枪权形成绝对的共识。即使2010年6月28日最高法院的裁决为争论217年之久的拥枪权划上了句号，但它仍是一个分裂的判决，它反映出最高法院的大法官们和美国人一样，对限枪还是持枪无法达成共识。其中，大法官塞缪尔·阿利托在裁定书中写道:各地仍可“依据当地需要和价值观念考虑，设计针对社会问题的解决办法”，合理规范枪支管理;“自由派”的几位大法官则反对，认为虽然宪法有此文字，但是不应以此来作出与地方法律相悖的裁定;大法官布雷耶批评塞缪尔·阿利托表态“不够明确”;大法官史蒂文斯认为这一裁定将对美国社会和宪法体系产生破坏性影响。裁定同时指出，一些长期以来实施的枪支管理法令如禁止罪犯或精神病患者持有武器，禁止在学校、政府机构等敏感场所携带武器等，不应受到质疑。②中国社科院美国所薛洪涛编译:《美国政府禁枪令遭遇最高法院狙击》，法制网http://www．legaldaily．com．cn/zmbm/content/2010－07/08/content_2189476．htm?node=7578．

诚然，因枪支暴力酿成的惨剧不容忽视:2008年，芝加哥创纪录的有258名学童遭枪击，其中32人丧生。据统计，在麦克唐纳案审理的4个月时间里，美国约有1万人命丧枪口之下。就在宣判前的一个周末，芝加哥又发生了一起52人中枪8人死亡的火拼案件。①《枪杆子中有权利?美国社会禁枪与持枪的博弈》，中国新闻网http://www．chinanews．com/gj/2010/07－23/2420563．shtml．

在媒体暴力的刺激下，一些美国人特别是青少年对收藏枪支和射击有着特别的爱好乃至迷恋，越是先进、新奇的枪支越是能够吸引他们，这使得很多极其先进的武器落入了普通人之手。虽然枪支爱好者辩称“杀人的是人，不是枪”，但事实上，在很多罪案中，罪犯如果不是用枪支作案，而是改用刀棒的话，杀伤力就会小很多，被侵犯者逃生的机会也会增加，不至于出现几十人排队被人枪杀的绝望情形。更令人发指的是，在一些惨不忍睹的灭门惨案中，枪支扮演了丑恶的角色，换句话说，如果当事人不是用杀伤力最大的枪支，而是棍棒等武器，被害人还有反抗的余地，一些悲剧也可能会避免。

总而言之，美国宪法第二条修正案制定的初衷在于防止政府暴政和保卫公民自身权利，但开国者没有想到的是，他们所担心的独裁几乎没有出现过，遭遇外国入侵的问题在1812年后再也没出现过，枪支却在不知不觉中成为了“杀人”的利器，其使用的非法性远远超过正义性。在此后的200多年里，使用枪支进行犯罪的几率竟然成倍增加，走私、贩毒、媒体暴力、种族歧视、神经错乱、战争后遗症等等，都使人防不胜防，而政府显然在这些问题上缺乏行之有效的解决办法。有学者甚至说，枪支对美国人来说，已不是双刃剑那么简单，而是成为了美国人进行自我侵略的凶器。

面对愈演愈烈的枪支暴力事件，在不违反宪法所赋予公民的正当权利的前提下，美国面临的问题在于如何将个人拥有枪支对社会其他人可能造成的伤害控制在最低程度。因此，美国政府制定了一系列法律法令以遏制枪支带来的潜在危害。美国政府分别在1911、1934、1993年出台的《苏利文法》、《全国枪支法》、《布雷迪手枪暴力禁令》等法律，限定了枪支使用的若干范围，让美国公民看到了积极前景:枪支带来的负面作用是可以预防并最大可能地杜绝的。从美国当前的行政法律体系的规定来看，美国政府对民用枪支的行政管理，主要体现在以下几个方面:1．采取严格的许可证管理制度。公民若从事枪支、弹药的生产或销售，必须向BATF申请许可证，经批准后方可从事生产经营业务，否则便为非法。申请许可证时要说明经营的是破坏性武器还是非破坏性武器。同时，对申请许可证的人员也需要进行资格审查，符合条件者才能获得许可证。曾犯罪被判刑一年以上者，在押的逃犯，非法侨民，年龄未满21岁者，非法使用武器或嗜好麻醉、刺激药物的人，被判定为患有精神病者，从军队开小差逃离部队的人，不能从事经营枪支、弹药销售业务。②潘自勤:《美国政府对民用枪支的管理》，《警察技术》2003年第3期。2．采用严格的生产、销售管理措施，如限制连发武器的销售，要求生产或进口的枪支均需进行登记注册，给枪支建立档案等等。3．限制枪支购买人资格。按照美国政府的规定，不满21岁的人不得拥有枪支，18岁以下的不得拥有猎枪。同时，美国各州也出台了许多法案，对枪支购买、持有和使用进行限定。例如，在购枪时，要证明是本州居民，自己公民或永久居民身份，需要购枪证的出示购枪证;有持枪犯罪前科和其它重案案底的不可能合法购买到枪支;某些枪支由于特别容易隐藏，潜在危险更大，购买时要求通过相应的笔试，有些州需要实名制登记;还有些对枪支管理较严的州(加州，纽约州，伊利诺州等)需要考枪牌，有等待期，并在数量上有限制。总之，美国政府为了加强对民用枪支的管理，制定了一系列法律法规，努力减轻因公民私人拥有枪支给社会带来的负面影响。

透过美国宪法第二修正案，纵观枪支管理在美国社会的发展轨迹，不难看出枪支已然成为美国文化不可或缺的一部分。尽管多数民众支持枪支管制，但并不意味着美国公民自愿放弃持枪的权利。对于美国公民来说，自由和安全之间并不存在难于厘清的矛盾:当你享受自由的时候，就必须承受随之而来的后果，这个后果可能带有消极的色彩，也可能需要极高的代价，甚至可能沾染着鲜血与泪水，但这并不应成为放弃权利的理由。美国宪法第二条修正案中对持枪权的肯定和确认，不仅体现了美利坚合众国的开国元勋们“限制政府权力”和“保障人民自由”的立法目的和精神理念，也是为实现“生命权、自由权和追求幸福的权利”而迈出的决然的一步。③喻中:《论宪法效力的终级依据》，《政法论丛》2011年第2期。