迈向规范接受者的法理学——司法场域中法官和社会公众的主体性分析

贾焕银

(重庆大学法学院，重庆 400045)

立法者中心还是司法者中心是区分两大法系的基本点之一，英美法系主要奉行司法中心主义，而大陆法系则遵奉立法中心主义。当然，由于各自固有的局限，在两大法系已经呈现并将继续深化的融合趋势中，以何者为中心的问题也并非绝对不可动摇。围绕法治的有效性问题，立法中心主义和司法中心主义之间某种程度和(某些)形式的共谋已经出现。我国概属大陆法系，一直试图严格奉行立法中心主义，但经历10多年(自1995年)法治实践却并未取得为各方满意的实际效果。原因何在?有学者认为，自改革开放以来，当代中国法理学乃是一种“强调法律自身内在的特性”的“法律人的法理学”。

在这种法理学视野中是没有国家的，而为民族和中华文明发展计，我们应该迈向一种能够创建政体意义上的立法者(legislator)的法理学。而现行法律教育体制是无法培养出这样的立法者来的。①强世功:《迈向立法者的法理学——对当代法理学的反思性考察》，《中国社会科学》2005年第1期。这也就意味着该作者隐含地承认，这种古典的因而是理想的立法者的法理学，不光是在现阶段，在可以预见的将来也是无法建构形成的。那么，在整个社会焦虑于法治有效性的时代背景中，我们该奉行何种法理学?在笔者看来，对于法治有效性问题的回答总是基于具体情景和实践的，我们的立法者不是创建政体意义上的立法者倒完全是具备形式有效性的规则的产出者(law－maker)。不能否认，规范制颁者——规范文本——规范接受者仍是现代法律理论的基本分析框架之一。如何在这一分析框架中找寻立法中心主义局限性的可能出路，或许是我们突破目下法治瓶颈的现实选择之一。本文将分析视角局限于司法场域中，在简述威权主义法治观局限性基础上，力图阐释凸现包括法官和社会公众在内的规则接受者的地位和功能在促进法治发展中的意义。

一、威权主义法治观的局限性

威权主义法治观大略可以称为形式主义的法治观，它除却了法律所具有的一些明确的特性，而仅要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可;且与形式主义法治观不同之处在于，威权主义法治观更强调法律作为体现和贯彻主权者意志的工具的重要性。在我国，相互分离的立法权、行政权和司法权，由于都源出于人民而最终也要服务于人民，在民主政治背景中，由代议机构行使的立法权，从形式效力角度来看，也就具有了强势于行政权和司法权的正当依据。在这样的意识形态背景下，制定法就是法律，行政权和司法权的实施者就成了贯彻立法者(法律)意志和理想的纯粹工具。这样一种刚性的威权主义法治观，从新中国建立，特别是从改革开放以来直到中国特色社会主义法律体系的基本建立而言，对于制定和建构形式化的规范体系的实践，无疑发挥了重要作用。但在法治发展重心变迁的时代，这种法治观就不敷为用，其局限性在以下几方面体现出来。

首先，法律规范的无知性。允当地裁决总是以对具体情境的全面、系统、周密的事实分析和审慎的逻辑思考为基础的，而形式法治观的立法成果——制定法却总是抽象的。“它们只可能在它们所适用的大多数情形中具有助益”，而不可能考虑调控对象的个殊性，这一特点就决定了法律只是“人类所习得的用以对付其所具有的必然的无知的诸多手段之一”，①［英］哈耶克:《自由秩序原理》(上卷)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第196页。而不是得出允当裁决的唯一依据。法律规范的这种对于具体情境的无知性，充分彰显了威权主义法治观视法官为法律的喉舌，司法似自动售卖机一样，法官严格遵循法律即可得出允当判决的理论的荒谬性。

其次，司法过程中法官与立法者地位的不对称性。语言是法律(立法)的主要载体，它的不确定性决定了法律必须解释，没有解释就没有法律。威权主义法治观将“什么(应当)是法律”和“法律是什么”这样的一系列问题的决定权都试图赋予立法者，而裁决具体案件的法官则处于从属地位，只能按照立法者的意志及其对法律的解释机械地执行法律。按照第一点所述，立法者及法律(立法)对于个案的具体情境具有事实上的和逻辑上的双重无知，这就意味着单纯依据这种立法中心主义的法治观，是不可能得出允当的裁决，从而不断满足随着形势变迁的广大人民群众日益增长的司法需求。比立法者更可能经常解释法律，更适格也更可能合理解释法律和更能把握个案具体情境的法官，恰如德沃金所言，更应该是法律帝国的“王侯”，特别是在疑难案件中应获得与其责任相对称的地位和权限。判决的合法性不应再完全想像地诉诸于实际缺位的立法者，而应该更多地考虑基于个案具体情境的熟稔而对司法判决之易为社会接受的合法(理)性具有可能正当贡献的法官的理性认识。②笔 者之意决非将判决最终合法(理)性之决定权赋予法官，至少就大陆法系而言，判决(形式)合法性最终操握在立法者手中。但具体情境中个案判决之合法性，不仅仅是形式的，还需要某种实质合法(理)性。这种实质之合法性，是由法官结合个案的具体情境发现和获得的。比较来看，英美法系个案判决之实质合法性要高些，具有议会至上传统的英国比奉行司法中心主义的美国要低些。以改变目前司法的“判案者说了不算，不判案者算了不说”，法官与立法者地位不对称，人民群众对司法不满意的现状。

再次，现行司法(制度)无法满足人民群众的公平正义需求及执政者对于司法功能的正当期待。一般来说，司法是权利救济的最后一道防线，人们理应对司法实现公平正义的能力有所期待。但目前司法现状却并不如人愿，司法腐败、执行不力、效率低下等痼疾仍然挥之不去，司法(制度)实际供给公平正义的能力和水平尚不能满足人民群众随社会情势变迁日益增长的法治意识和权利诉求;执政者对于司法功能的正当期待也并未得到满足，这一点可以从新近出台的司法体制改革意见的翻转于既往的司法改革的职业化、精英化取向的民主化取向中明确地体现出来。司法应当奉行人民利益至上原则，以人民满不满意、能否满足人民的司法需求为重要判断标准。③王其江:《新一轮司法体制改革指向:进一步满足群众司法需求》，《瞭望》2009年1月5日。

最后，威权主义法治观束缚了法官实践智慧凝炼真正意义上法治之意义脉络的可能性与途径。后现代主义在解析现代法治赖以为基的主客体而分的现代理论基础上，不断质疑现代法治的可能性。这种质疑并未彻底瓦解现代法治，从积极意义的角度看，后现代主义理论的批评，丰富和完善了人们对法治的理解和解释。法治不止需要一本精简的规则手册和以客观规则对统治者的约束，也需要一个充满活力和不确定性的、产生指导社会行为的道德价值之社会实践，并且也总是社会治理者们审慎治理的实践。结果就是这样的“一副智力的西洋镜，在其中，是那幅在创造性的主体和客观性的文本之间的交互依赖中产生的法治的完整图画。”④Francis J．Mootz III．Is the Rule of Law Posssible in a Postmodern World?Wash．L．Rev．APRIL，1993，68:249．而建立于启蒙思想基础上的威权主义法治观只是侧重于这幅完整的法治图画中的部分要素和部分环节，强调静态的规则体系的建构、权威者意志的贯彻、科层化的法律运作机制和法律运用者的单向服从，但却忽略了诸如法官、执法者和社会公众在各自活动领域拾获的实践智慧对法治发展的反向建构作用。在当代中国形式法治架构基本形成的前提下，通过条分缕析方式点滴积累起来的实践智慧，对于实质法治的发展和真正法治意义脉络的型塑而言，都会发挥着不可或缺的重要作用和价值。而威权主义法治观的上述基本缺陷却限制了特别是法官等主体在其自身的实践活动中累积起来的实践智慧对于真正法治意义脉络及其发展的反向建构作用。

司法所以无力社会对于法治的实际的正当需求，原因多多。重要地在于我们所奉为圭臬惯行如一的威权主义法治观所造成的种种恶果。除却前述几点，后述两点也是重要的。第一，透过近来关于司法改革民主化还是职业化的路径之争，①龙卫球:《司法是要职业化还是民主化?》，《南方都市报》2008年9月12日。即使是如贺卫方般坚定的职业化者，也并不反对司法民主化，“人民司法”虽好听，但是，似乎人们都在担心，司法民主化不要再是仅把法律当作工具甚或刀把子的惯性思维在和谐社会背景下的借尸还魂。这种工具主义思维是威权主义法治观典型特征所在，法之为法仅以立法机构授权即可，司法仅以服务于政权及执政者意志为要，而法之实质合理性，社会之正当利益诉求均无由表达和实现。第二，我国的现行立法绝大部分都不是基于传统和经验推演而来，而是移植西法所得。在将这种异体性质的立法适用于当下情境时，彼此间的排斥、调适和校正现象就会凸现出来。这一过程仍在继续，并且还将持续很长一段时间，直到中国法治发展的动力主要依靠由自身积累的经验来提供时为止。

二、迈向规则接受者的法理学

法官裁判案件应当是这样的一个过程，具有主体性的法官依据确定具体的规范，运用关于案件的各种知识做出一个允当的判决来。由于威权主义法治观的上述种种缺陷，法官不可能总是仅仅在抽象的于具体无知的立法中觅得裁判案件的具体依据;在这样的一个过程中，由于与实际缺位的立法者地位的不对称性，法官也很难对具体判决负起责任。如此一来，纯粹和机械地适用法律(立法)就不仅是威权主义法治观的一个要求，而(形式上)会成为司法裁决过程的一个真实映像。只有在具体情境的考虑中才能获得的允当判决，在很多情形下就不可获致，不断满足人民群众的司法需求，提升司法实现公平正义之能力和水平就可能流于形式。

但是，这并不意味着我们就一般地反对威权主义的法治观。事实上，在任何一个法律体系中，权威者制颁的规范都是人们(包括法官)据以行动的根本理由。但立法者并不能完全决定规范的含义和范围，而仅决定着规范之作为法律体系构成要素的有效性地位。规范的意义取决于一个超越于立法者语境的更加宽阔的背景。

规范制颁者——规范文本——规范接受者乃是法律理论的基本分析框架之一，在比利时的胡克教授看来，过分偏重于任一方面的法律理论都是有缺陷的。②［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第100页。威权主义法治观就是过分强调立法者及规范文本方面，而忽略了规范接受者对于规范意义的建构作用。如果说在一个能够保持一元和维持线性秩序的社会中，仅仅强调立法者及规范文本的威权主义法治观尚敷为用的话，那么，在时下这个渐趋多元、规范接受者的主体地位及其利益诉求受到重视的转型社会，规范接受者在规范意义建构方面的作用及其重要性就彰显出来了。

尽管规范意义的建构应当是在制颁者、文本和接受者的沟通语境中获得的，但是，这一理想情境所要求的各种基本条件，③在哈贝马斯看来，真理和主体间性只有在所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚和不受强迫等“理想的对话情境”条件下才能达成。在受占主导地位的威权主义法治观局限性制约的时下背景中，我们还尚未具备。甚至在任何时代的任何社会中，都不可能完全具备，三者间理想的沟通语境中所可能达致的规范意义，不过是激励人们智识探索和实践行为的标杆。因此，在笔者看来，与时俱进而又行之有效的理论应该是恢复、提升在威权主义法治观中被极端矮化的规范接受者在规范意义建构方面的地位和作用。具体来讲，在司法裁判过程中，就是要凸现法官和包括当事人在内的规范接受者等社会公众在裁判依据和事实建构中的地位和作用。总体而言，法官和其他社会公众都受制于立法者及其规范文本，即使专门针对于法官的法律规范也是如此。在司法裁判中，法官不仅是立法者意志的贯彻者和规范文本意义的解读者，而且也是案件事实的接收者和事实构成的建构者，凸显法官在裁判依据建构和事实中的地位和作用，不仅可能践行甚至实现主权者所追求的某种形式的具体法治，而且使得法官(法院)得以成为社会公众权益诉求及其救济和贯彻主权者意志的可以信赖的渠道。而凸显包括当事人在内的社会公众在裁判依据和事实建构中的地位和作用，一方面有利于民主化的发展，贯彻主权者司法为民的指导思想，另一方面也有利于包括当事人在内的社会公众在司法过程中表达自己的权益诉求，从而促进和谐司法的建设和司法为民目的的实现。

三、法官的法理学

(一)法官不应该是一个适格的立法者，而应当是一个优秀的造(释)法者

在司法裁决中，法官应当扮演什么样的角色是一个争论不休的问题。在威权主义法治观之下，纯粹和机械的逻辑因素被过度强调，客观、公正、博学和有经验的法律宣示者是法官合乎主权者要求的最佳形象。立法者用语言文字表达出来的法律规范，只有通过释明、整合、延展等方式才能适用于具体案件。这种法律解释工作是法官基本的行为方式。但是，由于立法者及法律规范于具体情形的无知性和法律文本与法律事实的不确定性，决定了法官的意志自由的、自由裁量的一面在司法过程中存在的必然性。对于那些法律规范缺位的具体情形，法官有义务通过各种法律方法建构出恰当的裁判依据予以规整。法官建构裁判依据行为的具体性质是立法还是造法?或者换言之，法官是立法者还是造法者?对这一问题的回答决定了法官在司法裁决过程中地位及其作用问题的认识。

在意大利法学家卡佩莱蒂看来，法官应当成为一个造法者，而不是一个合格的立法者。法官作为立法者的不适格性主要是制度上的。首先，法官只是适法者，法院也只是司法机关，二者都不拥有制颁法律所需要的各种资源;其次，一般来说，法官造法是在法律规范缺位的具体情形中进行的，与拟决案件存在直接联系，所建构出来的裁判依据可能只适用于特定范围内的案件，并不一定符合法律规范所要求的充分一般的特点;再次，人们认为法官“由于训练、气质和年龄而过于因循守旧，以致不能承担为一个美妙的新世界发展行为规则之使命”;最后，“司法造法因其不民主而不可接受”。一个以保护公民权益和自由为己任的司法机构，若缺乏民主性其自身便可能成为专制工具。①［意］莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第50页。

在上文论述中，隐含着对于法官造法这一概念这样的一种理解，即它只是在与拟决案件相关联的具体情境中建构具体裁判依据的行为，这一理解是由司法的适法工作的根本特点决定的。法官造法虽不具有法律明确的、确定的，特别是充分一般的特点，但是，司法造法更具弹性、更具体以及更适应不可预见的个案情境之潜质的优点，大可弥补如上的局限。从而法官也有机会更好地理解法律，了解、把握事实和社会公众的司法需求，弥合形式正义和实质正义间的缝隙，而可能构筑主权者、司法者和社会公众之间和谐的司法关系。当然，由于司法程序的性质，“通过法院的造法是循序渐进、尝试性和缓慢的;法院对法律发展做出贡献的特色是点滴积累式的和试错(trial－and－error)式的贡献。”②［意］莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第61页。

应当承认，法官的司法裁判工作，多数情形下应当是一种个人的主体化行为，因此而是反多数的。但这并不意味着司法工作就一定是反民主的。我们可以通过一系列制度性的措施增进司法的民主性。更为重要的是，民主不是简单的多数主义，简单的多数并不一定意味着民主。法官造法均是针对具体案件，涉及活生生的人、具体事实和实际生活问题，能够贴近和感受社会公众的需求和愿望;司法的独立性、公平性等特点使其能够通过保护那些不可能或甚少接触民主程序表达自身正当诉求的少数人的权益来增进司法制度整体上的民主性。更为重要的是，法官造法民主与否取决于文化传统、社会需求和制度环境以及司法机构的类型等诸多因素，法官造法工作的创造性程度也在其中发挥着很大的作用。

因此，从制度设计而言，法官不该是一个合格的立法者，而应该是一个优秀的法律解释者，一个针对具体情形富于创造性的造(释)法者。

(二)法官不仅是一个事实构成的有力建构者，更应该是生活事实的深刻理解者

无论应该是“一个优秀的法律解释者”还是“富于创造性的造法者”，我们实际上是赋予了法官一种释明或建构(法律)规范的角色和责任，而这种被法官释明或建构出来的(法律)规范，只是其得出允当裁决的必要条件而非充分条件，毕竟法律规范只规定着当某种具体条件满足时某个法律后果应当发生。允当裁决之得出，尚需法官给力地承担起事实构成的建构者的角色和责任。而所谓事实构成，乃是通过法律程序最终认定的，关于法律规范的适用条件的描述性规定。在司法裁判中，如果法官不能根据证据规则和各种法律方法建构出有效的事实构成来，那么，某一(法律)规范所期待的某种法律后果就不应该发生。从而，法官不仅不能较好地解释和创造法律，而且立法者意志及对于司法和法官的各种功能性期待，也无从实现。

究其本质来看，事实构成型构自生活事实，是经过法律编码的、涵摄于法律之中的特定化的生活事实。法律规范可以根据法律需要从生活事实中型构出不同的事实构成来，生活事实构成事实构成的社会基础和元素材。①贾焕银:《规范建构框架中漏洞补充的路径取向与民间规范》，《法律科学》2008年第1期。在司法裁判中，法官可以针对每一种法律后果，反复不同地领会、评判和抉择统一的、自然的社会生活，并据此建构出与该法律后果相对应的事实构成来。长期以来，由于威权主义法治观的影响，在司法裁判过程中，法官往往过于强调事实构成的规定性面向，教条地、机械地理解和型构事实构成，有时为了达致某种法律后果，甚至不惜曲解、误解事实构成，而不是基于活生生的生活事实，在生活事实内具地价值倾向和规定性中生发出本原意义上的事实构成来。这样的一种型构事实构成的事实状况，使得本应弥合规范和事实间缝隙的司法及法官所承载的源自不同主体期待的各种功能，特别是社会不同主体对于司法的解纷和实现公平正义的期待，更是无从实现。哈耶克认为，“没有法治，任何程序性保障的价值亦将不存在。那种认为遵循司法程序的外部形式就足以维续法治的观念，实是对法治维续的最大威胁。”②［英］哈耶克:《自由秩序原理》(上卷)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第277页。事实上，任何法律关系都不可避免地受制于社会关系事实，只有本于生活事实，法官才能够建构出契恰的事实构成来。例如，现行民事诉讼法第130条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以缺席判决。那么，开庭时，被告迟到1个小时才到，算不算“不到庭”?③2 009年1月6日，笔者到山东济南长清区法院参加一交通事故案件审理，开庭时间原定9点，但由于该院人员调整，原审法官调离，在笔者问询庭长该案时，他甚至不清楚该案，更遑论9点的开庭时间了。在他指定一名法官负责该案后，才于9点半左右开庭审理，由于被告未到，法官决定缺席审判。但是，在10点左右，被告到达，并要求参加庭审。法官说:“原定9点开庭，看看都几点了?”于此，法律没有明确规定，属于自由裁量的事项，需要法官从生活事实中寻找依据。首先，在绝大多数文化中，迟到至少是一种有失礼仪的行为;其次，一般来说，开庭前法官先要核实原被告身份，这也就预设了被告在庭审开始前到庭的规定性;最后，如果根据中国的传统文化来理解，“官员”为尊，在司法这种类支配与服从关系中，当事人应当先于法官到达。而在该例中，在法官看来，迟到1小时，意味着被告对于诉讼权利及其实体利益的忽视甚至放弃。因此，法官最终拒绝了被告参加庭审的要求。

这种在事实构成建构过程中更加重视社会生活面向的倾向，不仅是司法的逻辑运作的必然要求，也是时代发展所导致的法学的社会转向和司法为民的政治要求的产物。一方面，法官应该运用自身的法学理论知识，很好地理解和把握事实构成的规定性内涵;另一方面，也应该善于观察、归纳，自觉地在社会生活这一事实构成的自然本原中感悟、型构事实构成。只有在二者间的某种“视域融合”(fusion of horizons)性的智识性重构中，才能建构出合法正当的事实构成来。这样就要求法官不仅要是一个事实构成的有力建构者，更应该是生活事实的深刻理解者。

四、社会公众的法理学

在一些学者看来，只有法官才是适格的规范接受者，他们的主要理由在于:法律尤其刑法，是传达给法官赋予其惩罚犯罪义务的规范，而不是施加于公民的行为规则;公民不知道法律的内容。④［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第117页。

在现代法学理论中，这一点已经非常清楚了，即法律不仅是官方制裁的依据，而且也组织和影响着公民的行为，是国家规制社会的重要工具之一，人们根据法律行事并对他人的行为形成预期，从而达致某种行动的秩序。

按照既定程序予以公布乃是人类进入文明社会以来，法之为法的充分条件。而法律必须要予以公布，重要目的就在于让社会公众了解法律、遵守法律，甚至能够运用法律指导自己的生活和实践，而并不仅仅是“藏之官府”，充当官方行动和制裁违法行为的依据。在现代社会中，法律浩如烟海，虽然法官拥有比普通公民更好的一般知识和技术，但他们也并非能够知道所有的法律规范;而广大社会公众并非对法律一无所知，二者之间对于法律的了解，只是程度的不同，而不存在绝对的差别。“久病成良医”，在日常生活中，我们也能经常碰到一些所谓的“民间法学家”，他们对于相关法律规范的熟悉程度令人咂舌。因此，与法官一样，社会公众也是适格的规范接受者。

但是，也不能忽略的是，法官和社会公众了解法律的方式和层面是不同的。社会公众，特别是当事人，总是局限于特定情境中来理解法律，而法官则善于以更加抽象的方式理解法律。一般来说，社会公众是从观念和价值层面来理解法律，而法官则主要是从制度和技术的层面来解释法律。在哈耶克看来，“人群之所以发展成社会，通常都不是因为他们给自己规定了法律，而是因为他们遵循着同样的行为规则。”①［英］哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第130页。这意味着源自多数权力的法律要受到那些为人们共同接受的原则的限制，从而，体现着人们共同接受的原则的法律的观念和价值在决定法律规范的意义方面发挥着不可或缺的重要作用。这样，尽管在从制度和技术层面理解法律与法官存在着这般差异，但社会公众在建构法律规范的意义方面，仍然可能发挥着其他主体所不可更替的作用。在笔者看来，广大社会公众成为适格的规范接受者，对于司法实践来说，具有如下意义:首先，有利于释明法律规范的真正含义。不同层面的社会公众站在不同角度理解和解释法律，有利于法官拓展理解法律规范意义的视野，并可能在具体案件中选择更为恰当的规范意义以为裁判。其次，有利于建构合法正当的事实构成。合法正当的事实构成的建构主要取决于事实构成的规定性内涵、社会事实的客观性特点和不同主体价值评判与理解方式的差异等因素。包括案件当事人在内的社会公众正是作为案件事实自然本原的生活事实的当事者和理解者，突出其在建构法律规范的意义方面，不仅能够完善丰富和完善事实构成的规定性内涵，而且能够增进法官作为生活事实的深刻理解者的可能性，并深化和具体其构建事实构成的“视域融合”的智识性知识。再次，任何个体，特别是当事人，可能不是公共利益的表达者，但他肯定是自身利益和愿望的最好诉求者。在司法裁决中，如果法官不能将社会公众视作与自己一样的规范接受者，而一味把其作为法律支配的客体，那么，司法正义和为民之目的就无从实现;更为重要的是，社会公众作为(法律)规范的接受者的观念，为司法与社会之间的沟通架起了一座桥梁。通过在不同层面发挥社会公众在司法活动中的功能性作用，我们不仅能够将社会公众的主体性因素在司法制度设计中考虑进来，而且能够更加明晰地了解法律所可能以之为根基的社会共同接受的原则。从而，在至少是社会公众和法律人(包括法官)广泛共识的基础上，②在 胡克教授看来，这种广泛共识乃是社会共同接受的原则运用于司法过程而获得制定性支持的唯一方法。参见［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第117页。而可能将这种原则运用于司法裁决中来。

五、结语

但是，正如前述，不仅规范的制颁者、文本和规范接受者之间的理想沟通语境我们尚未具备，即使既有的社会公众与司法(法官)之间的沟通渠道也并非是通畅的、有效的。不仅社会公众，甚至法官在当下司法实践中的主体性地位都尚未得以足够的重视，欲要深入推进法治和提高司法能力以不断满足人民群众的司法需求，我们就必须提升他们在规范意义和事实建构方面的作用，凸显其主体性。我们的法理学，至少是司法场域中的法理学，应该是逐步迈向规范接受者的法理学。事实上，在时代法治困境的促动下，规范制颁者和规范接受者都提出了彼此理想地交流沟通的要求与期待。这一点也在我们的法理学研究中映现处理出来，有学者认为，当今中国法理学的研究主要应该围绕着怎样保证法律在社会中得到合理正当地实施问题来进行，研究方向主要是法实证主义。③王夏昊:《中国法理学的研究路径》，《现代法学》2004年第2期。而在笔者看来，法律实证主义固然是法律和法治的意义脉络的构架性理论，其对法治发展的意义始终不可或缺，但法律沟通之纬视野中的社会事实面向的迈向规范接受者的法理学才更可能勾勒和型塑出具有实质性意涵的真正的法律和法治。纵观近年来，无论是立法、司法领域的理论研究还是具体的法律实践，这种法律沟通之纬视野中的社会事实面向的迈向规范接受者的法理学都不同程度地显现出来。因此，我们有理由期待，在某种理想沟通语境下规范的制颁者、文本和规范接受者之间的视域融合中涅槃而出的真正意义上的法治愿景。