中国企业海外并购中商业秘密的流失及其法律防范

孙玉凤

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

商业秘密是企业重要的无形资产，是企业生存和发展的秘密武器，是知识产权的重要组成部分。商业秘密一旦被泄露，企业就会失去市场竞争中的优势地位，企业将失去创造更多利润的机会。20世纪90年代以来，受世界贸易组织设立的推动，保护商业秘密成为世界各国立法的热点问题。目前我国尚未出台商业秘密保护的专门法律，有关商业秘密保护的法律规定仅散见于各种立法规定之中。这不利于维护有序的市场竞争秩序和权利人技术革新的积极性，进而阻碍了经济发展和科技进步；也不利于营造良好的技术引进和投资环境。因此，进一步完善我国商业秘密保护方面的法律必要而紧迫。

一、商业秘密的解析

目前国际上对商业秘密未作统一的定义，而且在不同的国家和国际条约中有不同的表述。我国立法中首次出现商业秘密的概念是在1991年4月修订颁布的民事诉讼法中。对商业秘密做出最权威也是最全面的界定，是《反不正当竞争法》第10条的规定。该条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年11月国家工商行政管理局公布，1998年12月修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中第2条第1款重复了《反不正当竞争法》中的商业秘密定义，第5款规定：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”最新的关于商业秘密的定义是2010年国资委发布的《中央企业商业秘密保护暂行规定》的第2条和第10条。第2条规定：“本规定所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为中央企业带来经济利益、具有实用性并经中央企业采取保密措施的经营信息和技术信息”；第10条规定：“中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息”。

TRIPS协定第39条第2款规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能制止他人未经其同意以违反诚实商业行为的方式披露、获取或者使用处于其合法控制的信息：a.其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；b.由于是秘密而具有商业价值；c.是特定情势下合法控制信息的合理保密措施的对象。”由此可见，TRIPS认为构成商业秘密应具备三个要件，即秘密性、商业价值性、合理的保密措施。

二、海外并购中商业秘密流失的原因及渠道

（一）海外并购中商业秘密流失的渠道

1.流动人才将知悉的商业秘密泄露。这是企业商业秘密泄露的主要方式。一方面参与海外并购的员工携带商业秘密外逃，他们带走了企业的技术秘密、营销渠道、管理方法等商业秘密；另一方面，企业的核心人才被外方挖走或收买。大多表现为员工跳槽到另一家有竞争关系的公司中任职，将在原公司中所掌握的商业秘密泄露给竞争对手，从而损害原公司的利益。市场经济鼓励人才流动，其目的是可以发挥人的更多潜能，为社会创造更大财富。但同时人才流动也为企业商业秘密流失造就了最主要渠道。有些掌握和了解企业商业秘密的职工要么受对方单位高职高薪等优厚条件引诱，要么以他方单位更适合自己为名跳槽，从而带走企业的某些技术信息和经营信息。

2.员工在职期间，将掌握的商业秘密泄露。这种方式主要表现在员工在职期间，利用在竞争对手处进行兼职的机会，将商业秘密泄露出去。或者表现为员工为获取不正当利益，将商业秘密作为交易的标的物，出卖公司的重要信息。

3.商业间谍通过不正当手段非法获取、泄露。现今社会，商业间谍无处不在，他们通过各种手段收集竞争对手的商业情报，有的甚至采用非法手段，这种方式给企业带来的危害也是巨大的。另外一种专门为客户猎取公开渠道得不到而又十分急需的人才的中介组织——猎头公司的出现，更为人才的不合理流动提供了方便。

4.合作伙伴违反保密协议而泄露。保密协议是保密义务的体现，合作双方为防止相关信息被泄露出去，都要求对方承担一定的保密义务。但也经常存在因为一方违反了保密协议而泄露商业秘密的情况。

5.权利人疏忽导致商业秘密泄露。很多商业秘密的泄露并非外部因素造成，而是权利人疏忽大意使然。比如，权利人主观上虽认为某些信息属于商业秘密，但其并没有给予足够重视，甚至保密意识淡薄，没有采取任何保密措施，致使秘密泄露。

6.外来人员参观、考察导致商业秘密泄露。这一点主要体现在海外并购的过程中，由于内资企业急于与对方签订并购合同，求胜心切，对外资企业提出的参观考察要求非常配合。殊不知，参观考察的人员在考察过程中已经通过录像、拍照、录音等方式将内资企业的商业秘密收入囊中了。

（二）商业秘密流失的原因

1.企业保密意识不强。长期以来，我国企业在与外方合作中的商业机密和商业安全意识不强，过去很多技术秘密都被外资以合作、考察的方式的方式获取了。在海外并购的过程中，许多中国企业更是以开放的态度来展示自己，尽量把自己在技术和经营方面的优势呈现给外方，不知不觉中就把企业的商业秘密泄露给了对方。

2.保护商业秘密的国内法律法规不健全。2010年3月25日，国务院国资委发布《中央企业商业秘密保护暂行规定》。但是该《暂行规定》并未从根本上改变我国商业秘密保护法律法规滞后的现状。主要存在以下问题：

（1）立法内容分散、层次低，缺乏系统性。目前，我国尚无专门的统一的商业秘密立法，相关规定散见于一系列法律法规和部门规章以及司法解释中。目前涉及商业秘密保护方面的法律主要有：《反不正当竞争法》、《刑法》、《合同法》、《劳动合同法》等，此外，相关法规、规章以及司法解释也对商业秘密保护做了规定，如《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》等。这些有关商业秘密保护的条款从各自的角度以民事、行政、刑事责任的形式对商业秘密提供了法律保护。但如此分散的立法存在很多问题，分散零乱，缺乏系统性、统一性，并且由于制定规则的主体不同，立法主旨和侧重点不同，效力不同，真空、漏洞难免，甚至相互冲突、重复，与目前凸显的商业秘密保护需求极不适应。

（2）立法技术粗略，缺乏可操作性。表现为一些基本概念在立法上未予准确定义或明确规定。如对商业秘密，不仅称谓不统一，定义混乱，而且对其范围、法律属性亦缺乏统一科学的界定。此外，国家秘密与商业秘密交叉存在，也是我国长期法律现实。不少立法只有原则，难以操作。如《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。

（3）立法内容滞后，保护力度不足。例如商业秘密的属性至今没有体现。TRIPS的第一部分将商业秘密列为知识产权范围，明确了商业秘密的知识产权属性，但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为财产权，未将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。再如《反不正当竞争法》规定了盗窃、利诱、威胁等四类侵犯商业秘密的行为，但这种列举式的规定，远远无法涵盖现代高科技背景下的侵权行为。而法律责任的设定偏轻，不仅无法及时制止并惩处侵犯商业秘密的行为，而且还大大降低了违法者应当承担的“预期成本”。

（4）无论在程序法还是实体法上，民事救济措施缺乏完备性与有效性。根据TRIPS第三部分关于“知识产权的实施”的要求，世贸组织成员在针对侵害商业秘密的行为采取保护国内外商业秘密合法持有人利益的法律制度时，应当达到以下标准：

第一，完备性，即建立事前预防措施（例如保密审理制度、即发侵权制度）、事后补救措施（例如损害赔偿制度、律师费的承担等）以及便于保护权利人的证明责任分配制度相结合的保护机制，这一点美国与日本均已确立。

第二，有效性，即商业秘密合法持有人能够通过这一机制对商业秘密合法持有人利益进行有效的保护，以便能够及时防止侵权行为的发生或损害结果的进一步扩大与加剧，如收缴侵权工具及销毁侵权产品等销毁消除请求权制度。美国与日本也已经确立了该制度。然而，我国现行法中保护商业秘密的措施不能达到以上标准。这又体现以下两点：其一，没有事前的保护措施。我国现行法律对商业秘密合法持有人的保护措施都只能在侵害行为作出甚至损害产生以后才能采用，而这一事后补救方式显然是不能充分保护合法持有人利益的。毕竟，一项信息失去了秘密性后不但会因其失去了作为商业秘密的要件使持有人的利益不能够再依法受到保护，而且会使其流入公共领域而使持有人的竞争优势削弱；其二，事后的保护措施也不完备，可操作性不强，从而缺乏有效性。当今很多其他世贸组织成员，如上文提到的美国与日本规定了商业秘密合法持有人可以采取的诸多保护措施，我国现行法律对保护商业秘密合法持有人利益的唯一手段仅为侵害行为导致的损害发生后的损害赔偿，而且对于如何计算赔偿金数额问题几乎未作规定，由此，救济措施不仅在种类上极其单一在实际上又很难操作，从而很难切实地起到有效保护商业秘密合法持有人利益的作用。

3.疏于利用与外国政府订立的双边投资保护协定和相关的国际公约，在发生商业秘密流失的情况下，不能及时寻求国际救助。截止到2010年11月，我国已与130个国家签订了双边投资保护协定，这对于我国海外投资的发展具有一定的推动作用。但是，纵观这些投资保护协定，却很少对海外投资中商业秘密的保护进行约定，这不得不说是我国双边投资保护协定的一大遗憾，同时，在海外并购中发生商业秘密流失的情况下，投资者很少想到利用国际协定和条约获得救济。

4.管理体制建设不完善。商业秘密涉及的行业、领域众多，但目前没有统一的智能部门管理、监督，肩负起防护商业秘密的责任。这也是导致商业秘密不断流失的一个重要原因。

三、防止商业秘密流失的法律对策

（一）转变观念，增强企业的商业秘密防范意识和保护意识

商业秘密保护的重中之重是事先预防。只有将商业秘密保护的关口前移，设置预防第一道关口，才能有效遏制企业商业秘密屡受侵犯的现实，为事后依法维权奠定基础。为了强化企业员工对商业秘密的保护意识，一方面，可在企业内部建立商业秘密培训教育制度，提高员工的素质；另一方面，加强保密宣传，如发放员工手册等，使员工能够区分哪些是密，哪些不是密，增强保密的针对性，从而使员工了解到企业文化、保密的范围、工作规则、违约的后果等，提高职工对企业秘密保护的意识，防止在外来参观、咨询或洽谈业务中造成泄密。平时还应注意改善职工的工作条件与生活条件，增强职工的主人翁责任感与归属感，使其更好的为企业服务，为企业带来更大的经济效益。此外，企业可通过与员工签订保密协议或竞业禁止协议来约束职工。

（二）建立和完善商业秘密保护的法律体系

1.尽早制定统一的《商业秘密保护法》。虽然国资委公布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》这一关于商业秘密保护的部门规章，但是，目前我国并没有专门的商业秘密保护法律，笔者认为应当借鉴其他国家立法的经验，在条件成熟后应尽快制定专门的《商业秘密保护法》，这才能从根本上解决对商业秘密保护的法律问题。发达国家如英国，德国、日、美国，早在上世纪初就已经意识到商业秘密在市场竞争中的重要意义。我国可以借鉴美国统一立法的经验，同时结合TRIPS协议的规定对商业秘密的定义进行界定、确定商业秘密权的法律属性、保护范围、法律责任制度等作出详细规定，建立专门的完备有效的救济措施，以及时地保护权利人的商业秘密。

2.完善与保护商业秘密有关的相关立法。完善与商业秘密保护相关的法律制度，如完善《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动合同法》等。在《反不正当竞争法》中扩大主体的保护范围、确定侵犯商业秘密的认定标准，以规范现代高科技背景下新的多种侵犯商业秘密的行为。在《劳动合同法》中明确规定竞业禁止制度，对于违反竞业禁止协议的行为不仅要承担违约责任，还要受到行政处罚，给原企业造成严重损失的，达到一定的数额，还要承担刑事责任。在《刑法》中明确侵犯商业秘密罪的数额标准，以加强在商法实践中的可操作性。

（三）积极利用国际法制

1.积极利用中外双边投资保护协定。海外并购中一旦发生商业秘密境外流失，可以根据协定的约定要求外国政府予以协助调查，防止损失的扩大。另一方面，可以利用中国已经加入的国际公约，如《TRIPS协议》、《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《解决国家与他国国民间投资争端的公约》，及时对海外并购中商业秘密的被侵害予以救济。

2.积极参与有关商业秘密保护国际条约的制定。我国作为WTO成员之一应该积极参与对商业秘密国际保护的国际条约、规则的制订，通过参与制订相关的国际条约，把自己国家商业秘密保护的理念体现出来，更好地维护本国企业在日益频繁的国际经济活动中自身商业秘密不受损失，实现利益的最大化，昭示本国利益。

3.充分利用国际救济机制和机构。经济全球化导致空间和时间的缩小，人员、企业跨国界交流、活动增加，因此我们在经济全球化过程中保护保护自身商业秘密不被侵犯的同时，必须履行相应的国际义务，维护TRIPS确定的需要保护的商业秘密。加强国际合作与交流，充分利用国际救济体制和机构，这样能体现我们作为一个负责任国际成员的良好形象，也能解决由此产生的国际争端，具有解决争端的法律强制性和有效性。

（四）加强管理机制建设

可在商务部下专门设立商业秘密执法委员会对商业秘密泄露案件进行处理，同时健全相关部门联动机制。可在工商局、公安局、科技局、保密局、劳动局等有关部门中指定一个部门负责商业秘密案件的处理，该部门向商业秘密执法委员会负责，从而营造一种全社会重视商业秘密保护工作的氛围。实现商业秘密保护从一个部门为主向多部门联动和全社会响应转变。对于涉嫌犯罪的侵犯商业秘密案件取证困难的，由公安机关根据规定提前介入采取技术侦察。

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