略论国际法上一般法律原则认识的几个误区----兼与罗国强博士商榷

○陈斌彬

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

关于《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条第1款第3项下的“一般法律原则”的属性、内容及适用等问题，长期以来, 一直在国际法学界颇具争议。武汉大学法学院罗国强博士在《法学评论》2010年第2期发表的《一般法律原则的困境与出路》(以下简称“罗文”)从《规约》的形式“悖论”出发别出心裁地论述了“一般法律原则本属自然法，但被《规约》实在主义化后既发挥不了自然法作用，又不能脱胎换骨变成实在法”之鸡肋困境，继而在此基础上主张“《规约》第38条必须不再拘泥于实在法体系且不再被视为国际法渊源的权威表述”的解决出路。[注]相关内容参见：罗国强.一般法律原则的困境与出路[J].法学评论,2010,(2).此文虽让人有“耳目一新”之感，但其中的一些认识和见解着实令人颇有疑义，并多有谬误。下面，笔者不揣浅陋，拟对“罗文”中关于一般法律原则理论认识的几个误区逐次做一缕析，并提出自己的一些不成熟的想法，希望能借此机会与罗博士商榷并请教于国际法学界的其他专家学者。

一 认识误区之一： “一般法律原则”是自然国际法而非实在国际法

一提到国际法的一般法律原则，人们总是习惯于从《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条第1款第3项所规定的国际法院裁判的国际法依据谈起，即“一般法律原则”(general principles of law)为文明各国所承认者。[注]《国际法院规约》第38条规定：“一、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用；(1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(2)国际习惯，作为通例之证明而被接受为法律者。(3)一般法律原则为文明各国所承认者。(4)在第五十九条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。二、前款规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”这句话虽被解读为关于一般法律原则的国际法渊源的权威性说明，但它的意思曾经是热烈讨论的问题。[1]16这种讨论在国际法学界可概括为否定论与肯定论两种立场：否定论者如前苏联的童金和美国的凯尔森，认为一般法律原则根本算不上一种独立渊源或者是一种多余的渊源。这种观点早已被国际法学界所摒弃。[2]779肯定论者则强调一般法律原则是国际法的第三种渊源，但在此立场下又有如下两种不同区分：一是从自然法学派立场出发，主张一般法律原则起源于世界各民族“一般法律意识”或“文明国家的法律良知”所产生的原则，并表现为最高正义的观念，即客观正义。持这种观点的学者有德康、劳特派特、巴伦·德斯坎普斯等；二是从实在法的立场出发，认为一般法律原则不是世界各民族的一般法律意识的表现，而是各国现有法律体系所共有的原则。[3]16《规约》的起草者鲁特及菲利莫尔，还有奥本海、沃尔多克、索伦森、寺泽一、山本草二和我国的王铁崖、李浩培先生等多数国际法学者均持这种观点。

由上可见，关于一般法律原则的性质，特别是其为自然法抑或是实在法渊源的争论在国际法学界早已存在。“罗文”的主张本不足为奇，因为在此之前，劳特派特就曾言，一般法律原则在某种程度上是现代意义上的自然法，是国际法的主要渊源，是自然法的本质。[4]329-332然“罗文”从《规约》第38条“陈述混乱”的表征即所谓的形式“悖论”出发为其自然法观点寻求佐证的思路却有一番“旧药换新瓶”之味道。依“罗文”分析，《规约》的悖论在于其一心想构筑一套实在法体系，但实际上又将一般法律原则这样的自然国际法规则纳入，故显得不伦不类，不仅打破了《规约》内在一致性，而且使之不再是一个实在法系。并且，“罗文”又联系了《规约》的产生背景，进一步解释《规约》这种做法的迫不得已，因为单凭实在国际法根本不足以解决国际法院适用法律的问题，所以《规约》起草者们在现实中碰壁后只能以某种扭曲的方式加入了一般法律原则。这种论证乍看形式合乎逻辑，但仔细深究，其所赖以的两个假设前提都值得推敲：

其一，一般法律原则是自然国际法规则吗？毋庸置疑，比起国际条约和国际习惯，一般法律原则的概念具有相当的模糊性或抽象性，以至于有学者认为难以界定其在国际法律实践中的内涵。[5]38然这种表面的模糊或抽象与作为意识、良知或观念的自然法并不相同。如所周知，自然法作为检验实在法的终极价值准则，不是一种确定的客观存在，只能转化或潜在于一切实在法律体系中才能被得以直接适用。相比之下，一般法律原则作为各国国内法律体系中法律原则的共有部分，则是非常具体客观的。其不仅以法律原则的面目同法律概念、法律规则一样成为各国国内实在法体系中不可缺少的三大组成要素，而且又可被演绎、类推等适用于国际关系。事实上，早在《规约》出现之前，一般法律原则就发轫于19世纪的仲裁协定与涉及国际军事法庭职能的文件草案之中。[6]5看来，无论是在国内法，还是在国际法，一般法律原则从一开始就是以实在法的形式出现。《规约》的起草者们将之纳入只不过是对事实的一种承继与肯定，并无不当，更谈不上因之而丧失实在法体系的内在一致性。反之，如果刻意将一般法律原则归为自然法，则会使《规约》真正变得“不伦不类”。因为从自然法与实在法的关系而言，作为先验价值的自然法是高于并指导着实在法的，其与国际条约、国际习惯属于不同层面的概念。倘承认一般法律原则为自然法无异于让其凌驾于国家的同意之上，这种规定不符国际社会交往的现实，因为各国是绝对不允许除国际强行法外还有一个东西凌驾于主权之上。

其二，实在国际法仅仅涵摄国际条约与国际习惯吗？不得不承认，在20世纪初期以前，实在法学派在理论上一直主张国际法只有条约和国际习惯两种形式渊源。[注]有关该观点参见：李浩培.国际法的概念和渊源[M].贵州:贵州人民出版社,1994:104.但这种见解随着1920年《常设国际法院规约》第38条 “一般法律原则”的出现而被彻底修正。一般法律原则的引进就是在条约和习惯中缺乏适当的法律原则、规则用以解决国际争端时，由法官从各国国内法律体系中演绎与类推而产生的原则。作为常设国际法院新增的审判依据，一般法律原则的存在为实在国际法增加一种较为灵活与机动的成分，不仅填补了实在国际法的空隙，还扩大了实在国际法的范畴，使传统国际法得以明确化和取得发展。诚如菲德罗斯所言，一般法律原则的这种补充不是可有可无的，其正无间断地以新的血液注入相对保守的国际法。[7]46弗雷德曼因此总结到，将一般法律原则列为与条约和习惯并存的做法在实在国际法发展的历史上是一件划时代的事情。[8]288奥本海最终也不得不承认，条约和习惯不是国际法的唯一渊源。[9]36由此不难发现，“罗文”的“单凭实在国际法根本不足以解决国际法院适用法律问题”的论断是仍以条约和习惯作为国际法唯一渊源为预设前提。这种假设除了为其将“一般法律原则”逼入自然法“冷宫”服务之外，显然与现代国际法渊源扩展的现实不相符合。

既然一般法律原则不是自然法，或者说实在国际法已经涵摄了一般法律原则，那么是什么原因导致国际法学界会有上述的争议呢？笔者也认为这与一般法律原则概念的骑墙不无关系。这种骑墙是一般法律原则本身的特性使然。因为法律原则是法律的基础性真理或原理，是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[10]121所以，一般法律原则与自然法的价值观念如公平正义、理性良知等紧密相连，从而不可避免带有如自然法般的抽象性色彩，以至让人怀疑它与自然法的区别。就此而言，“罗文”批评《规约》陈述混乱，担心它使一般法律原则“既发挥不了自然法作用，又不能脱胎换骨变成实在法”似有道理。但事实上，笔者认为《规约》的这种瑕疵完全可通过对国际法渊源的划分得到澄清和解决。依奥本海之见，国际法渊源可分为“形式渊源”和“实质渊源”。前者是法律规则产生其有效性的渊源。后者是该规则的实质内容出处。但相比而言，前者才是最主要的，也是人们讨论“国际法渊源”的指向。[注]奥氏认为，当人们在讨论“国际法的渊源”的时候很大程度上是讨论这样一个问题：某种备选的、待定的“渊源”是否能成为“形式渊源”。 See Oppenheim’s International Law[J]. 9the edition, Vol.1, Longman, 1996:39.据此用以考察思想与内容来源于自然法，并通过各国法律体系共同表现出来的一般法律原则，笔者认为，如果非要说其是自然法，充其量也只能停留在“实质渊源”的角度，而从“形式渊源”而言，它俨然已是一种不折不扣的实在法。

毋庸讳言，一般法律原则的提出的确受到了自然法的影响，但它是把自然法的一些抽象概念作为原则成文化了，从根本性质上看还是属于实在法的范畴。《规约》第38条第1款将之与条约、习惯并列规定，恰恰就是意在发挥一般法律原则的实在法作用。因此，单纯凭籍一般法律原则内容上的自然法色彩而抹煞其作为实在法的面目，既是对《规约》起草者立法意图的扭曲，更是对客观存在的一种盲视。诚如国际法院法官费南德斯所言，“不论个人对于一般法律原则的起源和基础采取什么立场，全世界人类都同意接受它们的存在和它们作为实在法渊源的适用。[11]105因此，对一般法律原则属性的正确认识应是：它是实在国际法，而非自然国际法。

二 认识误区之二： “一般法律原则”源于国际法原则而非国内法原则

一般法律原则既已属于实在国际法，那么其构成范围如何？即使在实在法学派的国际法学者中间，给出的答案也是未尽一致。概言之，大致有两种：一种观点主张一般法律原则不仅包括各国国内法律体系中所共有的原则，还应包括国际法的一般原则或国际法的基本原则；另一种观点则强调一般法律原则只能从各国法律体系中所共有的法律原则中抽引得出。两相比较，不难发现两者的分歧主要在于一般法律原则可否源于国际法原则？从经验的层面看，法律原则可存在于各种法律之中，即它不仅存在于国内法中，也存在于国际法中。而从《规约》第38条的立法本意来看，其所需要的一般法律原则应是在条约和习惯存在空白时提供给法院的一种判决依据，显然更倾向于指的是存在于各国国内法中的法律原则，与平时宽泛意义上的法律原则并不完全等同。进言之，如果让存在于国际法中的法律原则即国际法的一般原则或国际法基本原则成为一般法律原则的构成部分，则《规约》第38条第1款在条约和习惯外增设一般法律原则的规定就有画蛇添足之嫌。因为所谓国际法基本原则，是指那些被各国公认的，具有普遍意义的，适用于国际法的一切效力范围的、构成国际法基础的法律原则。[3]46可见，国际法基本原则实际上已贯穿或体现于既存的条约和习惯当中。[注]比如，《联合国宪章》在序言和宗旨部分都涉及到了国际法基本原则，但最集中的反映在第2 条联合国的原则部分中，其规定了联合国及其会员国应予遵循的七项原则。是故，承认一般法律原则包括国际法原则会使之难以与条约和习惯区分开来，其结果必然是会推导出一般法律原则不是独立国际法渊源的结论，从而又重新陷入前述的否定论的怪圈之中。对此，李浩培先生一针见血地指出，“将一般法律原则混同于其他国际法渊源不仅与起草第38条规定的准备资料所表明的真意相违背，而且与该条的文字显然也完全矛盾。……这种把明白规定的文字一概抹杀而任意进行曲解的观点是很少科学性的”。[11]107王铁崖先生亦言，各国法律体系虽然有区别，但之间毕竟还有一些相同的原则，这些原则就是一般法律原则。[3]46而在最新修订的《奥本海国际法》中，一般法律原则仅限于“授权法院在可以适用于国家之间的范围内适用国内法理的一般原则”。[9]37还有在《美国对外关系法第三次重述》中，一般法律原则也被明确界定为“主要法律体系所共有的，且没有被并入或反映在习惯法或国际协议中的可以援引为国际法的补充规则”。[注]See The American Institution of Law, Restatement (Third) of Foreign Relations Law, 1987, §102(4).

可见，不将一般法律原则的范围扩大到国际法律体系内是其作为独立的第三种国际法渊源的应有之义。然而，“罗文”担心若将一般法律原则定位于“各国国内法所共有的原则”会使之超出了国际社会的合意即实在法的范围而成为一种游离于任何体系之外的悬浮物。依笔者见之，这种担心有点杞人忧天。首先，其实《规约》说的很明白，一般法律原则必须是“文明各国所承认者”即“主权独立国家所承认者”。[注]王铁崖教授认为，现在所谓“文明各国”当然不能按照西方资本主义国家污蔑不发达国家的意义，而应该指作为国际社会成员的主权独立国家。参见王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995:16.这表明这种共有原则必须是经各国或者起码是世界主要法系国家所承认的，而非只是各国偶然一致的一切法律原则。进言之，这种经各国承认的共有原则应是着眼于那些以一般法律思想为基础，在所有法系中被称之为“公理”或“基本”的法律原则。这样，法院或法庭就可从单纯的凭经验适用一些国内法的基本原则，转移到基于法律逻辑推理而适用“必要”的一般法律原则。如约定必须遵守，任何人均不得转移超过自己所有的权利就是两个典型的例证。[12]81其次，《规约》中的“承认”并不仅指国际法律行为中的有约束力的单方意思表示，还指国家实践中是否采纳了某个原则或者说体现了某个原则。[13]183王铁崖先生也为此作了精辟的解释，即一般法律原则已经被写在各国的国内法中，而各国法律体系是各国意志的体现，各国的承认可以说包含在各国的法律体系之中，无需另作承认的表示。[3]16所以，正是基于国家的这种推定承认，一般法律原则才具备了实在国际法的效力，其并没有超出实在法赖以存在的同意基础。

此外，究竟哪些国家“承认”、多少国家“承认”才算是一般法律原则？笔者认为这种标准不可能很明确也无需很明确，就像国际惯例需要多少个国家的承认和实践才能上升为国际习惯这个问题一样。在这个问题上，《规约》实际上是要赋予法官根据所掌握的资料和经验去比较和斟酌。这种比较和斟酌在某种程度上具有法官造法的意蕴，虽然可能并非来自全部国家，但不会被随心所欲，因为《规约》第9条已经明确要求国际法院的法官必须“确能代表世界各大文化及各主要法系”。

综上，在一般法律原则构成的认识上，笔者的结论是应坚持一般法律原则仅限于各国国内法律体系中共同坚守的部分原则，即一般法律原则应源于国内法原则而非国际法原则。

三 认识误区之三：一般法律原则被作为辅助渊源而非主要渊源使用

如前所析，从国际法实践的需要来看，一般法律原则是条约和习惯的补充。大部分学者，甚至受委托起草《常设国际法院规约》的法学家委员会也认为，一般法律原则是在“法律不明”(non-liquet)时起作用的。[14]126因此，国际常设法院和国际法院没有很多适用一般法律原则的机会，甚至在某些案件的适用中，一般法律原则不被做任何正式提及或标记地作为司法推理的组成部分，笔者认为这都是很正常的。因为在一般情况下，条约和习惯已经足以为裁判提供必要的依据。并且，一般法律原则本身就有一部分会表现为必要的法律逻辑推理原则。然而，如果单凭上述的表象和零星的案例分析就得出一般法律原则在实践中仅被国际法院作为辅助渊源使用则未免令人难以信服。“罗文”正是犯了这种以偏概全的逻辑错误。实际上，国际法院很少适用一般法律原则，这是指与条约、习惯的适用相比，并不是说一般法律原则不重要或者如“罗文”所讲的只能被间接地适用于解释习惯法。综观国际法院既有的司法实践，直接适用一般法律原则作为裁判依据不乏其例。比如，在1928年德国诉波兰霍茹夫工厂案中，在案件的实质适用方面，国际常设法院就宣布，“对协议的任何违反都会引起赔偿义务，这是国际法的一项一般法律概念。”而在该案的管辖权部分，法院就直接适用了“一方不能由于他自己的过错起诉另一方”的一般法律原则。又如，在1949年英国诉阿尔巴尼亚科孚海峡案中，国际法院就适用了间接证据原则支持英国一方，认为英国利用间接证据证明的方法在所有法律体系中都是准许的，并且它们的使用在国际裁判中也是许可的。再如，在1962年的柬埔寨诉泰国隆端寺案中，国际法院就直接适用了禁止反言的一般法律原则裁决泰国败诉。还有，在1969年“北海大陆架”案中，国际法院在判决中就指出：“公平作为一个法律意识乃是正义观念的直接反映，是一个能够直接加以适用的一般法律原则”[注]这些案件的具体案情，可参阅国际法院官方网站中文版，《国际法院判决、咨询意见和命令摘要》http:∥www.icj-cij.org/homepage/ch/files/sum_1948-1991.pdf，2011-12-7.以下有涉及案件的类同。。

从上述案例可以发现，如同以前的一些仲裁法庭一样，常设国际法院和国际法院也屡次适用了一般法律原则。这种适用不仅见诸于法官推论过程当中的间接适用，而且也有体现为用于定纷止争的直接适用，只是没有正式在判决书中被明确载明引用《规约》第38条第3款而已。质言之，一般法律原则曾被国际法院作为主要渊源使用已是一个不争的事实。

除国际法院外，从各类国际法庭的规约上看，也都有明文允许一般法律原则作为主要渊源的直接适用。比如，《国际刑事法院规约》第21条第1款第3项规定：“无法适用上述法律(即《国际刑事法院规约》、国际条约以及国际法原则和规则)时，适用本法院从世界各法系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法得出的一般法律原则……”。《卢旺达刑事法庭规约》第27条规定：“如果按照监禁已定罪者的国家适用的法律，被监禁者有资格获得赦免或减刑，则有关国家应将此通知卢旺达问题国际法庭……根据一般的法律原则决定，才能赦免或减刑。”在前南和卢旺达两个刑庭的《程序和证据规则》第89条(B)款中都规定：“在没有其他条款规定的情况下，分庭应适用最有利于公平确定它要解决的问题的、并与本规约的精神和一般法律原则相一致的证据规则。”与《规约》的意思如出一辙，欧洲法院也在其司法实践中发展了一般法律原则用以解决法院所面临的既有法律渊源不能解决的问题。这些原则具体有：基本人权原则、平等和非歧视原则、相称原则、法律的确定性原则与合法期待原则、不溯及既往原则，等等。[注]有关这些原则内容参见，张英.欧洲法院与欧盟法的一般法律原则[J].深圳大学学报:人文社会科学版,2007，(1):96-99.而在国际行政法庭审理案件的过程中，一般法律原则被作为主要渊源使用的情形尤甚。因为国际公务员关系具有一定程度的私法性质，而国际法规则一般是无法用来调整私法关系的。这就使得一般法律原则在行政法庭实践中被大量援引，发挥着突出的作用。[15]83像国际联盟行政法庭、联合国行政法庭、国际劳工组织行政法庭等都曾在判决书中明确提及一般法律原则的独立法律渊源地位。詹宁斯和瓦茨也对此作了总结，认为在国际法院成立以后，很多国际法庭虽然不受《规约》的约束，但都认为第38条第3款是宣示现行法律的，而且在作出它们的判决时曾经依据过一般法律原则。[1]24

进一步说，在笔者看来，一般法律原则不仅在实然上会被作为主要渊源使用，而且从应然上分析也本应如此。这是其功能使然。前已述及，一般法律原则在国际法的引入是《规约》的起草者为弥补条约与习惯的“法律罅隙”所为。这已足以表明，凡是在没有国际习惯或条约法规范存在的场合，一般法律原则是具有决定意义的。亦即法官可以在无条约和习惯可依的情形下将一般法律原则作为裁决案件的主要渊源使用。从这个意义上讲，笔者认为一般法律原则与国际习惯和条约的关系就好比国内法中“一般法”与“特别法”的关系。“一般法”可以用于解释“特别法”，当然更可以在无“特别法”的情形下被法官直接作为审判的依据。看来，一般法律原则被国际法院或其他国际法庭的法官作为主要渊源使用已是无可置疑。“罗文”仅基于它曾被国际法院作为辅助渊源使用的一面就说它是“食之无味，弃之可惜的鸡肋”并不客观。这种评述给人大有一种“拣芝麻，丢西瓜”之缺憾！

四 认识误区之四：一般法律原则是发现性规则而非制定性规则

既然一般法律原则是实在国际法，且其构成又源于国内法原则即各国国内法律体系中所共有的那些法律原则，而依法理学上的定义，法律原则又是所有或大多数国家国内制定法中的不可缺少的三大构成要素之一，故一般法律原则从逻辑上讲可为一种制定性规则。并且，这种制定性规则不是泛指一国国内法中所有的法律原则，而更多的是指那些从社会关系性质中产生的并以一般法律思想为基础的公理性法律原则，如宪法中的分权原则和人权原则、现代刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则、诉讼法中的司法独立原则、刑事诉讼法中的无罪推定原则，等等；或者是构成一国法律体系的神经中枢，成为该国法律活动指导思想和出发点，体现该国法律根本价值的基本法律原则，如法律面前人人平等、基本人权不可侵犯、自愿公平，等等。质言之，这些原则就是《奥本海国际法》所言的“作为各国经验内任何法律体系中所几乎必然固有的原则”。[1]23当然，如前所析，这些原则在内容上带有很深的自然法烙印，而这种烙印恰恰是各国立法机关在立法过程中发现、吸收和借鉴那些能反映一般社会规律的价值观和价值标准的自然法的结果。详言之，一般法律原则的生成场景可以描绘为：首先是各国发现了自然法，然后由立法机关通过法律原则这种制定法的形式将其反映在本国的法律制度中。与此同时，各国国内法中就出现了由这些自然法所展现的共有的法律原则。最后，这些共有的法律原则一旦在没有条约和习惯可依的国际关系领域中被国际法院法官发现、识别为《规约》第38条意义上的“文明各国所承认者”，则其就变为我们所讲的一般法律原则，取得独立的国际法渊源地位。

可见，一般法律原则作为国际司法实践中连接国际法与国内法的一个通道，是脱胎于国内法中的法律原则，故而作为一种制定性规则应无疑义。“罗文”主张其不是制定性规则，而是发现性规则，显然与其开始就强调一般法律原则为自然国际法的思维一脉相承。这种思维上的认识误区会过分夸大一般法律原则的功能，使之具有超越于习惯和条约的更高价值，而不是作为两者空隙的补充。这无疑与《规约》起草者的立法意图背道而驰。

不过，依笔者之见，一般法律原则作为一种带有自然法色彩的制定性规则，显然要比法律规则等其他的制定性规则模糊得多。这种模糊既指一般法律原则的内容，又指其表现形式的委婉，即以团体的规范意识的累积为其特色。申言之，一般法律原则除了会被国内法明确规定之外，也有可能会以基础性价值理念渗透于诸多的法律规则或司法实践之中。[注]兹举一例，比如，我国很多民法学者主张“权利不得滥用”应为我国民事立法的一个基本原则，然该原则并不像“诚实信用原则”那样被我国《民法通则》等民事法律明文规定，其显然是学者从诸多的民事法律规则的内容和司法实践归纳总结出来的。因此，一般法律原则自身会表现出比较弱的制定性或实在法性质。

但问题是，这种实在法性质比较弱的一般法律原则是如何才能被国际法院或国际法庭的法官所更好地适用？笔者认为这才是一般法律原则当前所面临的最大困境。正如美国康奈尔法学院鲁道夫教授所言，国际法院或法庭虽然在不少案件中援引过一般法律原则，但阅读判决意见可以发现，对于法院是如何知晓某一原则是文明国家所公认的，这一问题难以定论。在每个案件中，法官尽管说了一大堆基于什么法系或者法律制度比较得出的话，但实际上可能只不过是依据他们正好熟悉的那个法律制度得出的。[16]734为破解此困境，防止法庭在这方面显示出过高的自主权，避免其暴露意识形态的偏爱，除了国际法院要严格遵守前述提及的《规约》第9条关于法官的选举应使法官全体确能代表“世界各大文化及各主要法系”的规定之外，笔者还主张国际社会特别是联合国国际法委员会应充分发挥其在“促进国际法的逐渐发展和编纂”方面的职责，通过整理比较各国或主要各大法系国家国内法中既有的法律原则，结合国际常设法院和国际法院已作的判例，从中抽引和归纳出常见的一般法律原则，编纂出一般法律原则的适用通则，藉此增强一般法律原则的实在法性质，推动其在今后能被国际司法机构更便捷与更公平地适用。

具言之，借助于美国著名法学家迈克尔·D·贝勒斯对法律原则性质所做的分类思路，[17]32笔者建议这种适用通则不妨可将一般法律原则分为以下三组：一是程序法方面的法律原则。如法官不得同时为当事者原则(1925年的摩苏尔边界案)；诉讼未决期间原则(1925年德国在波兰上西里西亚地区的利益案)；间接证据原则(1949年的科孚海峡案)；已判事项原则诉讼(1954年联合国行政法庭裁决效力的咨询意见)与各种支配司法程序原则(1973年关于第158号判决复审之适用的咨询意见)等；二是实体法上有关合同和责任的一般原则。如违反约定有义务赔偿原则(1928年霍茹夫工厂案)；不得滥用权利和诚信原则(1930年的自由区案)；禁止权利滥用原则(1939年索菲亚和保加利亚电力公司案)；反言禁止原则(1933年的东格陵兰案和1962年的隆端寺案)与公司法律人格独立原则(1970年巴塞罗那电车案)等；三是法律逻辑原则，即为提供符合逻辑的结果而进行法律推理的手段。如国际法优于国内法的原则(1930年对希腊“民族团体”案的咨询意见)及特别法优于一般法、后法废止前法以及明示其一即排除其他原则等。

五 结 语

综上可见，“罗文”正是基于以上四个认识误区而推导出一般法律原则不伦不类，难以发挥其应有作用的错误结论。事实上，随着国家间交往的愈加密切，特别是国际经济关系的迅速发展，传统的国际法在许多新领域越来越捉襟见肘，不断呈现出调整上的空白。加之国际司法实践的发展对传统国际法理论产生的深刻影响，[注]由于种种原因，国际法院在很长一段时间内受理的案件并不多。然而，自20世纪80年代以来，提交国际法院的案件数量逐渐增加，案件表上每年总有十几个案件(1991年甚至激增到23个案件)。参见邵沙平.国际法院新近案例研究[M].北京：商务印书馆,2006:7.法律会逐渐同化，因而一致的法律原则数量也会逐步增加。尤其伴随着WTO这样拥有类似国内司法权的国际组织的兴起，国际法和国内法泾渭分明的观念更是受到严重挑战，源自于国内法原则的一般法律原则最终必将受到更多国际法学者的肯定。这也同时意味着劳特派特所谓的国际法学的法律学派的胜利。[注]劳特派特在其修订的《奥本海国际法》中将国际法学分为法律学派和外交学派。法律学派希望国际法多少循着国内法的方向发展，他们致力于建立一些执行国际司法的国际法院。外交学派则认为国际法与其说是一些确定和明白的规则，毋宁说是、而且最好永远是一些富有弹性的规则。参见[英]劳特派特.奥本海国际法[M].王铁崖,陈体强,译.北京;商务印书馆出版社,1971:60.但是，为防范一般法律原则理论上的争议性导致其在实践中受到国际司法裁判者有意或无意的滥用，国际社会应对各国法律体系中共有的一般法律原则加以归纳和对比，整理出一般法律原则的适用通则，使其在今后更好地被国际司法机构适用和发展，而不应如“罗文”所倡议的那样，通过修改《规约》以罢黜一般法律原则的实在法渊源地位，使之回归到自然国际法渊源的出路来加以解决。

参考文献：

[1] [英]詹宁斯,瓦茨.奥本海国际法[M].王铁崖,等,译. 北京：中国大百科全书出版社，1995.

[2] Bassiouni. A functional Approach to “General Principles” [J]. 11 Mich.J.Int’l L., 1991.

[3] 王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995.

[4] H Lauterpacht. The Grotian Tradition in International Law [J]. British Year Book of International Law, vol.23, 1946.

[5] 姜世波.习惯国际法的司法确定[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[6] Ian Brownlie.Principles of Public International Law[M]. 6th edition, Cambridge University Press, 2003.

[7] [奥]阿·菲德罗斯.国际法[M].李浩培,译.北京：商务印书馆，1981.

[8] Wolfgang Friedmann.“The Uses of ‘General Principles’ in the Development of International Law” [J]. 57A.J.I.L.1963.

[9] Oppenheim’s International Law[M]. 9the edition, Vol.1, Longman, 1996.

[10] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007.

[11] 李浩培.国际法的概念和渊源[M].贵阳：贵州人民出版社，1994.

[12] 周忠海.国际法学述评[M].北京：法律出版社,2002.

[13] [德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通.国际法[M].吴 越,毛晓飞,译.北京:法律出版社,2002.

[14] Barry B. Carter& Phillip R. Trimble, International Law[M]. Little Brown and Company, 1991.

[15] 邓 烈.国际行政法庭与国际法渊源[J].法学评论,2004,(5).

[16] Rudolf. “On the General Principle of Law Recognized by Civilized Nations”[J]. American Journal of International Law, Vol.51, 1957.

[17] [美]迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则:一个规范的分析[M].北京;中国大百科全书出版社,1996.