由命题出发的概念坐标系①——也谈法律史研究方法

饶传平，华中科技大学法学院，湖北武汉430074

由命题出发的概念坐标系①
——也谈法律史研究方法

饶传平，华中科技大学法学院，湖北武汉430074

在中国法律史的研究中，单一的考证或社会史方法只能研究古代法外在的“量”与“效”，无法深究内在之“质”与“因”，而规范分析的方法，虽能够深入研究古代法的内在机理，却存在“以今日之见揣度前人”的潜在风险。为避免这种风险，应建立一个由命题出发的概念坐标系，综合运用考证、社会史、规范分析的方法，以在古今中西不同概念、思想、制度体系之间展开平等的“相互对释”。这需要研究者对所比较的对象有同等深度的认识和学术根底，且在历史观和方法论上有深思熟虑的修养和整体系统的眼光。

中国法律史;研究方法;概念坐标系

一、史实考证与社会史

近年来，在中国法律史的研究与教学中，以下两种方法较为常见:一是对古代法相关史料的整理与考订，可称考证派;二是探讨古代法律与社会之间的相互关联与影响，可称法律社会史派。

大陆法律史的研究于20世纪中期曾经断裂，20世纪80年代重建，故在相当长时间里，不得不在史料的整理与考订方面下大力气，以避免史实失误的笑柄。法律史研究毕竟首先是历史研究，史实的整理与考订当为首要的工作，这方面的成绩也有目共睹，不必笔者在此一一罗列。

把古代法放在古代社会的背景中加以理解，也是研究古代法运行效果所必须考察的工作。在这方面，瞿同祖早在1939—1944年间完成、1947年出版的《中国法律与中国社会》曾作出过开创性的贡献。作为一个社会学出身的研究者，瞿同祖认为:“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切，因此，我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”［1］Ⅱ但是，因为学术的断裂，瞿同祖的努力在中国法律史学界很长一段时间里却未能得到很好的传承。

20世纪90年代以后，学界重新将社会史的方法逐渐导入法律史的研究。俞江曾指出，社会与法律相互结合的研究，本应为认识法律提供一种基础性的解释。但发展至今，却渐渐成了研究社会而不深入法律，于法律内在的逻辑以及社会与法律互动而产生的变化关系，流于套路化和表面化。由此产生的不利后果，约在两个方面较为明显:一是因缺乏制度机理的内在解释，导致古代法与现代法之间，无法在微观层面体现其应有的照应、衔接、变化与借鉴等关系;二是因规范法学和分析理论的运用不足，导致对具体规则在古代法体系中的位置缺乏整体性地解释和认识，故而及其一点，不及其余，将制度史中出现的正、反、异、合等不同性质的现象，不加区分地平面罗列，遂有细碎化与过度繁荣之嫌。

对于俞江的观点，笔者颇为赞同。无论是对古代法史实的考证，还是对古代法运行效果的考察，实际上只解决了对古代法外在之“量”(有哪些)与“效”(效果如何)的研究，而未真正深入古代法内在之“质”(是什么)与“因”(为什么)的研究。实际上，假如不研究古代法之“质”与“因”，对古代法之“量”与“效”的研究也无法深入。不宁惟是，法律制度作为一套规范解释系统，有其内在的独立性。这种内在的独立性，尤其表现在超强的稳定性和系统性方面。琐碎的考证，对于说清楚一两个问题固然是重要的，但于此止步，则很难说清新的事实在系统中的地位、联系和意义。而孤立运用社会史的方法，以为法律社会史研究方法是万能的，不注意定性研究的重要性，一方面忽略了国家在法律史中的决定性意义，另一方面夸大了某些社会现象在法律变迁中的意义。

那么，如何才能深入古代法内在之“质”与“因”?这里，法律的规范分析就派上了用场。法律史毕竟是专业史，不具备法律规范分析的专业素养，面对林林总总的法律史料，对它们的整理与考订，大多只能在外围打转，而不能深及“内在理路”。

然而，以现代法律概念分析古代法，却存在“以今日之见揣度前人”的潜在风险。现代法律毕竟来自于与中国古代法完全异质的近代西方法，它以分科治学为形式特征，以保护个人的权利与规范国家的权力为实质内容。因此，现代法律概念与中国古代法律制度之间，如何展开沟通和比较，并在此基础上进行分析与说理?这是一个难题①笔者赞同日本学者宫崎市定的历史理论，他认为历史学并非单纯的史料的堆砌，而应该是事实的论理的体系。参见宫崎市定:《中国史》，邱添生译，台湾华世出版社1980年印行，第573页。。

二、“以古释西”与“以西批古”在中西法学交流的最开端，第一代学者比

如梁启超，他采用“以古释西”的方法，用中国古代法律制度诠释现代西方法。最典型的篇章是1896年发表在《时务报》上的《古议院考》［2］94－96。这种方法得出的最典型结论，就是认为近代西方的法律制度我们都“古已有之”，只不过后来由于种种原因淹没了。这当然符合康、梁“托古改制”的变法策略与政治宣传，但从学术的角度看，这种方法所得出结论的问题是显而易见的，西方的议会与中国古代的谏大夫、给事中、公卿会议、各郡议曹，它们在国家体制中的地位和作用具有本质的不同。但作为第一代学者，刚开始碰到不熟悉的现代法律制度，第一反应是从自己的老传统里面去找对应物，这可以理解，也只能这样。但是，在对现代西方法律制度有真正了解之后，梁启超便不再这样去看待古(中国的)今(西方的)制度的联系了，在1910年的《中国国会制度私议》一书中，梁启超在开篇就直接说，“天下无无国会之立宪国，语专制政体与立宪政体之区别，其惟一之表识，则国会之有无是已”［3］1。在这里，梁启超显然把立宪性质的国会与专制性质的谏大夫、给事中、公卿会议、各郡议曹进行了精确的区分。

“以古释西”的另一个逻辑是“以古批西”，认为西方优越的只是外在的器物与技术，只不过有富强之实政，我泱泱中华内在的纲常伦教才是典章制度的根本，张之洞在《劝学篇·会通第十三》中谓之“中学为内学;西学为外学;中学治身心;西学应世事”［4］9767，是此论之典型。

“中体西用”的口号，虽为输入西学之“用”取得了合法性，但所谓“中体西用”者，实为浑括之语，因为任何一种文化都有自身逻辑的“体”与“用”，只取西学之“用”而坚持中学之“体”，实有其逻辑和事实上的排异性。近代中国师法西学，从器物到制度、文化的演变过程，就是一个明证。随着中国的一再败退，中国人不仅对老祖宗的典章制度失去信心，对纲常伦教也愈加不满，西法的自由、民主成为攻击儒教的利器，在方法上就是“以西批古”，要把传统打翻在地，直欲去之而后快。这在“五四”时期特别明显，陈独秀在《东西民族根本思想之差异》里正式提出以“个人本位主义”取代“家族本位主义”，火力集中在家庭制度和妇女解放两大问题上，猛烈抨击忠孝节三德目①《青年杂志》第1卷第4号，1915年12月15日。。

但“以西批古”在方法上的问题，也是显而易见的。此种以西方法为标尺衡量中国古代法的短长，在研究之始已经“预设”了西方法的合理，其结论也自然是将西方法中有、中国法中无的，视为中国法的缺陷;而将中国法中有、西方法中无的，视为中国法的烦琐、保守、落后之证［5］。站在现代西方的立场来看中国古代法，当然有历史优越感，但这不免产生“关公战秦琼”的荒谬感，是抽离了时空的比较。这种方法，在20世纪80年代又重新兴起，比如梁治平在《法辨》里批评中国古代法中缺乏现代法的权利、自由概念，提出要清算以往历史对今天的影响［6］。20世纪80年代的学者之所以如此作文，是因为他们希望承续“五四”启蒙的思想，要拿西方法来改造中国。在这种思潮下，最便利的武器就是“以西批古”，且把这里的“古”等同于中国当时的“今”。

无论是“以古批西”还是“以西批古”，背后都带有明显的政治意涵，这是以政治为指向的学术，无论自知或是不自知，这种学术带有强烈的政治功利性，在中西比较中就难免失去学者本应持有的理性与中正。

三、“以西释古”与“以古释古”

近代以来，由于西学的强势输入，用西学的概念来诠释中国古代的概念，成为中国史研究者所不得不面对的一个问题。因为经过近代的知识转型，西学的概念与体系已经深深渗透进国人的思想与思维，不使用这些现代的概念与体系，将不可避免地导致失语。但这种“以西释古”的方法，却存在潜在的风险。

笔者翻阅近三十部20世纪80年代以来的中国法律史教科书，它们对中国古代法的论述，大多以断代划分篇章，以西方现代法学的概念体系如刑法、民法、行政法、经济法等划分节目。对于这种做法，桑兵指出，如按照现代法治社会的观念来看待清代的律法及其实践，将司法与行政分离，已经离题太远，再强分民法与刑法，更加不着边际［7］17。曾宪义、马小红也指出，当我们费力从浩瀚的史籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时，法的古今比较已经误入了歧途②曾宪义、马小红:《中国传统法研究中的几个问题》，载《法学研究》2003第3期。有意思的是，在曾宪义主编的全国高等学校法学专业核心课程教材、国家级重点教材《中国法制史》(北京大学出版社、高等教育出版社2000年版)中，他却仍按照刑法、民法、经济法、行政法的体例编写。比如，在该书最典型的“隋唐法律制度”一章中，节目分别为“隋代立法概况”、“唐代立法概况”、“唐代行政法律规范的发展”、“唐代刑事法律规范的完备”、“唐代的民事、经济法律规范”、“唐律的基本精神与历史地位”、“唐代的司法制度”等。虽然该书将刑法、民法、经济法、行政法等名称稍作改动，变为刑法律规范、民法律规范、经济法律规范、行政法律规范，但实仍逃不脱曾宪义自己所批评“将中国古代法归纳为民法、经济法、行政法时是误入歧途”的嫌疑。。

陈寅恪曾讥讽“以今释古”式的墨学研究，说“今日之谈中国古代哲学者，大抵即谈其今日自身之哲学者也;所著之中国哲学史者，即其今日自身之哲学史者也。其言论愈有条理统系，则去古人学说之真相愈远;此弊至今日之谈墨学而极矣。”［8］280

余英时在谈到他的老师杨联陞时，他说“杨联陞先生的基本功力自然是中国史学方面，他的每一项研究专题都是先在中国史籍方面积累了丰富的证据，然后才加以整理”、“他不把西方的概念强加于中国材料之上，他的社会科学的修养融化在史学作品之中，而不露斧凿的痕迹:这是所谓‘水中盐味’，而非‘眼里金屑’”［9］398－401。余英时自己在研究朱熹及理学时观察到，20世纪以来，道学或理学早已划入哲学史研究的专业范围，以源于西方的“哲学”为取舍标准，理学中关于形而上思维的部分自然特别受到现代哲学史家的青睐，近百年来的理学研究，无论采用西方何种哲学观点，在这一方面的成绩都是很显著的。但是，理学的“哲学化”也必须付出很大的代价，即是它的形上思维与理学整体分了家，更和儒家大传统脱了钩。这就是余英时批评近代理学研究的两个抽离，即:一是把理学从儒学中抽离，二是把理学从两宋的政治斗争中的抽离。余英时认为，此种“抽离”现象，有悖于中国的史学传统。他在《朱熹的历史世界》一书中试图纠正这种偏失，尝试以整体的观点将理学放回它原有的历史脉络中重新加以认识，即一方面把理学放在儒学传统中去认识，另一方面则更进一步将理学的兴起与发展放在宋代政治文化史的脉络中，加以考察。这便是余英时所谓的“内在理路”、“直入塔中，上寻相轮”［10］3、870。

余英时的朱熹研究，虽然避免了“以西释古”式研究带来“倒放电影”、“以今日之见揣度前人”的潜在风险，但在本质上却仍为“以古释古”的方法。这种方法是传统的方法，固然谨严，对需要古今贯通的题材处理，却是有所不便①余英时承认，他在史学研究上是一个多元论者，研究的对象及其材料决定观点与方法的选择，而不限于一端。余英时:《朱熹的历史世界——宋代士大夫政治文化的研究》(下册)，上海:生活·读书·新知三联书店2004年版，附论第870页。。那么，被陈寅恪、余英时、桑兵所警示的“以今释古”的方法是不是就完全不能用呢?或者，在使用中应注意些什么呢?

四、一种新的尝试:由命题出发的概念坐标系

吴承明指出，中西比较史学的研究，只有比较两者之异，又比较两者之同，才能看出各自的特色。这需要研究者对所比较的历史，无论在制度、思想以及社会等方面，都有同等深度的认识和学术根底，且在历史观和方法论上有深思熟虑的修养与系统整体的眼光［11］1。王国斌在中西长跨度的经济史比较研究中，发展出一套中西不以谁为标准、相互为标准的方法，即既要“从西看中”，也要“从中看西”，中西要“相互对看”，从平等的“相互对释”中发现问题的同与不同、思想的同与不同、制度的同与不同，并将之置于社会的时代背景中去加以考察，然后综合论之。

这种中西平等“相互对释”的比较方法有可采之处，但难度很大。这里，关键是要找到合适的比较点。怎么建立合适的比较点呢?笔者以为，首先应对中西比较研究中的核心概念进行高度抽象，简化出一个古今中西所共同面对的基本命题。从这个基本命题出发，看古今中西在解决这个命题上形成了什么样的思想与制度，以及这种思想与制度的社会背景。随着思想、制度以及社会的演变，就可以建立一个有时空序列的古今中西可供比较的概念坐标系。

试以笔者个人研究的心得为例做一说明。笔者尝试比较古今中西人权的思想与制度。人权的概念是近代的产物，古代中国没有人权的概念，古代西方也没有人权的概念。但人权的概念系指个人对国家的权利，也即个人在国家中地位的命题。个人在国家中地位的命题，却是可以追索到古代去②德国公法学家耶律内克在其著作《公法权利之体系》一书中提出了个人与国家间法律关系的地位理论，该理论认为人民与国家之关系，可以以其所处的四种地位来予以解释:第一种是被动地位，产生人民服从义务;第二种是消极地位，人民在服从义务之外获得一个国家承诺不干涉的自由范围，也即自由权;第三种是积极地位，指国家承认给予人民国民身份，人民获得请求国家积极帮助的权利;第四种是主动地位，指人民有资格可以参与国家意见之形成，也即参政权的肯定。耶律内克的四种地位理论，大致涵盖了古今中西有关个人在国家中地位(也即人权)的一般情况。详见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第693－694页。。由这个命题出发就可以建立起解决古今中西个人在国家中地位命题的思想与制度比较的坐标系。有了这个坐标系，我们便可以不蹈空、不抽离、忠于史实而又有现代意义地来谈论与人权命题相关的天下与国家、万民与公民、民本与民主、小己与个人、利权与权利、公权与私权、自主与自由等古今中西的概念［12］。也只有在这样一个具有时空序列的坐标系中，才能切实分析、对释古今中西概念之间的照应、衔接、变化与借鉴，及其在各自制度体系中的位置，以避免本文开篇中俞江教授所指出目前法律史学界所存在的问题。

在这方面，金观涛、刘青峰的观念史研究也是一个不错的典范。作者以关键词(基本命题)作为切入点，利用数据统计的方法，对中国现代重要政治术语(概念)引进、演变、定型过程中的中学(传统来源)、西学(近代输入)涵义，置于各自思想体系(坐标系)中加以说明，指出它们在近代中国都经历了“中国传统思想对西方现代观念的选择性吸收”、“对西方现代观念新意义的学习”、“用中国深层思维模式对外来新观念的重构”三个阶段，从而使这些来自于西方现代价值的全新观念保存了儒学传统的某种思维模式［13］102。

笔者在近几年法律史的教学与研究中将以上的方法称为“由命题出发的概念坐标系”。在这种方法中，需要摒弃中与西、古与今、思想与社会的门户之见，综合地运用各种方法，将法律制度置于社会系统的整体中加以研究，由此对制度史的研究获得一种体系性的眼光，这或许能够将法律史的研究带来进一片豁然开朗的天地。具体地，可按如下步骤而展开:(1)确定研究选题的基本概念，抽象出这个基本概念所要解决的社会命题;(2)围绕确立的概念和命题，建立与此相关的思想和制度的古今中西时空坐标系;(3)将经过考证的史料，植入这套坐标系的合适位置，结合其社会背景展开论证与说明;(4)汇合古今中西，得出有时空感、有现实性的结论和观点。

在这样一个具有时空社会背景的概念坐标系中，展开古今中西不同思想、制度之间的“相互对释”，最终的目的应该是“合”。笔者甚为赞同李贵连教授提出研究法律史要“通古今之变，明中西之异，究当世之法”［14］129，要汇聚古今中西社会在解决某一共同法律命题上的种种思想与制度，然后综合现实情况之种种，以提示解决当下相关法律命题的方法和思路。

［1］瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》，北京:中国政法大学出版社2004年版。

［2］梁启超:《饮冰室合集》文集之一，上海:中华书局1936年版。

［3］梁启超:《饮冰室合集》文集之二十四，上海:中华书局1936年版。

［4］苑书义、孙华峰、李秉新主编:《张之洞全集》(第十二册)，石家庄:河北人民出版社1998年版。

［5］曾宪义、马小红:《中国传统法研究中的几个问题》，载《法学研究》2003年第3期。

［6］梁治平:《法辨》，载《中国社会科学》1986年第4期。

［7］桑兵主编:《近代中国的知识与制度转型丛书》，上海:三联出版社2005年版。

［8］陈寅恪:《冯友兰中国哲学史上册审查报告》，《陈寅恪集·金明馆丛稿二编》，上海:生活·读书·新知三联书店2001年版。

［9］余英时:《论士衡史》，上海:上海文艺出版社1999年版。

［10］余英时:《朱熹的历史世界——宋代士大夫政治文化的研究》(上、下册)，上海:生活·读书·新知三联书店2004年版。

［11］吴承明:《王国斌著＜转变的中国:历史变迁与欧洲经验的局限＞中文版序》，南京:江苏人民出版社2005年版。

［12］饶传平:《论近代中国宪法中基本权利条款之演变(1908－1947)》，上海:华东政法大学博士论文2010年版。

［13］金观涛、刘青峰:《观念史:中国现代重要政治术语的形成》，北京:法律出版社2009年版。

［14］饶传平主编:《近代法研究所通讯》(第三期)，华中科技大学近代法研究所2011年印行。

责任编辑 胡章成

The Concept Coordinates System Start by Proposition Angle——Research on the Legal History Methodology

RAO Chuan-ping
(Law School，HUST，Wuhan 430074，China)

In the Chinese legal history study，textual research and social historicmethod explore external“quantity”and“efficiency”of ancient law，but they can not get into the internal“quality”and“reason”study．The normative analysis can deeply study the innermechanism of ancient law，but it contains a potential risk of seeing those previous by us today's thoughts．To avoid this risk，we should establish a concept coordinates system start by the proposition angle，multiple use thesemethods of textual research，social history，and normative analysis，so thatwe can establish an“inter-explanation”way among different concepts，ideals and institution systems at all times and in all countries．This“inter-explanation”needs researchers have equal deeply understand and academic foundation at these research objects，and have thoughtful training and systematic insight over the field of history and methodology．

Chinese legal history;methodology;concept coordinates system

book=81,ebook=160

饶传平(1975－)，男，江西玉山人，法学博士，华中科技大学法学院讲师，近代法研究所执行所长，

研究方向为中国法律史、中国宪法史。

华中科技大学“教学质量工程”第六批教学研究项目

2012-06-20

D929

A

1671-7023(2012)05-0081-05

① 本文的写作得益于与俞江教授在华中科技大学近代法研究所读书会上的交流，特此致谢。