风险刑法:必要性、合理性及理性限制

张健一，西南政法大学，重庆401120

风险刑法:必要性、合理性及理性限制

张健一，西南政法大学，重庆401120

风险事件的持续性生成昭示着风险社会的到来。风险社会中的各类风险引发了公众对安全诉求的呼唤。在风险管控中，刑法应当通过应有作用的发挥满足公众对安全价值的合理期待。风险刑法冲击着罪责刑法的危害原则、责任主义原则和刑罚思想，但这些微调均具有合理性。风险刑法应当以风险特征为标准确定自身与罪责刑法的界限。

风险社会;风险刑法;罪责刑法

一、规范回应风险社会

当历史的钟声敲开21世纪的大门，人类文明的演进也迈入了新的疆域。未知领域的众多问题在科技创新和经济、社会发展的推动下被不断破解。但是，科技创新、经济发展也带来了环境污染、生态破坏、核泄漏、食品药品安全问题等各类风险。作为社会控制系统中关键一环的法规范对风险如何回应，就成了必须直面的紧迫课题。作为整体法秩序最后保障手段的刑法，在风险管控中应当扮演何种角色，同样值得深思。

(一)风险与风险社会——时空之门的另一面打开

福岛核泄漏的阴云尚未散去，康菲公司又在渤海石油开采中撩拨着人们的神经。切尔诺贝利核电站事故、温室效应、毒奶粉事件等严重危及人类生存的各种危机在近几十年来此起彼伏，昭示着一个蕴含多重未知风险的社会正向人类走来。整体时空之下的宇宙在人类的建构和探索下被拨开了又一层神秘的面纱，走在时空网格上的人类迎来了早已等候了多时的风险社会。

深刻洞悉这些风险并作出及时反应的学科是社会学。早在1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克已经提出了“风险社会”这一用以描述后工业化时代社会图景的核心概念。正如风险本身所具有的不确定性特质一样，学界对于“风险社会”的核心含义尚存争议。笔者认为，大致可以从如下几个方面诠释“风险(社会)”的特征。第一，风险产生的人为性。毋庸置疑，科技的高速发展以及全球化的进程在创造财富的同时，也带来了无处不在的风险。发展科技和技术经济的决策由人类(贝克认为是专家组织、经济集团或政治派别)在权衡利弊之下做出。“风险与针对工业化的各种利弊效用以及技术经济的各种利弊效用所进行的权衡和决策有着紧密的联系。”［1］28第二，风险社会中风险的高度破坏性。“自从20世纪中期以来，工业社会的社会机制已经面临着历史上前所未有的一种可能性，即一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命。”［1］32第三，责任主体的模糊性。风险制造主体的专业性加之法律理念的保守性，导致责任主体的模糊性，进而衍生出了贝克所说的“有组织的不负责任。”［2］45第四，风险的平等性和延展性。一方面，由于经济全球化和科技成果迅速的产品化，风险在空间上漫步于“地球村”的各个角落，在时间上则跨越了代际界限。工业文明的延展性极大地提高了风险对现代社会的影响力。另一方面，风险存在于所有国家、所有部门以及所有人的行为中。风险的制造主体和承受主体具有高概率的重合度。正如贝克所说:“核污染对每个人都是平等的。”［3］60第五，风险具有潜在性。“各类风险在各种时空范围内传递和蔓延的准确模式至今还依然是一个无法解开的谜团，而且各类风险都可能有一个长期潜藏和孕育的时期。”［1］27

风险社会的上述特质使得风险的爆发和控制呈现出两面性。风险爆发的潜在性使得人类容易忽视其存在，而风险爆发后的破坏性则使得人类对风险事件的恐慌程度大大高于对发生自然灾害的担忧。与之对应的风险控制，则如贝克所言:“一方面出现了技术上高度发达和高度完善的安全机构，另一方面，也出现了将以前从未认识过的、足以让人类社会毁于一旦的、没有任何善后处理之可能性的巨大威胁公开化和合法化的趋势。”［1］36因此，在风险事件频发的当下，公众安全诉求的高启也就不难理解了，进而，公众对安全价值的青睐也是对立法提出的新要求。

(二)事实与规范之间——双重因素的深层次博弈

一系列关联性极强的事实(即以核泄漏为代表的科技发展所带来的风险事件)，是对人类走向风险社会的最好证明。在以陌生人为主体构建的现代社会中，扮演着社会调控机制核心角色并且成为公民权征表的法规范，在面临上述风险之时不可能无动于衷。虽然基于安全、自由以及可预测性的要求，法规范可能具有守成特质而不可能朝令夕改，但是作为等式一方的社会情势这种变量的更改，则呼唤作为等式另一面的法规范有所回应。“永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”［4］148

对法规范立改废的权力属于立法者。影响立法者决定的因素是多层次、多面向的，这其中，由于“风险意识加重了公众的不安全感，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向”。［5］128因此，日常生活中面临各种未知风险但却不具备专业技术知识的普通民众的声音，无疑是需要立法者倾听的。在风险控制立法问题上，普通民众话语权的扩张必然带来技术精英话语权的回潮。民众对安全的要求会和技术精英对某些可能带来未知风险的研究相抵触。由于现代科技研究的逻辑在很多领域是与传统相反的，即先制造出来再研究，因此，民众与技术精英之间的博弈是在所难免的。不可否认的是，技术精英的专家意见对立法者的决定具有很大的参考价值。但是，正如贝克所言:“技术专家们对事关全人类生死存亡的巨大风险和灾难而作出的所有预测都是模棱两可的，都是既无法证实又无法证伪的，因此，无论某种可以毁灭全人类的巨大风险和风险是否真正存在，技术专家们的这些所有预测都早已失去了其作为预测的本真意义。”［1］40这就导致技术专家在风险预测上又是没有责任的。毕竟科学是在改正错误中不断前进的。因此，无论是从民众在风险事件面前无力和无助的角度，还是从技术精英在科学研究中行为和责任不对等的视角来看，立法都应当在普通民众和技术精英的博弈中采取偏向公众需求的立场。这一倾向的具体表现就是通过立法扩大公权力的作用范围，提前公权力的介入时间以提前规制风险的产生。

(三)质变与量变之点——(风险)刑法的最后手段性

法律制度表现为以宪法为统帅、以部门基本法为枝干的技术上协调、逻辑上自洽的体系。其中，刑法居于维护整体法秩序有效运转的保障法地位。由于作为刑法特有调整手段的刑罚以剥夺公民基本权利为内容，因此，“不是在不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该行为规定刑事制裁”［6］4－5，这就体现了刑法的最后手段性。由此可见，刑事规制措施对规制对象巨大的利益冲击性，要求规制对象行为和结果不法的严重性。行为及结果不法的严重性，在同其他部门法相关联的意义上，应当体现为相关部门法规制措施的无力与无奈。那么，刑法是否有必要作为风险控制的手段而进入到风险的社会调控机制中呢?风险的特质是否可以使规范的风险控制因从其他部门法扩张到刑法领域而体现出量变到质变的跳跃呢?

从论理的角度而言，此起彼伏的风险事件显现出其他部门法在风险控制上的无力。这种无力的根源在于，其他部门法的规制措施对主体行为选择上的失控性。“大自然将人类置于两位君王——快乐和痛苦——的宰制之下。惟有他们，才能指明我们所应为、决定我们所将为。”［7］因此，利益权衡在人类行为选择中的核心意义与其他部门法在风险行为规范中的失落相结合，体现出对风险予以刑法规制的必要性。从事实的角度而言，疯牛病、口蹄疫、森永奶粉事件、SARS、三聚氰胺事件以及各种环境污染致害事件此起彼伏的出现。这些风险事件的不断出现冲击着公众日益敏感的神经，并导致民众安全诉求的高启。因应民众对安全价值的追求，国内外刑事立法也出现了新的趋势。从国外立法例上来看，法益侵害已经不是刑事可罚性的惟一标准，抽象危险犯、持有型犯罪已经在现代刑法中出现。预备犯处罚的扩大化则更能体现出刑法介入法益保护的早期性。就我国刑事立法而言，危险驾驶行为的刑法规制、食品药品犯罪法益保护的早期化、刑法对单位犯罪规范的逐步普遍化都是刑法回应风险社会的体现。由此可见，刑法已然在风险管控中扮演了重要的角色。

风险从可能性向现实性的转化过程凸显出或是科技的无力、或是其他部门法的无奈，这些无力和无奈最终归结为民众在面临风险时的无助(不知所措)。因此，风险的普遍化衍生出风险社会的现实，而风险社会的现实与其他部门法在风险管控中的失灵，呼唤着刑法对风险的规范与治理。

二、风险刑法直面疑虑

传统的罪责刑法以危害原则和责任原则为根基，奉行法益保护和报应主义的理念，构建出一幢以罪刑法定原则为地基、以一系列逻辑融洽、内涵丰富的概念为基本框架的刑法体系的大厦。毋庸置疑，立足于风险控制和预防的风险刑法，使得罪责刑法的根基有所松动。早在19世纪中后期，刑事实证学派就对以自由意志为基础的古典刑法理论提出了批判。在风险社会背景下，在风险控制的预防思想引导下的刑法理论再次向罪责刑法理念提出了挑战。不可否认的是，风险刑法对罪责刑法所确立的危害原则、责任主义以及刑罚思想等方面的冲击招致巨大的质疑。但正如下文所述，风险刑法对罪责刑法基本理念的微调具有相当的合理性。

(一)似曾相识的魅影

兴起于19世纪、秉持目的论的刑罚论调、重视行为人危险性格的新派刑法理论同风险刑法具有某种相似性。首先，二者背景相似。一方面，两者都是社会、经济的发展带来了新的社会问题。这些新的社会问题都需要刑法做出回应。另一方面，都具有其他学科研究成果的支撑。前者的出现离不开犯罪学研究，后者的发展也有社会学的促进。其次，二者均强调刑法介入的早期化。前者关注行为人的危险性格，并且认为基于社会防卫的需要可以不论行为人是否具有道义责任而予以规制。后者对抽象危险犯、持有型犯罪的偏爱也是刑法介入早期化的体现。再次，二者均强调预防思想。只是前者立足于危险性格的考量更多地关注特殊预防，而后者因着眼于风险的防控而体现出一般预防的倾向。最后，二者都受到人权保障思想的质疑。

由于新派刑法理论过于重视行为人的危险性格以便于社会防卫，其在人权保障方面就存在瑕疵。此外，其“社会利益优于个人利益”［8］36的观点更是受到质疑。因此，与之具有诸多相似性的风险刑法理论受到质疑，也就不难理解了。但是，笔者认为，二者之间存在根本性差异。申言之，虽然二者都体现了刑法理论力图超越纯粹理性建构式的研究范式，并且回应社会需要的思路。但是，二者的立论基础不同。前者立足于社会利益与个人利益二元分立的立场，强调社会利益高于个人利益，为了社会利益可以限制个人自由;作为后者前提的风险社会，是风险承担平等的社会。社会利益和个人利益在风险防控上实现了协调和谐。前者的特殊预防仍然立足于矫治行为人的危险性格;后者的预防思想是积极的一般预防思想，即通过充分发挥行为规范的机能而防控风险的制造行为。这就能以明确行为界限的方式保障公民的预测可能性，进而对公民规范意识的形成有促进作用。更为重要的是，较之于前者的“越轨”倾向，后者始终坚持在客观主义的刑法立场下对罪责刑法做出适当修正。因此，风险刑法理念指导下的风险刑法不会重蹈新派刑法理论在人权保障瑕疵上的覆辙。

目前，我国正处于社会转型期，利益主体呈现出多元化的趋势。利益主体多元化的背后，是共识性规范的规制效力弱化。此起彼伏的风险事件和风险行为，正是利益主体多元化的背景下，利益主体行为选择失范的体现。因此，通过规范价值理念的建构，充分发挥刑法的行为规范功能，进而使得各种具有相对可控性的“人祸”最大限度地得以避免，应当是刑事立法的努力方向。

(二)危害原则的动摇

危害原则的渊源可以追溯到古代的结果责任原则。现代意义上的危害原则的雏形应当是费尔巴哈的权利侵害说。费尔巴哈基于保障法的安定性、可预测性的考虑而提倡犯罪是对权利的侵害。之后，权利侵害说得到批判性继承而展开为法益理论。法益侵害说就成为此后衡量行为的刑事可罚性的不二标准。风险刑法关注风险的防控，在存在行为风险的领域，较之于实害犯更青睐危险犯，特别是抽象危险犯。具体危险犯的立法规定与危害原则指导下的法益侵害说并不抵触，真正的问题在于，抽象危险犯的危险是一种立法拟制的危险。如果在抽象危险犯的情形下仍然坚持法益侵害说，那么，要么会导致法益的精神化，要么导致法益判断的缺失。在前者的情形下，法益的精神化对刑法解释学的危险性让我们望而却步;在后者的情形下，法益侵害危险性的判断完全系于行为构成要件符合性的判断。因此，法益侵害危险性的判断就基本没有了独立存在的价值，这时法益侵害说也就得不到坚持了。

笔者认为，适应风险社会的情势，对危害原则做出适当的修正是必要的。主要理由在于:第一，“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映;关于对违法者实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造或者社会意识上的变化。”［9］12从社会构造方面来看，核风险、化学产品风险、基因工程风险以及生态风险在工业社会经济模式中的比重，使得“风险的爆发可以摧毁人类”这样的预言绝对不是危言耸听。从社会意识上来看，公众的神经在疯牛病、口蹄疫、森永奶粉事件、SARS、三聚氰胺事件以及各种环境污染致害事件的“锻造”下异常的脆弱。因此，刑法对于风险不得不做出应有的反应。危害原则对法益保护的滞后性以及上述风险破坏的不可逆性显然为刑法介入的早期化提供了根据。第二，法益侵害说滥觞自权利侵害说，而催生权利侵害说的是封建刑法的恣意性。权利侵害说本来不过是试图为刑事可罚性寻找实体上的依据和界限，这适应了当时民众对法安定性的要求。另外，在工业社会初期，科技对经济发展支配力较弱的社会背景下，这种理论不会受到质疑。但是，在风险社会情势下，安全的呼声显然是民众诉求的焦点。如果仍然全面坚持危害原则的话，则有使刑法淹没在各种风险中的危险。这就可能使整个社会调控系统由于缺少规范上最后的保障而迷失方向。第三，法益保护而非危害原则应当是思考的起点。危害原则的滞后性使得法益保护永远是向后看的。只有某种行为导致法益的侵害或有导致法益侵害的具体危险之时才动用刑法抗制这种行为。该原则体现出了在法益保护和人权保障相互关系的天平上向人权保障一侧的过分倾斜。这时的法益保护，不过是基于人权保障而限制刑事可罚性的反射效果。在秩序价值被珍视的风险社会中，这种立场很难获得民众的认可。

面对频发的醉酒驾车案件以及食品药品安全事件，《刑法修正案(八)》做出了及时地回应。该修正案对环境污染犯罪的修订则更值得喝彩。修正案对重大环境污染事故罪的修订，使得保护环境法益的立法思想彰显得淋漓尽致。刑法对环境法益的保护，不仅是人类尊重环境独立价值思想的体现，而且可以通过提前的刑法介入最大限度地避免环境污染的灾害化。

(三)责任主义的解构

“责任主义包括主观责任与个人责任这两个原则，责任主义中的主观责任是指，只有当行为人具有责任能力以及故意、过失与期待可能性时，才能对行为人进行非难。个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。这二者又是密切联系的，其中的关键是主观责任。”［10］37风险刑法对传统的责任主义的冲击体现为法人违规行为的犯罪化。对法人的行为不适用刑法予以规制，是大陆法系传统上通常的立法安排。随着风险社会的来临，法人犯罪被很多国家的立法所承认，然而，法人本身是不具备故意、过失的，这种立法安排显然是对主观责任原则的微调。“法人刑事责任准则在一种急于为日益增多的社会和经济病症确立责任的规制性氛围中得以繁荣昌盛。”［5］132

在笔者看来，面对步步惊心的风险社会，法人违规行为的犯罪化是大势所趋。理由如下:第一，风险社会中大多数的风险行为，由于对科技的依赖性以及经济效益的催化性，往往只能被大型的组织体来实施。由于现代公司制度实现了所有权和经营权的分离，容易出现大股东控制经营机构实施风险行为的可能性。如果对以法人名义实施的这类行为只是追究经营者的责任，就会使得实际的控制人(实际控制人的责任往往不易证明)逃脱惩罚。因此，在处罚个人的同时处罚法人，就会使得实际控制人利益受损，进而可以有效地预防风险行为的发生。第二，如果对法人实施的不法行为只是在刑法上追究个人的刑事责任，并且在行政法上实施停止营业、解散法人等处罚，却不对法人处以罚金，那么，就有可能导致如下问题:受到停业或解散处罚的法人的实际控制人，通过不断地登记注册成立新的法人，并通过经营者实施不法行为而使得上述处罚的意义丧失。由此可见，法人刑事责任的规定是极具合理性的。法人刑事责任的规定仅仅是对责任原则基本方向的微调，而这种微调的正当性不仅可以从有效治理法人犯罪的目的获得，而且可以从越来越多的学者开始承认并深入研究法人犯罪问题而体现出来。

(四)刑罚目的上的微调

罪责刑法坚持相对的自由意志论。虽然相对报应刑论并不反对预防犯罪的诉求，但坚持认为应当在报应的范围内实现一般预防和特殊预防的目的。风险刑法则认为，“传统的刑罚目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后。那个所谓借规范适用的固化为建构法的信赖竖起一面旗帜的积极普通预防，成为流行的学说。”［11］40

积极的一般预防理论与危害原则的式微相关联，可以很好地解释刑法在风险社会中的介入早期化这一现象，但也可能面临罪责刑法的责难。笔者认为，从充分发挥风险社会情势下刑法的行为规范功能来看，积极的一般预防思想是可取的。申言之，由于风险的巨大破坏力以及广泛的延展性，与其通过事后惩罚的方式在风险现实化之后再动用刑罚，不如主动将相关的风险行为类型化为构成要件预定的不法行为。采用前一种方式不但可能使得民众广泛受害，而且由于实害的严重性，使得行为人的责任严重继而承受的刑罚量更重。这种使得双方受害的方式，实际上是在人权保障的主张下既无法充分及时地保护法益，又使得社会控制系统在风险的打击之下逐渐失去民众的信任。这种方式之下，无论是司法成本还是社会成本都是不可接受的。采用后一种方式则不但可以强化民众的规范意识，而且可以使得法益得到有效的保护。

跳脱上述基本原则的争论，不难发现，刑法理论及刑事立法所创出的各种原则无外乎是实现实质正义这一目的的手段。工具的适正性总是通过目的及目的实现的合理性体现出来的。通过规范的风险控制，因其和时代精神的同一性而具有目的的合理性，进而工具的微调也具有适当性。另外，如同理性主义和经验主义在认识论上的对立一样，任何事物的存在价值总是从其对立物的价值中体现出来，这种相互依存、相互制约的关系也应当适用于风险刑法与罪责刑法的关系中。罪责刑法只能在与风险刑法的博弈中才能体现自己的价值，同时发现并调整自己的不足。更为重要的是，由于风险刑法的规范对象是风险行为，而风险行为往往是开拓新领域的行为，因此，风险刑法所涉及的往往是人类最新活动范围内自由和安全价值的分配。风险刑法对人类既存的自由范围的冲击极为有限。

综上述，无论从危害原则、责任主义还是刑罚目的论上对风险刑法的质疑都是杞人忧天之举，风险刑法对危害原则、责任主义以及刑罚思想的微调具有合理性。风险刑法绝不是对罪责刑法的颠覆。

三、风险刑法的理性限制

正如前文所述，风险刑法因其对罪责刑法基本原则的冲击而受到质疑。虽然对上述疑虑可以做出像前文一样的辩解，但是，作为目的导向的刑法，从认识论的角度而言也只是具有相对的真理性。正是因为风险刑法只是对罪责刑法进行了冲击。所以，如何合理界定风险刑法的控制范围，以防范风险刑法本身的风险至关重要。

(一)风险刑法的宏观界限

刑法在风险管控中介入的提前化，成为刑法作为一种功能性规制工具的最好明证。作为规制性工具的风险刑法，其正当性应当从其目的的正当性中去寻找，而且这种目的的正当性应当得到作为其具体展开的制度设计和运作的支撑。因此，风险刑法的宏观界限也必须借助其目的来认识。

风险刑法作为抗制风险社会中变幻莫测的各种风险的工具，其目的应当是出于安全的考虑，这应当是一种政策导向的选择。“既然风险是现代刑法所处的结构性环境的构成因素，既然刑法中的公共政策因风险而生，那么，只要风险存在，刑法决策者做出政策导向的功利选择便不可避免。”［5］137因此，安全诉求应当成为解读风险刑法宏观界限的关键。一方面，由于风险刑法致力于管控风险以防止风险可能性的现实化。故而，风险刑法的效力所及仅应限于风险领域。这里所谓的风险领域，应当根据上述风险社会的特征来辨识。因为正是风险的特性导致了刑法介入的早期化以及刑法触角的扩展，另一方面，在风险面前，秩序维持的刑法机能应当成为主导刑事立法和司法的导航仪。既然风险的平等性、延展性和严重的破坏性决定了个人在风险面前的无力，安全和秩序的需要就应当处于优位。与坚持现代刑法的国家和个体二元分立［5］129而保障个体权利的诉求相比，安全与秩序的价值显然具有基础性意义。同时，由于科技发展在创作财富的同时也可能制造风险，因此，风险的制造也在影响着风险刑法的宏观界限。

就我国刑事立法而言，刑法介入风险的防控应当遵守两个基本限制和一个基本立场。限制一，其他部门法、规章制度、操作规程对风险行为的防控措施健全。刑法的谦抑性要求，应当尽量避免刑法过度地介入社会生活。只有相关行为规范的制裁措施不能有效抑制风险行为的前提下，刑法才能适时的介入风险的管控。以酒驾为例，道路交通安全法以次数、程度为标准对饮酒后驾驶机动车、因饮酒驾车受过处罚后再次饮酒后驾驶机动车以及饮酒后驾驶运营机动车等情形规定了层次分明、处罚合理的规制措施。但是，现实中频发的酒驾事件彰显出行政处罚在酒驾规制方面的无力①与利益诱导型、利益驱动型的行为不同，酒驾行为并不存在明显的与处罚措施对应衡量的利益，因此，酒驾行为的频发只能归结为行政规制措施的不力。。考虑到由于量刑情节而存在的减轻处罚的可能性，酒驾行为的刑事与行政规制措施基本实现了无缝对接。因此，以立法协调为视角，回应风险控制的安全呼声，刑事立法对醉酒驾车的行为做出规定具有相当的必要性。限制二，风险致害的不可控性(不可挽回性)。风险行为的另一面，往往体现为某种程度上的有益性。如果可以通过一定措施，较为准确地预测风险爆发的轨迹，并采取措施最大限度地减少甚至避免风险行为的危害后果。那么，就应当在一定范围内许可风险行为的存在。只有在风险致害的轨迹具有不可预见性或者不可控性的情况下，基于法益保护的目的，为防止不可挽回的重大损害，可以允许刑法对风险管控领域的介入。按照这一标准，在当下的我国，事关民生、存在于食品药品安全领域的风险行为应当成为刑事立法关注的重点。作为基本生活必需品的食品和国民健康维系体系重要保障的药品，因其受众的广泛性、不特定性以及行为后果的重大性而成为公众目光的焦点。相关问题产品一旦进入销售领域，以公众专业知识的匮乏而导致的辨识能力的低下很难防止问题食品、药品的泛滥。由此可见，《刑法修正案(八)》将生产假药以及在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为规定为抽象危险犯的做法是值得肯定的。由于上述行为对象的特殊性②假药、掺入有毒、有害的非食品原料的食品由于其本身致害的高度危险性，往往其行为对法益侵害的抽象危险与具体危险同时产生。，上述行为导致法益侵害由抽象危险发展到具体危险甚至实害的过程是很难控制的。此外，《刑法修正案(八)》将生产、销售不符合安全标准的食品的行为规定为具体危险犯的做法同样值得肯定。与上述行为相比，生产、销售不符合安全标准的食品的行为虽然更为常见，但由于行为造成法益侵害抽象危险与具体危险之间相当程度的间隔性，其对公众身体健康的抽象危险到具体危险的发展过程可以通过加强监管等措施予以有效防控。风险致害的不可控性应当成为划定风险刑法治理范围的实质标准。更为重要的是，刑法介入风险的防控应当坚持补充性的基本立场。风险刑法只能对罪责刑法无法消释的风险行为进行管控。

(二)抽象危险犯的合理解读

“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”［12］115由此可见，抽象危险犯中的危险是一种立法上的拟制的危险，对行为的侵害法益的危险性不需要做出具体的判断。抽象危险犯的立法意旨在于提前防控法益侵害。因为很多行为一旦对法益形成具体的危险，这种具体危险向实害的发展就是很难控制的。“在抽象危险犯存在之场合，刑法只需要考察行为是否符合构成要件所描述要素，至于法益是否受到侵害则在所不问……因而也时常会因此而招致传统刑法拥趸者的猛烈抨击和尖辣诟病。”［13］156

抽象的危险犯是危险犯的一种，而危险是对法益侵害的危险。李斯特的法益论区别了保护客体和行为客体。前者是构成要件所预定的保护对象，后者是行为指向的对象，在构成要件做出了规定的情况下是构成要件要素。“与行为客体和法益的区分相对应，也必须区别‘结果’和‘法益侵害’。”［14］154因此，结果犯是与行为犯相对应，而危险犯与实害犯相对应。这样就有可能出现抽象的危险犯跨越行为犯和结果犯两个领域的现象。具体而言，当行为客体成为构成要件要素时，抽象危险犯就表现为结果犯;反之，则是行为犯。抽象危险犯中的危险虽为拟制的危险，但是在行为犯和结果犯的区别中需要不同对待:作为行为犯的抽象危险犯所拟制的危险由来于行为本身所具有的危险性。因此，只要具有符合构成要件预定的典型行为的事实就可以肯定犯罪的成立。作为结果犯的抽象危险犯所拟制的危险则来自于行为以及结果所具有的危险。因此，只有结果的出现才能认为符合了立法所拟制的抽象危险。生产假药的犯罪和危险驾驶的犯罪是较好的例证。行为人只要是醉酒驾驶就具备了立法所拟制的公共危险，而仅仅是生产假药的行为还不足以使得该行为从这个点开始具有不可控制的危险程度。只有假药被制造出来的时候，由于假药本身的危险性，如果放任这种结果的出现则会形成很难控制的危险(制造假药的行为往往因条件所限而不会成功，因此很难说制造假药行为达到使得一般人感到危险的程度，而假药一旦制造出来，则具有随时传播的可能性)。通过解释拟制的危险如何判断，可以防止抽象危险犯的立法规定被滥用的危险。

(三)容许风险理念的引入

“简单地讲，容许风险也就是理性冒险的意思。……当某一个利益侵害的冒险是具体保全另外一个更大的利益的有实效以及必要的手段的时候，那么我们就应该容许如此的冒险行为。”［15］193随着我国工业化程度的不断加深，行业分工日益精细化。行业分工的精细化必然导致行业间矛盾和冲突的加剧，从协调行业发展以及维系社会存续的目的出发，特定行业、领域行为界限的确立，无论对该行业、领域内主体行为自由的确证，还是对该行业行为可能影响到的主体安全诉求的满足都具有重要意义。上述的行为界限就是容许风险与不容许风险的临界点。可见，容许风险理念包括但不限于刑事法领域。从刑法解释论的角度，为合理限制风险刑法的势力范围以保障公民自由，容许风险理念的引入具有必要性。风险和科技、社会发展紧密联系。风险刑法与罪责刑法的博弈，需要法律在科技、社会发展与公众安全诉求之间调和。作为一个矛盾的统一体，离开了科技、社会的发展，公众安全诉求本身的存在意义也会大打折扣。容许风险理念的引入对维持该矛盾统一体的存续具有重要意义。

一般而言，行政法所确立的行为界限应当成为刑法上风险容许判断的重要依据。这不是源于功利的思考而是基于技术上的可行性。行政法因管控范围的普遍性、治理范式的特殊性而尽显完备性、系统性以及具体性的特征。刑事立法因其涉及公民基本权利而不得不具有守成的特质。同时，社会生活的变异性也对刑事立法的适应性提出了要求。风险制造的前沿性加之行政法和刑法在社会治理范式等方面的上述差异就导致了刑事法在风险管控问题上对行政法的依赖性。但是，行政法基于对效率的追求和政策目标的实现，往往以拟制的危险甚至单纯的行为规范违反为据，对风险行为予以规制。刑法作为整体法律制度的保障法，在确立其所容许的风险范围之时，更应该综合考虑各方面的因素，以最大限度地顾及各方面的利益。“在有行政法规作为判断容许风险之依据的情况下，行政法规对于特定行为之禁止或许可，固然可以作为判断容许风险的参考，但是也并非判断容许风险的绝对标准。”［15］194容许风险理念作为一种构造性原理，应当按照社会生活的需要扩大实质判断的空间，这样才能一方面保证刑法中价值判断的独立性，另一方面实现刑法与行政法的无缝对接。容许风险理念本身就是刑法理论为适应社会的变动性而提出的，力图对一定范围、一定程度的风险予以容认，由此可见，该理念来源于生活并且服务于生活。立足于生活实践孕育了容许风险理念的事实，就要求刑事立法在更多、更深入、更细致的调查研究基础上涉及风险行为的管控。建构在深入细致的调查研究之上的刑事立法以实定法的形式明确了风险管控的范围也就确认了规范(Rechtsnorm)的有效性，这种对规范同一性的确认正是建立规范确信的基础。可见，容许风险理念的引入不仅是生活事实的要求，而且是规范确信的重要保障。

以交通运输领域为例。行政法往往出于管理的需要规定了比较严格的行为界限。一旦逾越了这些行为界限当然会产生某种危险，但容许风险理念在此往往可以提供实质的判断标准以阻却行为不法。道路交通安全法规定，如果划定了专用车道，非规定车辆不准进入专用车道行驶。非规定车辆的驾驶人在前后两公里之内未发现规定车辆的情况下进入专用车道短暂停留的行为，虽然违反了行政法的规定产生了一定的危险，但这种危险由于其极为抽象，刑法是不需过问的。同理，机动车的驾驶人在视线未受阻并确定无过往车辆、行人的情形下闯红灯的行为也应当视为容许风险理念的容许对象。

(四)犯罪化与非犯罪化的抉择

面对咄咄逼人的风险社会，国外刑事立法在近几十年呈现出一定的犯罪化趋势。国外刑事立法犯罪化趋势中的一大特点就是刑法保护的早期化。例如，日本近年来的刑事立法，通过增加未遂犯、预备犯、危险犯的处罚规定，逐渐使得原本作为处罚例外的情形成为常态［16］。序言与国外刑事立法的上述立法动态相比，我国刑事立法由于坚持对预备犯、未遂犯处罚的普遍性，使得其自身具有较强的风险防控能力。由此可见，面对风险社会的现实，至少在未遂犯及预备犯领域，我国刑事立法没必要手足无措。另一方面，刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”以及第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定对犯罪圈及刑罚量的限缩作用，可以消释缘起于刑法处罚预备犯、未遂犯的广泛性而产生的对刑法借风险管控而扩张治理范围的疑虑。

从国外刑事立法的现状来看，犯罪化趋势往往和刑罚制度的调整相结合，而这种趋势是需要密切关注的。以德国刑事立法为例，正如德国刑法学者耶赛克教授所言，“德国刑法正处在从自由刑向适用更多的罚金刑过渡的重要的转折期。”［17］31可见，犯罪化和轻刑化相结合是德国刑事立法的新趋势。面对风险社会的现实，我们不仅要看到国外刑事立法的犯罪化趋势，更要看到中外处罚制度上的巨大差异。立足于处罚相关制度上的差异，风险刑法的控制范围应当有所限制。具体而言，如下因素导致我国刑事立法在风险管控中不能完全照搬国外的立法例。第一，处罚体系的差异。“由于我国二元预防违法犯罪体系的存在，其他国家适用社区矫正的轻罪行为，在我国适用治安处罚和劳动教养。”［18］29在我国许多受治安处罚的行为往往是国外的轻罪行为。治安管理处罚能够有效治理的风险行为就没必要犯罪化。第二，我国以自由刑为主的刑罚制度也和其他国家不同。这种处罚制度上的特点是和犯罪圈的划定分不开的。鉴于刑罚效果的巨大差异，刑事立法对风险行为的管控应当谨慎，不能从形式的犯罪化的角度而应当从实质的处罚程度上掌握风险行为的刑法治理领域。第三，犯罪人去标签化的难度。复权制度上的缺失加之刑罚效果的延展性①刑罚效果的延展性主要体现为犯罪人在就业、任职、再社会化等问题上的受限制或歧视。，使得犯罪人再社会化过程中的去标签化较为困难。因此，从刑罚的积极效果和对犯罪人带来的损害比例的角度来看，风险刑法的扩张应当受到限制。

四、结语

各种未知风险可以在科技发展的推动下揭开神秘的面纱。推动风险认知的科技发展本身也在创造着风险。风险社会的大门已经向人类打开。作为社会调控系统核心角色的法规范不能对这一社会变动无动于衷。刑法作为所有部门法的保障法，同时也是社会调控系统有序运行的制度保障，当然也不能无视公众对安全价值的诉求。在风险领域，是全面坚持罪责刑法的危害原则、责任原则进而使得人类在风险面前如履薄冰、如临深渊，还是以风险刑法的基本思想对罪责刑法做出微调，以使得人类以明确的行为界限而其乐融融地生活，理论上的答案似乎应当是明确的。虽然风险刑法因其对秩序价值的重视而受到青睐，但是作为其基本特质的风险同样具有不当限制公民自由的可能性。正如学者所说，“它并不能构成对传统刑法的全方位替代。”［19］63站在新的起点上，面对作为变量的社会因素，如何对风险刑法理性限制，并进而实现罪责刑法和风险刑法的协调和谐任重而道远。

［1］(德)乌尔里希·贝克:《从工业社会到风险社会(上篇)——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2003第3期。

［2］(德)乌尔里希·贝克:《风险社会政治学》，刘宁宁、沈天霄编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。

［3］(德)乌尔里希·贝克:《从工业社会到风险社会(下篇)——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》，王武龙编译，载《马克思主义与现实》2003年第5期。

［4］(美)E．博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。

［5］劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。

［6］(意)杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，北京:中国人民大学出版社2004年版。

［7］(英)杰里米·边沁:《论道德与立法的原则》，程立显，宇文利译，陕西:陕西出版集团、陕西人民出版社2009年版。

［8］张明楷:《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社2002年版。

［9］张明楷:《法益初论》，北京:中国政法大学出版社2003年版。

［10］张明楷:《外国刑法纲要》，北京:清华大学出版社2007年版。

［11］(德)乌尔斯·金德霍伊泽尔:《风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。

［12］(日)大谷实:《黎宏译．刑法讲义总论》，北京:中国人民大学出版社2008年版。

［13］张红艳:《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。

［14］(日)高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京:中国人民大学出版社2010年版。

［15］黄荣坚:《基础刑法学(上)》，北京:中国人民大学出版社2009年版。

［16］张明楷译:《日本刑法典》，北京:法律出版社2006年版。

［17］(德)汉斯·海茵里希·耶赛克:《为德意志联邦共和国刑法典序》，徐久生、庄敬华译，载《德国刑法典》，北京:中国方正出版社2004年版。

［18］周国强:《论我国社区矫正对象的拓展》，载《江苏大学学报(社会科学版)》2008第4期。

［19］陈晓明:《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期。

责任编辑 胡章成

Crim inal Law in Risk Society:Necessity，Rationality and Rational Lim it

ZHANG Jian-yi
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Risk event persistent generation means the coming of the risk society．Risk in risk society leads to the call of the public on the security demands．Criminal law in risk control，ought tomeet the public' s reasonable expectation on safety due the play of action．Criminal law in risk society impacts on the principles of harm，the principle of responsibility and punishment ideas of guilt criminal law，but these are a reasonable fine-tuning．Risk characteristics should be the standard to determine the boundry between criminal law in risk society and guilt criminal law．

risk society;criminal law in risk society;guilt criminal law

book=65,ebook=209

张健一(1986－)，男，山东济宁人，西南政法大学法学院博士生，研究方向为刑法基本理论。

西南政法大学2011年研究生科研创新计划项目(2011XZYJS094)

2012-03-09

D914

A

1671-7023(2012)05-0065-09