经济法“社会公共利益”的规范分析——以功能主义为视角＊

陈 蓉

（湖南大学法学院，湖南长沙 410082）

经济法“社会公共利益”的规范分析
——以功能主义为视角＊

陈 蓉

（湖南大学法学院，湖南长沙 410082）

经济法律规范中对 “社会公共利益”的表达方式各有不同，内涵模糊不清，公共利益的归属主体与代表主体混为一谈。由于经济的迅速发展与法的滞后性之间的矛盾，经济法不可能对公共利益给出一个定式的界定。经济法的功能在于维护权利和控制权力滥用。因此，不论社会如何变迁，经济法只要秉承经济宪政的理念，明确经济法维权与控权的目的，将公民的基本权利看作公共利益最重要的内容之一，并维护和促进其发展与实现，这本身就是公共利益的重要内容。

功能主义；经济法；社会公共利益；规范分析；经济宪政

自经济法产生之日起，社会公共利益始终作为一条红线贯穿经济法始终。社会公共利益往往被视为权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标而被人们所广泛引用和信仰。然而社会公共利益的不确定性，经常发生假借公共利益名义侵犯个体权利的现象。

目前，学界关于公共利益的概念、判断标准、构成要素等方面的研究为我们更好理解公共利益提供了有意的启示。本文的目的并非旨在对公共利益进行合理界定，给出具体判断标准，而是在功能主义视角下结合规范主义分析在当前无法明确给社会公共利益一个放之四海皆准的定义下，政府经济行为过程中应如何维护公共利益，确保公共利益的实现。

一 公共利益规范分析的必要性：公共利益的异化

众所周知，一切立法行为都必须基于公益而非私益。故此，法律的正当性及其权威性都是建立在追求公益的前提下。［1］经济法也不例外。然而，正如黛博拉·斯通所言：“在何谓公共利益这个问题上，永远无法形成广泛的共识。公共利益如同一个空盒，每个人都可以将自己的理解装入其中。”［2］尽管维护和追求公共利益是经济法的价值追求，但当前经济法所弘扬的公共利益不仅是一个语焉不详的法律概念，而且有被异化的迹象。事实上，基于“社会整体利益”或者“社会公共性”［3］强调国家的管理职能，其初衷无可厚非，因为社会整体利益也必须是符合绝大多数个体的个人利益。然而当前政府干预经济不是少了而是日益频繁，国家公权不是在缩减而是在不断膨胀和扩张。［4］尽管学者对公共利益的界定作出了努力，但对此并未达成共识。由于公共利益概念的不确定性和抽象性，以致其沦为“多数人的暴政”和权力寻租的根据，使得公共利益异化。近年各种房屋强拆事件、政绩工程、形象工程、大学城运动等以公共利益为名进行的大规模圈地事件①在《人民日报》2004年8月4日题为《“公共利益”不明土地大量流失》的一篇报道中指出，在16个省、自治区、直辖市国土部门对各类建设项目用地的调查中发现，征地项目不仅包括交通、能源、水利等基础设施，工商业、房地产等经营性项目征地都占到相当大的比重。东部一省会城市的项目用地中，真正用于公共利益的不到10%。http：／／www．snweb．com／gb／people＿daily／2004／08／04／0804p005d002．php．，就是最好的例证。此外在自来水、居民用电、铁路航空运输价格等公用事业的收费定价个案中，由于缺乏民意表达和公众参与的通道，导致公民的维权行为得不到保障，使价格听证会由一道判断题变成了一道选择题，不是该不该涨，而是该涨多少。［5］在民生反映强烈的就医问题中，公立医院一直利用其行政垄断地位，以“公共利益“之名，滥用其市场支配地位，虚高药价、乱收费，侵害广大患者的合法权益。大量事实充分表明：公共利益已经演变成一些政府部门为谋求自身利益，凭借“社会公共利益”这块“社会正义”的敲门砖为自己谋取私利的方便钥匙。［6］

二 经济法“公共利益”的规范分析：以经济法文本为例

（一）经济法律文本中“公共利益”的表达

法学主要以法律规范构成和相应的价值体系作为研究目标和研究对象，因此法学研究的首要方法就是文本研究方法。［7］美国宪法学者斯托里认为，解释所有法律文件的首要的基本规则，是根据其条款的含义和当事方的意图进行解释。［8］因此，经济法关于“公共利益”的解释首先应从法律文本着手。我国经济法有关“公共利益”的具体规定体现在如下部门法中：

《反垄断法》第1条：为了保护市场竞争，……维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，……制定本法；第15条：经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定……（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的……；第28条：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

《反倾销条例》第33条：商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或征收反倾销税；第37条：终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税，征收反倾销税应当符合公共利益。《保障措施条例》第19条：终裁决定确定进口产品数量增加，并由此对国内产业造成损害的，可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。《反补贴条例》第34条：商务部认为承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反补贴调查，不采取临时反补贴措施或者征收反补贴税。第38条：在为完成磋商的努力没有取得效果的情况下，终裁决定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税。征收反补贴税应当符合公共利益。《广告法》第7条：广告不得妨碍社会安定和危害人身财产安全，损害社会公共利益。《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。第58条：……（一）为公共利益需要使用土地的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条：为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。《政府采购法》第1条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。第25条规定：政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。第50条又规定：政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。《中小企业促进法》第8条规定：中小企业必须遵守国家劳动安全、职业卫生、社会保障、资源环保、质量、财政税收、金融等方面的法律、法规，依法经营管理，不得侵害职工合法权益，不得损害社会公共利益。

（二）经济法规范中“社会公共利益”的类型

从上述立法可知有关公共利益的表达混乱，概念不清，实践中让人很难判断。拉伦茨认为“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”［9］

经济法文本中“公共利益”主要分以下几种类型：一是作为法律的立法宗旨。例如《反垄断法》第1条，《政府采购法》第1条中有关社会公共利益的规定。“公共利益”作为部门法的立法宗旨属于价值层面的概念，往往具有很大的抽象性，一般很难具体化，通常是以该部门法的整体制度设计来体现其内涵，保证其实现。二是豁免的合法依据。例如《反垄断法》第15条第1款第4项、第28条，《反补贴条例》第34条以及《反倾销法》第33条中公共利益是豁免的依据。三是公权力行使的正当依据。例如《反倾销法》第37条，《保障措施条例》第19条、第38条，《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款、第58条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条中“公共利益”是行政权利行使的正当依据和理由。在法律中只要明确规定政府权力的行使以“公共利益”为目的，那么政府行为也就因符合或基于“公共利益”这一积极要件而免除了不法性。四是权利行使的界限。这实际上是对权利行使的限制。换言之，权利的行使不得损害公共利益。这无论是在宪法还是其他普通法中，均有将“公共利益”作为限制权利的理由。例如《政府采购法》第25条、第50条以及《中小企业促进法》第8条中“公共利益”的规定是权利的边界。从经济法规范关于“公共利益”的规定可以看出，法律规范偏爱将“公共利益”作为公权力行使的正当依据或者作为限制权利行使的界限，而忽略将权利作为“公共利益”的应有内涵。

（三）经济法中“公共利益”表达的缺陷

1．“公共利益”的表述混乱不堪，前后不统一

经济法律文本中，有七处使用了“社会公共利益”概念，其余均使用的是“公共利益”概念，公共利益的表述混乱。哈耶克指出，社会为之组织起来的“社会目标”或“共同目的”通常被含糊其辞地表达为“公共利益”、“全体福利”或“全体利益”。无需多少思考便可以看出，这些词语没有多少充分明确的含义以决定具体的行动方针。千百万人的福利和幸福不能单凭一个多寡的尺度来衡量。一个民族的福利，如同一个人的幸福，依赖于许许多多的事情，这些事物被以无数种组合形式提出来，它不能充分地表达为一个单一目标，而只能表达为一个种种目标的登记，一个每个人的每种需要都在其中占据一席之地的全面的价值尺度。［10］经济法律文本对“公共利益”的表述十分混乱，甚至没有一个统一的称呼，应当说是一项重大缺陷，这势必将不可避免地对法律实施造成不必要的困扰。即便是作为国家根本大法的宪法，其中不同条文对“公共利益”这一概念的表述也不尽相同。①《中华人民共和国宪法》第23、40、51条。概念表述上的混乱对“公共利益”的内涵界定极为不利，在司法实践中，加之法官的自由裁量权，则有可能使得“公共利益”随意性任意扩大。笔者认为，首先应规范宪法文本中“公共利益”这一概念的表达，然后在经济立法中与宪法保持一致，使其成为一个规范的法律用语，并突出以“经济权利”为中心价值而形成经济法中的“公共利益”，充分体现经济法的经济性特征。

2．对公共利益、国家利益、个人利益之间的关系把握不准确，内涵紊乱

从《反垄断法》第1条的内容来看，将经营者权益、消费者权益与社会公共利益并列对待的，同时也将“提高经济运行效率”和“促进社会主义市场经济健康发展”从“社会公共利益”的内涵中抽离出来。从第28条来看，又将“国民经济发展”与“社会公共利益”并列处理，由此可见前者与后者不是包含与被包含的关系。而根据第15条第4项的规定，“社会公共利益”却仅剩下“节约能源、保护环境、救灾救助等”内容。《反垄断法》对“社会公共利益”的含义界定得过于狭隘，与世界上其他国家或地区反垄断立法的通行做法不符。［11］

在《土地管理法》第2条第4款，第58条第1款及《房地产管理法》第6条，将公共利益与国家利益等同视之；而在《政府采购法》第1条、第25条及第50条，又将公共利益与国家利益予以并列，换而言之，在前法中，国家利益即公共利益，公共利益即国家利益，征收土地没有任何目的，只是为了公共利益；而后法中，国家利益并不就是公共利益，而且从序位上看，意味着国家利益是优先于公共利益的，而何谓国家利益，何谓公共利益，二者关系如何，经济法却未给出规定。经济法各个部门法之间在立法上对于公共利益含义的理解如此混乱不堪，势必造成执法和司法的困惑，以致最终无法保障公共利益的实现。

3．公共利益的归属主体与代表主体相互混淆

法益是法律所承认、确定、实现和保障的利益。各个法律部门都基于一定范围的利益而存在，都以协调各种相互冲突或重叠的利益为己任，而这种协调必须以明晰法益主体为前提。

经济法域中的法益具有复杂的多元利益结构，其法益主体体系具有多样性、多方位性、多层次性，并且相互交叉、兼容、冲突的复合特点。经济法公共利益主体的不确定性导致了人们对公共利益无休止的讨论。究其原因是目前经济法学界许多争论源自于未认清公共利益的归属主体和利益代表（实现）主体两者之间的区别和联系。即经济法中公共利益的法益主体包括归属主体与法益代表主体两个层次。［12］例如，公立医院的所有制与产权关系中，公立医院在所有制的法律表现形式上表现为全民所有制，即财产的归属主体是全民，而公立医院的产权归国家所有，则表明国家是全民利益的代表主体。实践中有时这两个层次的主体并不一致。换言之，归属主体的利益有时由自己代表，有时由他人代表。私益一般由个体来代表和实现，但特殊情形下也有必要由国家和非国家公共机构来代表和实现。社会公共利益，其归属主体是社会公众，一般由政府来代表，特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。有的利益兼有公益和私益双重属性，就更有必要和可能由国家、非国家机构和个体来代表和实现。［13］在《土地管理法》中虽然授予政府征收土地和私有财产的权力，却没有明确由谁确定公共利益，谁来代表和行使公共利益，公共利益应归属于哪一主体，如何确定公共利益。同时，有关的其他法律法规也没有对此作出明确的规定。这就会形成国家征收权在事实上不受限制的状况，造成了实际生活中土地征收的混乱。由于经济法规范中的公共利益的代表主体与归属主体的混淆，容易在国家、社会与个人之间形成利益冲突与矛盾，尤其是限制公民基本权利时。

然而正如霍姆斯所言，世界上并不存在概念实体，一个概念的意义不在于其定义、形式以及它与其他概念的关系，而在于它在真实世界中引起的后果。［14］无论是立法者还是学者如果希望对“公共利益”下一个定义式的规定，这是一种奢望，因为“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”。［14］

综上，笔者认为经济法律文本中有关“社会公共利益”的表达和分析仅是规范主义的路径，它注重的只是法条本身的逻辑自洽性，而未能从规范功能的视角分析问题。其在很大程度上将公共利益作为限制公民基本权利的理由，而忽视了经济法既是授权之法，维权之法，更是控权之法，其强调的是政府公权干预私权的合法性，注重公共利益对公民基本权利的保障。忽视公共利益对公民基本权利保障的宗旨，只会使公共利益成为侵犯公民基本权利的“道具”。因此，当我们将目光集中于经济法律规范时，只知道公共利益是政府干预经济的合法理由，却未曾思考政府为何能基于此干预经济以及应如何保证公共利益的实现。显然，仅依靠逻辑思维的假设和文本的规定，不能使人看到社会公共利益的维护与实现。因此，笔者在此将从功能主义视角分析经济法的功能，进而探求经济法中公共利益的实现途径。

三 经济法的功能解读：功能主义视角

概念产生于社会现实。因此，我们不仅要看既有规则的含义，在法律规则体系的整体框架内关注其构成部分的意义，还要在其与社会生活世界的关联中，把握其进入制度世界的可能性及其限度。这一分析方法便是功能主义研究，即将研究对象视为多种元素的组合体，就各种元素的地位、功能和相互关系及其对整体的影响展开研究的方法，属于一般系统分析方法的进一步延伸。功能主义的研究可以避免混淆事物存在的原因与事物的功能这个问题，指出研究事物存在原因的必要性，事物要生存，必须有存在的效用，而功能的研究进路在此种意义上被确立。［15］

（一）经济法的功能：维权与控权

经济法从诞生之日起便肩负着维护公平竞争的市场秩序，维护市场主体的经济主体的经济自由、经济平等，实现经济正义，保护消费者和弱势群体的合法权益，维护社会公共利益和社会经济的可持续发展的重任。从市场规制的角度看，经济法一方面着力于维护以公平竞争为基础的经济竞争秩序，另一方面从社会公平出发旨在保护弱势群体的合法利益。从宏观调控的角度看，调控主体从社会公共利益出发，实现宏观经济变量的基本平衡和经济结构的优化，引导国民经济稳定、平衡、协调、健康的发展。其中，维护“社会公共利益原则”是经济主体进行宏观调控过程中应遵循的一个基本原则。政府在宏观调控过程中不应从集团利益或者政府自身特殊利益出发，而应最大程度地确保公共利益的实现。因此，从一定意义上讲经济法作为维权之法，其社会公共利益的内涵应包括自由公平竞争的秩序和促进国民经济利益。

市场失灵的存在为政府介入经济运行提供了合理的依据，政府在经济活动中便以公共利益的天然代表扮演着垄断的规制者、公共物品的提供者、外部性的消除者、市场秩序的维护者和宏观经济的调控者的角色。作为“公共利益”代表的政府其行为应当以社会公共利益为依归，而政府并不是公共利益的唯一代表，公共利益也不是政府谋求的唯一利益，因为除了公共利益，政府还有其自身利益。而政府官员其个人利益更是凸显。当其自身利益与社会公共利益不一致时，其行为就可能受自身利益的影响而偏离社会公共利益的轨道。因此对政府的权力如果没有法律的严格约束和规范，则其不仅不能代表“公共利益”有效调控市场失灵，相反，由于没有权力的制约其会变异为寻租的资源。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”［16］

经济法作为控权之法其最重要的功能应是严格规制政府干预与介入社会经济生活的行为，政府经济行为只有在法律规则和法定程序的严格约束下，才有可能以实现社会公共利益为目的去依法行使。而其一旦脱离了法律和法定程序的规制，它就必然会与各种各样的私人利益发生千丝万缕的联系，并且为满足私利而不惜损害公共利益和其他社会主体的正当权益。可见，现代经济法功能在于维护市场主体的合法权益和有效制约行政权力对经济运行的不当干预。［17］

（二）政府基于公共利益干预经济的前提：实体合法与程序合法

市场经济是法治经济，这意味着政府干预经济首先应得到法律的明确授权，即政府权力来源的合法性。政府的经济行为应置于宪政的约束之下。具体而言，政府在干预经济时应树立“有限政府”、“有限行政”的观念，政府干预经济必须得到法律授权，不得以“公共利益”之名滥用权力。

政府干预经济不仅在实体法上要得到法律的明确授权，更要在程序上合法。事实上人们有时往往只关注实体上的合法性，而忽略了程序上的合法性。由于政府手中掌握着大量的资源与权力，如果没有严格的程序限制，便难防范权力的滥用。只有严格规范国家干预的程序合法，才有可能最大限度确保权力干预行为不发生或者少发生偏差。［18］因此程序合法要求“公共部门从事的任何经济活动以及对私营活动的管理方法只有在下列条件下才能实行，即在政策内容及其手段清晰的前提下，存在一套论证政策可行性的详细程序和准则。”［19］

经济法赋予国家权力的根本目的在于为其权力提供合法的来源，由于国家权力具有天然的掠夺性、扩张性的特点，而在国家权力与公民权利这对矛盾体之间，政府权力的扩大意味着公民权利的减少，国家权力的行使随时会背离设置它的初衷。因此，为了保障公民基本权利，宪政国家必须严格控制政府权力。在授权的同时，必然规定其行使的标准和程序，明确其界限和责任。宪政的基本精神就在于建立一个“有限政府”，即政府行使权力的范围应当明确边界，超越宪法规定的范围来行使权力就是非法的权力。政府权力行使的手段和方式也应当由宪法和法律设定限制。政府的权力与公民的权利应当由宪法作出明确的划分。

四 公共利益的实现途径：经济宪政

“法律和体制如果是不正义的，那么无论它们多么有效，多么有条不紊，也必然会为人们所改革或废除。”［20］公共利益之所以成为经济法的价值目标和准则，因为它本身就是正义的。当前政府滥用公共权力，以公共利益之名侵犯个体权利的情形必将影响法的遵守、实施和权威性，并进而影响到社会秩序和稳定。公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以借助思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。［1］英国学者韦德认为政府本身不是目的而是手段，政府除了人民的利益以外没有自己的利益，因此，公共行政人员必须坚持道德化价值取向，以维护公共利益而不是维护自身团体利益为己任。［21］由此可见，政府干预仅仅是一种手段而非终极目的，政府干预的最终目标是要实现经济正义。在立法中，我们应尽可能避免公共利益的空泛化，使其沦为适用机关的空白条款。尽管公共利益的不确定性，使立法者也无法给予其一个放诸四海而皆准的绝对适用的定义，但这并不意味着公共利益是可望不可及的。对于公共利益的判断，唯有以经济宪政的理念，横诸国家、社会的现实状况，寻助一个最高的价值，作为界定其的标准。这个最高的价值应如K．Larenz教授所言，以人民之生存权及人类尊严为最高价值。［22］与个人的权利和利益相比，无论公共利益多么重要，它仅仅是人实现其权利和自由的手段，而不是目的。因此，政府基于公共利益行使权力时，应将公民基本权利看作公共利益最重要内容之一 ，通过对公民基本权利的保护以及促进公民基本权利的实现，不仅能进一步促进公益的发展，而且其本身就是公益的重要内容。［23］

公共利益固然为善，但假如对其不予限制，公共利益的代表就可能假借公共利益的名义获取非法的私利。而且法律总是滞后于现实发展，加之我国经济政策在很大程度上影响着经济法理论和制度的形成。因此在当前的状况下要维护公共利益，只有以宪政的名义才能规制政府滥用公共权力为自己谋求不正当利益的行为［24］。凡是以“公共利益”之名而损害公民个人权利和自由的行为，都属于违法行为。公共利益不是目的，它仅仅是人实现其权利和自由的手段，因此，为了人的尊严，为了人的价值，政府经济行为以公共利益之名限制公民权利时，必须以经济宪政的名义进行。

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Functionalism Regulation Anlysis on Social Public Interests in Economic Law

CHEN Rong
（Law School of Hunan University，Changsha 410082，China）

In Economic Law regulation，there are defferent expression ways for social public interests，the ownership subject and representative subject of social public interests are confused，and its’connotation is also ambiguous．Due to the contradiction between the rapid development of economy and the legislation’s lag，public interests can not be difined definitely．However，from the perspective of functionalism，it is found that the function of ecomonic law is to safeguard the rights and control of abusing power．Therefore，no matter how society changes，as long as economic law uphlods the spirit of ecomonic constitution，aims at the purpose of economy law’s safeguarding rights and controlling power，social public interests are liable to be protected，which is also the important content of public interests．

functionalism；economic law；public interests；regulation anlysis；economic constitution

D922

A

1008—1763（2012）02—0152—05

2011－10－10

湖南省哲学社会科学基金项目（11YBB213）阶段性研究成果；湖南省教育厅科学研究项目（11C0748）阶段性研究成果

陈 蓉（1972—），女，湖南宁乡人，湖南商学院讲师，湖南大学经济法博士研究生．研究方向：经济法．