英美公司扎堆之谜及对我国的启示

王仰光

(山东财经大学法学院，山东济南250014)

特拉华州(Delaware)是美国公司法的首都，而英国也吸引了欧盟内其他成员国的投资者来英国设立公司，公司注册出现扎堆现象。分析这一扎堆现象，有助于我们了解吸引投资者来本地投资相关因素所具有的作用，增强我国吸引公司设立者的能力。

一 美国公司法中的特拉华州现象及原因分析

(一)美国公司法中的特拉华州现象

特拉华州是美国公司法的首都［1］。财富500强公司中超过63%的公司在特拉华州有住所，在纽约交易所和纳斯达克交易所的上市公司中，一半以上的公司将住所设在该州。到目前为止，在美国初次发行股票的公司中，有75%在特拉华州设有公司，每年还有150 000家新公司在特拉华州设立［2］。

(二)特拉华州现象的原因

对于特拉华州现象的原因，人们的观点并不相同，目前最权威的观点认为，以下原因促使其在公司设立的争夺战中脱颖而出［3］。

1．具备可预期的、灵活的公司法制度

特拉华州具备灵活、可预期的公司法制度，在40年的时间里始终如一［4］1752。其公司法的修改从两个方面保持公司法律制度的可预期性:第一，在提案方面，修改公司法的任意提案都是由该州律师协会的公司法理事会提议的，这一提议主体保障公司法修改内容具有可预期性，不至于与修改前的法律规范相差过大［4］1753。第二，公司法草案必须得到州两院的2/3以上议员的绝对多数的同意，这使得民选的议员不会不考虑选民的利益，而不会随意所欲的修改公司法律。为保持公司法制度的灵活性，特拉华州公司法仅仅提供一个宽泛的框架，而不是严格规范公司内各机关的权利义务;允许具体的制度，比如董事会的义务由法院依据普通法，根据衡平原则予以确定。

2．具有能干、稳定、高效的司法系统

特拉华州所具有的能干、稳定、高效的司法系统，使得成文法的缺陷可以在司法系统中得以弥补。其首席法官是从两个政党共同推选的法官中选出的，保证其不因政党的偏见而影响案件判决的公正性。为了减少案件判决的情绪化，在公司案件的审判中，没有陪审团的参与。为了降低案件对公司各方的影响，在公司诉讼中没有惩罚性赔偿金制度。而特拉华州公司法中所有的法官均能采取合作的态度，达到和谐的结果。

3．具有发展良好、关注案件事实、稳定的普通法

比如对于董事义务和责任的判断标准，其他各州纷纷采取标准商事公司法(Model Business Corporation Act)的做法，在公司法等成文法典予以明确规范。但特拉华州的法院则依据普通法发展起来的“商业判断规则”对此予以规范，该规则随着实践的发展更具备了明确合理性。其假定:董事们是公正的，善意行事，具备合理的商业目的，合理考虑了所有可以了解的情况。利用普通法的实践确定董事的义务和责任，既保证了案件判决的公正性，而且使得其结果更具可预测性和对公司法实践的指导性。

4．具有专门的律师协会和特拉华州法律的“圣徒与罪人”

特拉华州的律师协会理事会是专门选举产生的、联系紧密的、负责任的小团体。尽管法院不能召开律师协会理事会或者商业领导人会议，对公司董事有问题但无需承担责任的法律行为负责，但他们采取“圣徒与罪人”的方法达到这一目的。比如在迪斯尼案件中，尽管法院认为董事的行为未违反信托义务，但认定该公司总法律顾问的证言是可怜的，董事的行为是无耻的。通过对其行为的道德谴责的方法评价董事的行为，规范董事的行为。

5．具有以客户为中心的公司登记管理机构

特拉华州公司管理机构以客户——公司——为中心建立了高效的登记及审查制度。可以在几分钟内在网上系统登记设立一家公司，而对于公司合并的审查效率也非常高。

二 欧盟公司法中的英国现象及原因分析

(一)欧盟公司法中的英国现象

欧盟内的资本与人员等的自由流动，导致欧盟内准备设立小额公司的业主纷纷到英国进行注册。在2003年到2006年，从欧盟其他国家到英国新设立的私人公司(private limited companies)超过了67 000家。在森特罗斯(Centros)案之前，在英国注册的国家，每个国家每年平均增加146家公司，而在森特罗斯案后，每年为671家;这一数字仅指那些仅仅在英国注册，而在英国没有业务活动的公司。在这些公司中，数量最多的来自于德国、法国、荷兰和挪威，仅仅德国便超过了41 000家。当然，这些公司仅仅是私人公司，而对公众公司并无影响［5］。而在2006到2007年的前6个月中，在荷兰运营而在英国设立的私人公司中超过60%存在积极的运营。而且在经济上活跃的公司实际上都是小公司，超过75%的公司只雇佣了一名雇员。这些公司主要包括下列类型:批发商(20%)，服务提供商(19%)，零售公司(10%)，建筑和运输公司(10%)，计算机和软件公司(9%)［6］。

(二)欧盟公司法中的英国现象的原因

欧盟对于公司法一直采取各国国内法的规则模式，但为了适应跨成员国公司运营的需要，也在创设新的公司形式。目前主要有3种:欧洲经济利益集团，欧洲公开公司，欧洲合作组织。为了中小企业可以跨越国界设立，欧盟正在准备设立一种新的公司类型:欧洲私人公司。

对于英国吸引众多小公司的原因，学者及各国实务界的观点并不相同。有人认为，是因为英国公司注册程序简单、费用低，英国是欧盟各国中注册程序最为简单、费用最低的国家［6］。英国公司法对私人公司的注册资本并无最低限额的规定，而德国、荷兰及丹麦等国的公司法则要求设立有限责任公司必须具有最低注册资本。所以丹麦、荷兰、德国的经营者在英国注册公司，但并不在英国经营，而后将住所迁往丹麦、荷兰、德国等国家，可以规避法律对最低注册资本的强制性规定［7］。

对于德国、丹麦及荷兰等国的经营者在英国设立私人公司，而后再转到德国、丹麦及荷兰等国经营的现象，各国立法者作出了不同的回应。第一，满足公司设立者对公司低注册额的需求。法国的学者及立法者认为，英国现象出现的原因是一种对被压制的低成本需求的释放，所以重要的是满足投资者的这一正当的需求，故法国将有限责任公司的最低资本降低为1欧元。而德国也创设了一种只需1欧元的“企业主有限责任公司”类型［8］。第二，增加公司类型及合理化公司治理结构。也有些学者认为，过分关注公司设立时注册资本多寡问题的公司设立者，往往属于初创阶段，规模很小;对于那些并不担心公司设立费用，而更关心公司经营地点的公司设立者并不具有特别的吸引力，所以并没有评论者所设想的可以刺激立法者修订立法［9］。立法者应该改进其现有的公司类型及结构，将关注点放在采取何种措施可以更有效地规范公司的治理结构［10］。法律的修改，更多的是方便律师及商人更好地利用公司这一形式来应对社会的变迁。比如德国有限责任公司法的修改，并未改变法律对有限责任公司最低注册资本的规范，但是创设了一种新的只需要1欧元的“企业主有限责任公司”，并放宽了股东的出资要求，引入格式化公司章程，加快办理登记注册手续，开展网上公司注册制度;改变公司运营制度，赋予公司更大的自主选择权，公司及其股东透明化，承认现金池制度，简化自由资本替代权的法律规定［11］。

三 英美公司法制对我国的启示

(一)重视公司法制的竞争

公司法制竞争的优胜者可以给所属地带来资源，比如特拉华州当局每年收取的公司注册费要超过5亿多美元，这一收费超过特拉华州每年总税收的20%。反观在我国的公司设立中，离岸公司越来越多。比如在面积仅有153平方公里的维京群岛聚集了35万家公司，而且每月新增200家，其中1万多家与中国有关，这个小岛平均每个居民就拥有近20家企业。在中国2005年的外资来源地中，英属维京群岛仅次于香港，名列第二，超过了美国和日本［12］。这一现象首先造成了我国丧失了这些离岸公司交纳的注册费。其次，离岸公司的增多也给我国造成了很多负面的影响。比如利用离岸公司的信息保密制度达到资金外逃的目的。在2004年，梅新育主持的《中国与离岸金融中心跨境资本流动问题研究》的课题报告显示，中国自1980年代以来，大约有4 000名腐败犯罪分子逃到国外，带走500多亿美元的资金，这些资金一般都是通过离岸公司向外转移的［13］。最后，离岸公司避税现象也非常严重，2010年8月，河南省漯河市国税局透露，高盛在境外转让河南双汇投资发展股份有限公司的股权，获得丰厚收益，但并没有向河南省国税局纳税，逃避企业所得税4．2亿元。所以我国应重视公司法制的竞争，避免在公司法制的竞争中处于劣势。

(二)关注公司制度本身的先进性和制度的运作环境

为了应对公司争夺的竞争，我国不应仅仅强调公司制度本身的先进性，还需要关注制度之外的运作。

1．关注公司制度本身的先进性

英国公司法依靠本身制度优势而在欧盟之内暂时取得了竞争的领先，使法国、德国等欧盟其他国家纷纷仿效。当然，公司法制度的先进性，虽然可以通过修改公司法达到;但也可以在不修改公司法的情况下，通过采取适当的方法，对现行的公司法条款进行解释达至。比如，虽然目前学界对公司法规范有多种划分方法，比如补充性规范、赋权性规范和强制性规范［14］，任意性规范和强制性规范［15］，但均将“应当”类型的公司法条款归入强制性条款，而未作进一步的分析。实际上很多“应当”类型的公司法条款并不是强制性规范，而应归入倡导性规范的范畴。“所谓倡导性规范，即指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。”［16］与任意性规范相比，倡导性规范仅在于提倡和诱导当事人采取特定行为模式，但并不具有裁判规范的品格。比如公司法第17条第2款规定，“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条款即为倡导性规范，公司违反该条款并不会对公司职工承担责任;在裁判案件时，法官并不能引用该条款予以裁决。利用倡导性规范的法规区分技术，可以改变公司法中某些被认为“强制性”条款的性质，从而方便当事人更好地利用公司法，而不会动辄得咎。

2．关注制度的运作环境

虽然公司制度的先进是公司法制竞争的前提条件，但是也应当明确，仅仅公司制度本身的先进并不足够，比如在特拉华州取得公司法之都后，尽管也存在其他州或明或暗的竞争，但是特拉华州因为公司制度及制度外的因素，比如法院系统及登记运行体制等，依然属于竞争中的优胜者。再比如，在应对欧盟公司法的英国现象时，法国将有限责任公司的注册资本降为象征性的1欧元，来满足人们对小额公司的需求。但因为法国公司高额的注册费和年审费，所以结果并不理想。德国对此问题的回应并不是采取与英国相同的制度，而是反思英国公司制度的实质，关键的问题并不是英国公司法的注册资本额较低、手续简便，而在于其公司法制度中体现出来的自由企业制度的思想，所以其通过根本的两点改变来变革自己的公司法制度:确立一人公司制度、在新设立的企业主公司中废除注册资本金制度。但其实施的后果还需要时间的检验。所以我们在注重公司制度先进性的同时，也应当注重公司制度的运作环境，从而使我国在吸引公司方面具备更强的竞争力。

综上所述，现在公司争夺战的竞争并不局限于制度。仅仅拥有良好的制度，并不能保证在竞争中获胜，比如拥有杰出民法典的埃塞俄比亚［17］，并没有因为法典的颁布实施而在经济方面突飞猛进。可见仅仅依靠制度的改变并不能发生质变，特拉华州公司法制度及英国公司法制度本身仅仅是其吸引公司设立的一个理由，更重要的是其制度发生效力的土壤。所以，我国不仅需要修改或者妥善解释公司法制度，更需要在公司法实践中给公司的设立者提供方便。

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