浅议从容应对ACTA挑战的战略抉择

■ 吴树山 李焕焕 南京理工大学

近年来，《反假冒贸易协定》（ACTA①）的公布与生效，使国际经贸中的知识产权执法标准在继TRIPS协定之后又出现了新的规则。ACTA是由包括欧盟成员国、美国等在内的30多个发达国家达成的协议，名为加强国际间的合作，以提高知识产权执法标准来遏制全球盗版和消费品仿冒行为，实则代表了发达国家经贸发展的价值取向和根本利益，不仅不适应发展中国家经贸发展的状况，而且为发达国家给发展中国家设置新一轮的经贸壁垒提供了机会。如何从容应对ACTA出台所带来的影响与挑战，我国作为世界贸易大国，必须站在实施国家知识产权战略的高度，加强知识产权预警，推进知识产权的创新，作出相应的战略抉择。

一、实施知识产权经贸战略

从容应对ACTA的挑战，我们只有站在实施知识产权国际经贸战略的高度，强化运用知识产权对技术的垄断与反垄断、知识产权对市场的控制与反控制、知识产权对贸易的限制与反限制的国际经贸规则，才能化被动为主动，赢得道高一尺、魔高一丈的竞争优势。

（一）强化知识产权对技术的垄断与反垄断

知识产权对技术的垄断是指经贸主体的一方对其拥有知识产权的技术享有合法垄断权的行为，具体体现在对其拥有知识产权的技术享有行使占有、使用、收益和处分的全部民事权利；知识产权对技术的反垄断是指经贸主体的另一方对他人拥有知识产权的技术依法进行破解、改进和提升所实施的重创行为，具体体现在对重创后的知识产权技术享有占有、使用、收益和处分的全部民事权利。

知识产权对技术的垄断与反垄断是法律赋予经贸主体各方的合法权利，垄断是从技术初创角度取得合法的垄断权，反垄断则是从技术重创角度取得合法的反垄断权，由此形成对技术的合法的知识产权抗争，以促进经贸主体对在先的初创技术的持续创新，加速国际经贸发展。应对ACTA强化知识产权对技术垄断的升级，既要不断形成合法的知识产权对技术的垄断优势，又要实施合法的知识产权对技术的反垄断对策。只有坚持两手抓，才能加速技术进步、抢占国际技术发展的制高点。

（二）强化知识产权对市场的控制与反控制

知识产权对市场的控制是指经贸主体的一方以其拥有知识产权的产品或品牌依法占领并掌控市场的行为，具体体现在拥有知识产权的产品或品牌进入市场时具有鲜明的保驾护航的作用；知识产权对市场的反控制是指经贸主体的另一方为应对他人利用拥有知识产权的初创产品或品牌对市场进行控制的行为，依法进行破解并实施重创的行为，具体体现在重创后形成的知识产权产品或品牌，较在先的初创产品或品牌具有更强的市场竞争力。

知识产权对市场的控制与反控制是法律赋予经贸主体各方的合法权利，控制是从产品或品牌初创角度取得合法的市场控制权，反控制则是从产品或品牌重创角度取得合法的市场反控制权，由此促进经贸主体对在先的初创产品或品牌的持续创新，不断推动国际经贸市场的发展。应对ACTA强化知识产权对市场控制的升级，既要不断形成合法的知识产权对市场控制的优势，又要实施合法的知识产权对市场反控制的对策。只有坚持两手抓，才能加速国际经贸市场发展、抢占国际经贸市场发展的制高点。

（三）强化知识产权对贸易的限制与反限制

知识产权对贸易的限制是指经贸主体的一方以其拥有知识产权的技术或产品依法对贸易进行限制的行为，具体体现在以其知识产权实施阻止他人同类技术或产品的进出口贸易；知识产权对贸易的反限制是指经贸主体的另一方对他人拥有知识产权的初创技术或产品对贸易的限制行为，依法进行破解和实施重创的行为，具体体现在重创后所形成的知识产权技术或产品要比初创的技术或产品在进出口贸易中具有更强的竞争力。

知识产权对贸易的限制与反限制是法律赋予经贸主体各方的合法权利，限制是从技术或产品初创角度取得合法的限制权，反限制是从技术或产品重创角度取得合法的反限制权，由此形成对技术或产品在进出口贸易中合法的知识产权抗争，促进经贸主体对在先的初创技术或产品的持续创新，推动国际经贸发展。应对ACTA强化知识产权对贸易限制的升级，既要不断形成合法的知识产权对进出口贸易限制的优势，又要实施合法的知识产权对进出口贸易反限制的对策。只有坚持两手抓，才能加速进出口贸易发展、抢占进出口贸易发展的制高点。

二、运筹知识产权攻防策略

要从容应对ACTA的挑战，我国应从运筹知识产权攻防策略的高度，掌握知识产权进攻和知识产权防御的方法和技巧，从而化风险为保险，赢得出其不意、攻其不备的竞争优势。

（一）知识产权进攻策略

知识产权进攻策略是指经贸主体为拓展自身合法的知识产权保护范围，运筹知识产权经贸战略，破解ACTA设置的国际经贸障碍，实现以自主知识产权、自主品牌或自主标准来抢占市场和稳固市场，获取最佳的经济利益为目的的一种进攻性竞争谋略，包括核心进攻策略和外围进攻策略。

核心进攻策略是指为最大限度地争取竞争优势，经贸主体将其自主拥有的先导性核心技术及时地申请知识产权保护，充分运用知识产权国际保护规则来实现拓展目标市场的谋划。具体实施方式是由经贸主体通过加强知识产权预警、诊断和破解等手段，开发目标市场的核心技术并取得自主知识产权保护，进而取得自主品牌直至技术标准，并以核心技术或主流产品驾驭目标市场，实现“跑马圈地”的发展目标。外围进攻策略是指经贸主体围绕其核心知识产权，开发与其相配套的外围技术并及时地申请知识产权保护的谋划。具体实施方式是，一方面经贸主体在取得初创知识产权之后，继续研发与核心技术相配套的外围技术，通过对知识产权技术的持续创新，构筑较严密的知识产权保护网，形成系统的知识产权保护圈；另一方面绕过ACTA的贸易限制所形成的不公平的知识产权保护壁垒，积极开发与核心技术或主流产品配套的外围技术，取得重创知识产权的保护，形成迂回的竞争优势，从而与竞争对手进行抗衡。

（二）知识产权防御策略

知识产权防御策略是指经贸主体运用知识产权国际保护的规则，建立免受竞争对手利用ACTA来提高知识产权保护标准的限制、封锁或侵害他人的一种谋略，包括知识产权战略联盟、实施交叉许可以及利用他人失效权利、引进他人权利或取消他人权利等一系列策略。

知识产权战略联盟是指多个创新主体为防止他人侵犯其知识产权，以自主知识产权为纽带结成联盟统一对外的一种防御模式。经贸主体可根据实施知识产权经贸战略的实际需要，建立如国家、区域、行业或企业等不同层次的知识产权战略联盟等，以达到维护自身合法权益的目的。知识产权交叉许可是指在经贸主体拥有的知识产权需要相互依赖才能推广实施时，各方可通过签订以知识产权为合同标的的交叉许可合同，均以允许对方使用自己的权利为代价换取对对方权利使用的一种防御模式。当形成依存知识产权的情景时，即后一项知识产权如果不利用前一项知识产权就无法实施的，反之，前一项知识产权实施也希望拓展延伸到后一项知识产权实施的，即两个知识产权许可方都希望实施对方所拥有的知识产权来弥补自己的不足时，就可采用知识产权交叉许可的方式进行实施，以实现双方合作共赢。

（三）进攻与防御策略并举

知识产权进攻策略与防御策略都是经贸主体为保持其竞争优势而实施的一种竞争谋略，但知识产权进攻策略与防御策略适应的情况有所不同，知识产权进攻策略侧重于经贸主体运用知识产权国际保护规则拓展其进军国际市场的范围，形成超强的竞争优势，防御策略侧重于以知识产权维权来稳固经贸主体自身在竞争中的优势地位。

大多数情况下，将知识产权进攻策略和防御策略有机结合，将有利于经贸主体形成较严密的知识产权保护体系，提高其核心竞争力。因此，在运筹知识产权攻防策略反击ACTA的贸易限制中，应强调知识产权进攻策略与防御策略的集成，攻防并举、交叉结合和协同推进。如我国华为公司的知识产权战略有三大“利器”：一是在核心领域不断积累自主知识产权，并进行全球专利布局，以保持参与市场竞争所必需的知识产权能力；二是积极参与国际标准的制定，推动自有技术方案纳入标准，积累基本专利；三是始终以开放的态度学习、遵守和运用国际知识产权规则，按照国际通行的规则来处理知识产权事务。同时，以积极友好的态度，通过协商谈判、产品合作、合资合作等多种途径解决知识产权问题。

三、推进知识产权发展方略

从容应对ACTA的挑战，我国必须大力发展自主知识产权、高端知识产权和核心知识产权，形成自身坚固的知识产权创造体系。

（一）发展自主知识产权

自主知识产权是指权利主体属于中国的公民、法人、其他组织及中方控股的企业等所取得的知识产权。自主知识产权源于自主创新，是原始创新、集成创新以及引进消化吸收再创新的成果。自主知识产权具有鲜明的自主性，不易受到他人的侵害；自主知识产权创造与OEM贴牌制造相比，具有鲜明的本土特色，容易受到市场的青睐；自主知识产权的形成既不受产业领域的限制，也不受技术高低层次的限制，更不受市场推广应用的限制，是国际经贸发展急需的优质资源和优等产品。

应对ACTA对贸易遏制的升级，大力发展自主知识产权具有举足轻重的作用。我们要在若干重要领域掌握一批核心技术，拥有一批自主知识产权，造就一批具有国际竞争力的企业，才能大幅度提高国家竞争力。

（二）发展高端知识产权

高端知识产权是指那些具有高科技含量、容易转化为高附加值和高性价比产品的知识产权，它不受领域、行业限制，一旦实施将会对经济社会发展产生重大的影响力。在当今国际经贸发展中，最受市场青睐的是具有高端知识产权的高科技及其高科技产品，它的性价比往往要高出普通技术或产品的几倍、几十倍乃至百倍。高端知识产权源于对所属领域初创技术或产品的持续创新，处于同类知识产权的高位，具有很强的竞争力；高端知识产权具有超常的资产价值和超常的发展潜力，代表了先进生产力发展的方向，一旦实施转化运用将发挥出超常的作用和效果，是国际经贸发展中最宝贵的资源财富和高价值产品。

要应对ACTA的贸易遏制，发展高端知识产权具有十分显著的作用，如具有我国自主知识产权的3G标准（TD-SCDMA）超越了欧美的3G标准，结束了我国“以市场换技术”的时代，打破了欧美电信巨人的垄断地位，一举成为全球通信业市场上令人瞩目的后起之秀。

（三）发展核心知识产权

核心知识产权是指关系国计民生和涉及国家安全的关键领域中所取得的突破性的重大关键、共性技术的知识产权。核心知识产权着眼长远，掌控前沿技术，培育新兴产业，开创新兴市场，引领国际经贸快速发展。核心知识产权大多是对初创技术或产品的持续创新而形成的，对带动初创技术或产品向高端发展，形成自主知识产权的技术或产品的集群，引领国际经贸发展的新潮流具有重大的带动作用，是国家战略性资源中的核心财富。温家宝总理指出：未来世界的竞争，归根到底是知识产权的竞争。

应对ACTA的贸易遏制，必须发展和拥有核心知识产权，才会拥有强大的国际竞争力。如我国中兴通讯公司依靠核心知识产权进军海外市场一举获得成功：2010年中兴通讯公司以1863件国际专利申请量，居WIPO公布的当年全球PCT专利申请量排行榜第二；2011年又以2826件PCT申请量占居全球排行榜首，使之成为最具创新竞争力的企业。

综上所述，我国在应对ACTA影响与挑战的战略抉择上，先要从宏观角度入手，排除ACTA的本质障碍，取得国际经贸发展主控权；然后再辅以微观应对，排除ACTA的程序障碍等，即可把ACTA对国际经贸发展造成的损失降至最小。▲

注释：

①ACTA，即《反假冒贸易协定》，该协定正式谈判始于2008年6月，整个谈判过程经历了3年左右时间。2010年10月，ACTA草案文本主要争议方美国和欧盟成员国达成妥协，于2010年11月15日公布了最终草案文本，2010年12月3日公布了协定的认证(verification)文本。