商业间谍行为之入罪刍议

张一献

(华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042)

随着经济全球化的深入，市场竞争日趋激烈，商业秘密对于企业生存发展和国家经济安全的重要性与日俱增。在激烈的商业竞争中，各类刺探商业秘密的间谍行为屡见不鲜，造成的损失巨大。为此，各国都重视对商业秘密的刑事立法保护，但我国当前保护商业秘密的刑事立法明显滞后于现实需要,对为境外利益而刺探涉及企业生存和国家经济利益的间谍行为应对不足，刑法可将其设置为商业间谍罪，纳入刑法的调整范围。

一、现实之痛：商业间谍行为的社会危害

根据一项调查，在《财富》杂志前100名的企业中，平均每家企业每年因被刺探商业秘密而遭受的损失高达450亿美元，每家企业一年发生经济损失超过50万美元的商业间谍案件就达2.45起。在我国，如宣纸制造工艺泄密、景德镇制瓷技术被盗案件和著名的“力拓案”，都使企业和国家利益损失惨重。据统计，1998 年至2007年全国侵犯商业秘密犯罪立案999 起，涉案总金额高达18.8 亿元，占全部侵犯知识产权案件涉案总价值的29%。[1]同时，商业间谍行为产生的危害结果是广泛的：一是产生巨额经济损失和企业生存危机；二是破坏市场经济秩序，妨碍市场经济的有效运行；三是阻碍技术进步和创新能力提升；四是诱发公职人员和企业管理人员腐败；五是严重危及国家经济安全和核心利益。[2]令人遗憾的是，由于我国侵犯商业秘密罪要求具备“给权利人造成重大损失”和“造成特别严重后果”的结果要件，因而对为境外利益而刺探商业秘密的间谍行为，虽然严重危及企业和国家利益，但因未造成现实的危害结果，刑法难以进行规制，在司法实践中饱受批评。

二、立法之殇：我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷

我国侵犯商业秘密罪在立法上存在不足，主要体现在下列方面：

第一，我国将侵犯商业秘密罪定为结果犯，但对“造成严重损失”和“造成特别严重后果”无明确界定，导致定罪环节弹性大。上述两者是区分罪与非罪的必备条件，将此作为该罪的构成要件，存在明显的缺陷。司法实践中，侵犯商业秘密所产生的危害并非立竿见影，行为人非法取得他人商业秘密后，将其转化为现实的利益需要一定时间，但此时该行为产生的潜在或实际的危害却是存在的、迫切的。此行为一旦成功，获利或造成的损失难以估计，事后再运用刑法规制为时已晚，对造成的损失更是难以弥补。尤其是为国外刺探商业秘密的间谍行为，更是对国家经济安全和经济秩序形成了严重威胁，但由于未发生现实危害结果，只能以《反不当竞争法》进行处罚，刑法对于此类间谍行为反应明显滞后，对商业秘密的保护不力。

第二，罪名设置过于简单笼统。同发达国家相比，我国刑法在侵犯商业秘密罪客观行为方式上并无明显差别，都包括了盗窃、威胁、利用等手段。但是发达国家在罪名设置上，根据侵犯商业秘密的手段不同，在一个类罪名下又设置若干具体的罪名，“经济间谍罪”就是其中之一。就本罪而言，手段、主体和侵害对象的不同所反应的社会危害性是有明显差异的。我国采用单一罪名的方式，忽视了由于不同主体、不同手段和不同的具体犯罪对象所产生社会危害性的差异，设置了相同的法定刑，刑罚设置上缺乏梯度，有悖于罪责刑相适应原则。

第三，对于侵害商业秘密罪的刑事处罚种类较少。我国刑法中侵犯商业秘密罪的刑事处罚只有自由刑和罚金刑，缺少针对性的刑罚措施，不能很好地抑制此类犯罪的发生。在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。[3]就侵犯商业秘密犯罪而言，永久或暂时地剥夺、限制其从事商业活动的某项资格，可以提高其犯罪的成本，有效地抑制其接触商业秘密的机会，达到预防其再次犯罪的目的，有利于刑罚目的的实现。

第四，没有设置专门条款处罚为国外利益而侵犯商业秘密的行为，立法滞后于司法实践的需要。为境外组织或个人刺探商业秘密所产生的社会危害性极为巨大，但刑法只规定了“侵犯商业秘密罪”，在处理似于力拓案的商业间谍行为时，依此罪名定罪处罚显然难以有效打击侵犯商业间谍行为和保护本国利益，不符合其在刑法上的否定性评价。

三、应对之策：借鉴国外立法经验，增设商业间谍罪

(一)国外保护商业秘密罪的立法借鉴

国外保护商业秘密刑事立法许多方面和我国都有所区别，尤其是德、美等发达国家，其侵犯商业秘密的刑事立法是比较完善的，在诸多地方都有值得我们学习之处，对我国设立商业间谍罪时提供了借鉴参考。

德国保护商业秘密的立法是极为严厉和繁琐的，其详细列举若干罪名：一是非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪；二是非法获取或保存商业秘密罪；三是非法披露或使用以不正当手段获取的商业秘密罪；四是擅自利用或披露因商业交易关系获取的商业秘密样品资料罪；五是引诱他人侵犯商业秘密罪。[4]3-5

美国是对侵犯商业秘密的理论研究最为深入的国家，其颁布了一系列法律保护商业秘密，其中《反经济间谍法》是专门适用于保护商业秘密的法律，它主要规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪两个罪名。这两个罪名的区别主要体现在犯罪目的和行为表现形式。在犯罪目的方面，前者是为了外国利益，后者是为了自己或第三人的利益(行为方式相同时，前者之处罚明显重于后者)。在行为表现方式上，不仅打击刺探、窃取商业秘密的行为，也严惩被动接受商业秘密者；不仅惩罚实行行为，也惩罚预备行为和共谋行为；不仅处罚自然人犯罪，也处罚组织犯罪。[4]6-7由此可见，美国在刑事立法上是极为完善的，处罚力度也是极为严厉的，这些都表明了其保护本国商业秘密，打击商业间谍行为的决心和力度。

奥地利刑法中保护商业秘密的规定和美国近似。奥地利刑法典第122条第1款规定：“对依法令或官署之委任从事监督、检查或调查时，获悉或接触之商业秘密或产业秘密加以泄漏或利用者，处6个月以下自由刑或360单位以下日额金的罚金刑。”其第2款则规定：“意图为自己或他人得财产上利益或意图加不利于他人而为者，处1年以下自由刑或360单位以下日额金的罚金刑。”同时该法第123条、124条还分别规定了刺探商业或产业秘密罪和为外国刺探商业或产业秘密罪。[5]

(二)增设商业间谍罪

笔者主张在借鉴发达国家立法经验，将为境外刺探商业秘密的间谍行为刑罚化，设置为商业间谍罪。但在设置此罪名时，应考虑以下因素：第一，在犯罪对象方面，为强化对商业秘密的保护力度，在刑事立法时可参考TRIPS的规定, 只要具备新颖性、价值性和保密性的技术信息和经营信息，都定为商业秘密。第二，在本罪既遂方面，为了排除结果犯的弊端，严厉打击商业间谍行为，维护本国利益，将本罪定为行为犯。第三，在客观行为上，应覆盖经济间谍行为的预备、实施、传输和利用阶段。不仅打击预备行为和实行行为，也严惩明知为间谍行为所获取的商业秘密而传输或利用的行为。第四，本罪主观上为故意，包括直接故意和间接故意，排除过失犯罪。第五，在刑罚设置上，增设资格刑，扩大罚金刑的比例，形成以罚金刑为主、自由刑为辅的刑罚体系。[6]并采用“倍比罚金”和“限额罚金”相结合的模式。

综上，拟定我国商业间谍罪法条：

明知商业秘密可能被用于境外组织或个人，有下列行为之一的，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处犯罪获利或者侵权损失一倍以上三倍以下罚金；造成重大损失或有其他严重结果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处犯罪获利或者侵权损失一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(1)以盗窃、欺骗、胁迫或者其他方法获取他人商业秘密的；

(2)以邮寄、携带或者其他方法传输前款所列商业秘密的；

(3)明知系上述非法手段所获取的商业秘密，获取、买卖、披露或者其他未经许可而使用的；

被判处三年以下有期徒刑的刑罚的,二十年内禁止从事与所侵犯商业秘密相关业务；被判处三年以上有期徒刑的，终身禁止从事与所侵犯商业秘密相关的业务。

单位犯本罪的,对单位处获利或者侵权损失一倍以上五倍以下罚金；造成重大损失或有其他严重结果的，对单位处获利或者侵权损失一倍以上十倍以下罚金；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪前款规定处罚。

四、入罪之理：刑法理论和实践的需要

(一)符合风险社会刑事立法的理念

风险社会理论由德国社会学家贝克所创立，其基本观点为：人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险；随着全球化趋势的增强，未来的不确定性与全球化趋势结合在一起；社会的中心将是现代化所带来的风险与后果；在风险社会里，个体感知、家庭生活，社会角色、民族认同以及民主政治等都被风险化了，一切个体存在的方式就是风险生存；在风险社会里，两种不同的分配逻辑，即当代的风险分配逻辑和传统的物品分配逻辑共同运行并交织在一起。[7]与传统风险相比，风险社会中的风险在本质、影响范围和展现方式上都有着明显的不同，它具有难以感知、难以估算和风险的扩张性的特点。因而在风险社会中的，风险一旦产生，其造成的社会危害将十分巨大。但传统刑法为责任刑法，强调刑法调整范围和刑罚发动的克制性，重视对公民自由和人权的保障。传统的罪责刑法观认为只有在应受处罚的行为对法益造成损害结果时作出反应才是适当的,这显然是一种事后应对,无法满足风险社会人们对安全价值的需要。[8]此时，传统的刑法观保障人权自由有力，但应对涉及企业生存与国家经济安全的商业间谍行为产生的风险就明显不足。其原因也是明显的：

一是由于传统刑法是以法益受到侵害和责任作为归责的前提条件，只有行为对法益造成了实害结果后，刑法才进行调整，过于注重事后应对。但风险社会中的风险包含着难以预测的危害后果，损失一旦造成将难以弥补。为了境外利益而刺探商业秘密为，尤其是刺探的商业秘密涉及本国企业的核心竞争力和生存，将严重危及到国家经济利益和安全，此种刺探行为便符合风险社会中的风险范畴。间谍行为一旦得逞，其产生危害的深度和范围都极其巨大，责任刑法对此规制就显得被动和不足。

二是由于传统刑法对法益的解释的局限性，使得事后在追究责任上存在明显的漏洞和障碍。传统刑法将犯罪认定为对法益的侵害，将法益界定为一种个人化、物质化和实害化的危害结果。但风险社会中的风险与传统刑法中侵害法益的风险有明显区别，它具有难以预测性，在持续的时间和空间上都是难以预料的，并非一种个人的、物质化的危害结果，常超越了人们认识和控制的范围，此时对这类危险行为归责就缺乏法律依据。而依据风险社会理论，责任刑法将向安全刑法转变，一旦某种行为有高度侵害法益的危险时，对社会共同的安全和秩序造成了严重威胁，应由刑法进行调整和预防。现实中，为境外利益而刺探商业秘密的间谍行为一旦得逞，危害巨大，轻则威胁本国企业生存发展，重则损害国家核心利益和经济安全，事后难以弥补，惩处上更是困难重重，因此它属于风险社会中的危险范畴，理应将其纳入刑法范围内规制，作为危险犯或行为犯处理，最大限度地保护企业利益和国家经济安全。

(二)有利于刑法结构向“严而不厉”转变

“严而不厉”是相对于“厉而不严”而言，属于两种刑法结构类型，它由储槐植教授提出，其基本内涵是指犯罪圈的大小和刑罚轻重的不同比例和组合，他认为我国目前刑法结构属于“厉而不严”。个人认为，当前侵犯商业秘密罪某种程度上有着“严而不厉”的特点：第一，刑罚种类单一，仅有罚金刑和自由刑。侵犯商业秘密犯罪中，自由刑和罚金刑并不能全面地限制、剥夺其再犯机会，为牟取商业秘密带来的利益，犯罪分子不惜铤而走险。第二，本罪的法定刑最高可判处七年有期徒刑，并处罚金。这比德国、日本等国的最高法定刑都重，刑事处罚相对而言较为严厉。第三，刑法将其定为结果犯，这种以结果为本位的立法理念，不能满足保护商业秘密的现实需要。传统的犯罪标准以结果为本位，只有出现了法定的危害结果，才可以追究行为人的刑事责任。这种立法模式仅立足于事后的惩罚，忽视了事前的防范，因而必将影响对犯罪的控制效果。[9]储槐植教授认为变我国“厉而不严”的刑法结构为“严而不厉”，应从以下几个方面着手：一是刑事立法模式由结果本位转向行为本位；二是犯罪行为形式在作为和不作为之外增加持有型犯罪；三是犯罪原因行为犯罪化；四是严密惩治有组织犯罪刑事法网，必要时应突破传统的个人责任、行为人责任而实行团体责任、行为人群责任以对付组织起来的犯罪势力。[10]据此，将刺探商业秘密的间谍行为以行为犯论处，转向以行为本位的立法模式，并依照实施主体、行为手段和侵害对象的不同用刑法予以调整，在量刑上根据不同情节和手段进行细化，严格区分其社会危害性，配置科学合理、有层次的刑罚，打击单位侵犯商业秘密的行为，适度扩大侵犯商业秘密罪范围，强化对商业秘密的刑法保护，有利于刑法结构从“严而不厉”转向“厉而不严”。

(三)符合知识产权刑事立法“及时、谦抑、协调”的原则

将为境外利益而刺探商业秘密的行为列为经济间谍罪，遵循知识产权犯罪立法“及时、协调、谦抑”[11]的基本原则。首先，将为境外利益而刺探商业秘密的间谍行为入罪符合“及时保护”的原则。一个违法行为的社会危害性不是一成不变的，随着社会经济的发展，可能变得严重，对此刑法要做出适当反应。这种反应的表现形式有“废”、“改”和“立”但中。其中“立”就是将一个行为的危害性在刑法上作出评价，通过立法将其纳入刑法范围调整。在经济全球化的今天，商业秘密对于企业的生存发展和国家的经济安全愈发重要，这种依据刺探商业秘密行为的社会危害性变化而将其纳入刑法调整范围的立法修改，符合及时保护的原则。其次，此举符合协调保护原则。协调保护包括了诸法之间的协调、罪刑结构的协调和刑种配置的协调。将刺探商业秘密行为入罪，依据具体行为方式、主观恶性，犯罪主体的差异合理设置法定刑，并配置相应的刑种，形成完善、科学的立法体系，对于司法实践中法律运用有着积极地意义。正如赵秉志教授所言：掌握和运用好立法条文的结构技术，能够使刑事立法对犯罪的罪名、罪状和法定刑的规定更加准确清晰。[12]再次，此举符合谦抑保护原则。刑法谦抑性包刑罚的经济性、刑法的最后性、刑法的有限性和刑法的宽容性。[13]刑法作为法律对人的行为的最严厉反应，具有法益保护和人权保障的机能，在介入社会生活中应保持克制、理性。为境外利益而刺探商业秘密的间谍行为，它严重危及企业生存和国家经济安全，其潜在的危害巨大且难以预测和估计，其他法律法规难以有效规制，刑法作为最后的调整手段，理应由其进行调整。同时形成以罚金刑为主，自由刑为辅刑罚体系，依据行为的社会危害性不同设置轻重不一的刑罚，体现出刑罚发动的克制、理性和节俭，这是符合刑法谦抑性原理的。

[参考文献]

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[12] 赵秉志，黄京平．中国知识产权的刑事保护及对欧盟经验的借鉴[M]．北京：法律出版社，2006：308.

[13] 熊永明，胡祥福．刑法谦抑性研究[M]．北京：群众出版社，2007：65.