消防安全公共治理的软法机制创新与运用

○张海夫

消防安全公共治理的软法机制创新与运用

○张海夫

改革开放以来，传统社会结构发生了急剧转变，这一事实推动着政府治理模式的进化与创新。当今社会由人为和自然因素导致的火灾频发，消防形势严峻，消防安全治理面临新的复杂任务倍增。然而，传统的消防安全治理过于强调单一的政府主导型管制，深度依赖具有严格法律责任的“硬法”规范，又由于消防安全本身具有的隐蔽性、原因难以查明、消防机构能力不足等因素，出现消防不“硬”的艰难困境，折射出传统管制模式的“应然”出路在于寻求新的治理路径。本文旨在探讨“软法”兴起的背景下消防安全公共治理机制的创新与运用问题。

一、软法

“软法”相对于“硬法”而言，并非传统法理学上的一种分类，而是西方国际法领域的学者在国际法上提出的一个全新概念，指国际法上的公约、指南、议定书、条约等规范性文件，这些规范性文件早就存在，“但是，用‘软法’概念和理论来指称和阐释它则是晚近的事”[1]。近年来对软法的研究和应用延伸至公共治理领域，此外，软法在“环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域大规模涌现”[2]。

在我国，“软法”概念不为人熟知，研究初期就连法学理论研究和实践应用部门的法学学者也不是普遍知晓。最初研究的学者集中在国际法和行政法学领域。当前的研究较为活跃，“软法”概念和理论内涵逐渐成为法学研究的热点，研究人员队伍不断壮大，涉及的学科也有较大拓展，甚至出现新的交叉学科的研究趋势，如公共行政学研究者将“软法”理论应用至政府善治的研究，成果颇丰，给法学和公共管理学注入了新的活力，开阔了新的研究视野。就目前而言，国内对“软法”的认知并未达到一致高度，存有明显差异，对“软法”的内涵理解分歧不是很大，主要差异集中在“软法”的外延和“软法”的效力范围方面。尽管有不同程度的认识差异，但是，对“软法”的研究和价值取向的认识总体上是一致的，即“软法”是法，具有实际行为效力和一定约束力，当然，更多的是将“软法”研究与公共治理模式的切换联系起来，进而探寻新的治理方式。

“软法”是外来词，“英文名称为soft law，意为软规则或无约束力的规范”。国内理论界对“软法”的定义有几种代表性的表达。梁剑兵在《软法律论纲》中认为传统硬法以外所有规则都属于软法。他认为，“所谓软法律是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域，与之相似的概念有法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等，是一种新的法律分类方法”。著名行政法学者姜明安认为，软法有五大特征：创制多元、规范人们行为、形式灵活多样、既可以是文件静态性的亦可以是公共治理手段、具有相对的普遍性又兼有特殊性。罗豪才从比较法研究的角度，阐释了“软法”的内涵。他认为，软法是一个相对于硬法——依赖国家强制力保障实施——而存在的概念，是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则；与硬法相比，二者既有共同之处，又有差异。共同之处：一是二者都必须遵循宪法的框架；二是二者都要遵循共同的法律价值与法治原则；三是二者目标一致。差异表现在：一是保障实施的力量不同。硬法是国家立法机关按严格程序制定的，主要依靠公权力保障实施；而软法通常不具有国家强制约束力，行为人违反了软法往往受到舆论谴责、共同体成员的一致对待，或其他某种形式的外部社会压力。二是实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令——控制机制予以实施；软法则更多地依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用。三是位阶的体现不同。硬法的位阶很明显；软法自身不存在明显的效力层级。四是公民参与程度和性质不同。硬法制定过程中，公民的参与程度有限，而软法是在社会组织、公民与行政机构沟通、协商的基础上，共同形成的行为规则，不仅实现了行政机关与公民之间地位的平等，而且体现了公民参与治理和自治的精神[3]。

根据软法的演化与运行规律总体上可以将软法的特征概括如下:一是软法的产生方式多样。制定软法的主体包括国家机关、政党、社会共同体组织（含中介组织在内）等，可以是权威制定主体单方面的行为，也可以是联合体成员合意、协商而制定，制定程序上较为简易、便捷、灵活，没有硬法那样严格的立法程序。二是形式多样。软法的实质是人们的行为规范、规则，多是通过倡议、鼓励、建议、期望等方式要求行为主体按一定的规范行事，达成一定的做事秩序。从形式上看，软法虽然也要求成文性，但是，成文的形式极其灵活多样，诸如建议、决议、章程、纲领、原则、会议纪要、行动守则、行政指导、软性执法手册、标准、备忘录、指南、通讯、框架、宣言、倡议书等多种形式，不拘泥于硬性表象。三是软法的实施不依赖国家强制权，而是依赖社会强制力。软法本身具有实际的规范效果，这种规范效果可能在软法规范里规定了制裁性的内容而恐惧取得，也可能是没有规定制裁性的规范内容成员能够接受并以此行为。软法实施的基础以社会共同体成员的身份为准，效果的产生在于成员的自愿为之，不是对公民基本法权的限制或剥夺。四是软法适用范围的特殊性。有的具有普遍性，如国家法中的软法规范具有全国范围的使用普遍性，而社会共同体成员合意形成的软法则只能在社会成员内部适用，成员之外的人不受内部软法的约束。五是软法不是法院审理和裁决案件的依据。软法相互间缺乏位阶序列，虽然有界域之别，但不构成层次分明的体系，是无中心的、离散的、错综交汇的网络，不是法院审理裁决案件直接援引的对象。软法与国家法之间相互支持和补充，二者之间不是对立冲突的。

二、消防软法

消防安全涉及人民生命财产重大问题，“硬法”的核心地位无可否认，但是，随着社会化进程和公民社会的兴起，单靠硬法治理消防安全工作越来越力不从心，这就需要大量的软法规范予以辅助。“截至2009年6月30日我国关于消防政策与法规共计54部”[4]，从消防领域的规范性法律文件和其他规范性文件的架构可以看出，除了国家立法机关制定的消防法律法规外，大量的规章及政府职能部门的工作意见都属于软法范围，具体包括以下方面：

（一）国家法中的柔性规范

国家制定的消防法律法规中的柔性条款，如《消防法》第一章总则部分鼓励奖励性规范、加强消防宣传教育的倡导性规范等，又如第二章中鼓励、引导相关单位投保公众火灾险的条款、涉及对村委会、居委会消防工作指导方面的号召性规定均为软法规范。

（二）规章类的渊源文件

依照法院审理案件所依据的文件，规章只是起参照作用，判案不能依照规章进行，据此规章应归属到软法当中。但是涉及消防部队战斗指令、带有国家强制力保障性质且具有严格法律责任的规章应当归为硬法范畴。

（三）政府及其职能部门发布的意见、指示、指导性文件、防火命令等

如1987年制定的《企业事业单位专职消防队组织条例》；再如，国家林业局发布的《关于进一步加强森林防火的意见》等都属此种类型。

（四）消防领域的社会组织制定的章程、规约、规则、原则等

如消防协会制定的自律性质的章程、消防产品标准等；再如，消防中介组织制定的一些原则性的技术规范等。

可以看出，虽然“硬法”在消防安全管理中居于核心和主导地位，但是，“软法”在消防安全管理领域所占的比例不低，“软法”与“硬法”一道构成消防安全管理与执法的有机整体，两者之间起着互为补充的作用。

三、软法机制在消防安全公共治理中的运用

软法作为自我规制和具有外在实际效力的行为规范要真正起作用，必须整合形成一套有效的软法机制，软法不等于软法机制。“软法机制是指通过自律和他律相结合的规制方式而不是通过国家强制力而规范人们的行为调整社会关系的现代社会公共治理创新”[5]。软法机制是由软法规范和软法在实践中有效运行的有机过程，是各种主体力量相互博弈的活动，是动态的。“软法”机制所关注的是法与社会关系之间的有机支持关系；而“硬法”的着眼点在于法与国家权力之间的关系。

在我国，消防安全的治理面对的情况是非常复杂的，在政府严格依法行政手段强化的同时，要加强软法机制的运用和调配。软法在现代社会公共治理中的作用主要表现为以下几个方面：其一，适应现代民主政治的需要，为构建参与民主、协商民主机制提供法律规制和法治保障；其二，适应现代市场经济的需要，为建设法治政府、服务型政府提供法制保障；其三，适应消防安全的实际需要，为政府、相对人和消防中介组织之间构建良好互动关系提供法制保障和约束机制；其四，为公众参与消防安全管理服务提供法制保障。公共治理的原则要求优先采纳“软法”手段。现代公共管理理论表明，公共治理模式的基本原则有两个：一是辅助性原则，二是比例性原则。依照辅助性原则，某事务若能由简单和低层面的主体妥善应对，就不需要高层面的主体干预；复杂高层面的主体应当在正义的要求超出简单和低层面主体的能力时采取辅助行动，但它不应当替代后者行为。比例原则要求政府若要采取行动，其手段应尽可能柔性，严厉程度应与目的相称，不应轻易而随意动用国家法。辅助原则要求政府尽可能尊重和提升社会自主能力。比例原则意味着，国家法和软法能够达到目的情况下，应优先选择“软法”，赋予“软法”优选原则。国家法是在软法无法达到目的的情况下的最后选择。所以，这两个原则就内在的要求重视“软法”机制的治理作用[6]。

完善软法机制，推进消防安全公共治理制度创新，可从以下方面入手：

（一）转变思想观念，树立软法机制意识，充分认识软法机制在消防安全公共治理中的作用

当前，消防领域对消防软法及软法机制的研究还比较薄弱，究其原因，部分人员并未充分认识到软法机制在消防安全治理中的作用，习惯上还是靠传统的“硬法”治理和政府的单一管制。今后，要转变观念，加强软法的研究和应用，完善软法机制，以此推动行政管理模式的转换和消防执法监督中纠纷解决机制的创新，使之成为与硬法并举的重要治理手段。同时，要充分认识到，软法和治理模式在很多方面是同构同质的，公共治理主要是软法治理。公共治理主要是私域的自我治理及国家和私域合作的治理。自我治理与合作治理的基础是自愿行动。从规范依据看，公共治理时代主要是软法时代。

（二）推进社会有序参与，形成多元治理主体

政府要树立柔性执法理念，积极引导公民有序参与消防安全治理进程。在相关法律法规的制定过程中广泛听取民意，制定符合时代发展要求的法律法规，满足公民参与的法律法规依据需要。根据新消防法的精神，按照政府统一领导、部门依法行政、单位全面负责、公民积极参与的原则实行消防安全责任制，建立健全社会化的消防工作网络。政府要积极创造条件切实让公民参与到实际的消防工作中，发挥相应作用。“在新形势下，要认真研究如何建设志愿消防队伍，提升各种组织志愿消防者的应急和消防能力……积极支持扶助消防安全公民团体建设。政府可以通过地界外包、契约等方式委托民间消防队提供服务，并通过政府监管责任的规定，保障消防服务民营化的顺利推行”[7]。

（三）构建科学可行的“软法”体系

政府要积极引导社会力量根据消防实践需要，制定各类灵活的软法规范，包括但不限于诸如行业准则、产品标准、自律性的约束章程等。关键问题在于要切实反映消防安全公共治理的实际需要和消防发展的内在规律，能够解决消防安全治理的关键问题，有针对性、前瞻性和可操作性，能够起到相应的效果，不能任意设定。

（四）充分发挥消防中介组织在消防安全公共治理中的作用

当今社会最大的变化在于正在形成一个大家并不熟知的公民社会，而公民社会的主体要素就是众多的社会组织，其中包括消防中介组织。目前消防中介组织在消防安全治理中发挥越来越重要的作用。消防中介组织涉及消防咨询、消防鉴定、消防抢险救援、消防社会救助、消防设施设备的维修与保养、消防服务、消防技术研发、消防火灾原因分析等多个领域。然而，整体上而言，我国消防中介组织还处于发育阶段，有较大的增长空间，因此，消防中介组织自身的规范性建设和进一步发挥相应作用的功能仍然需要政府及社会提供良好的平台。为此，要在消防中介组织的设立审批、运行管理监督、资金支持、业务发展、人力资源开发合作等方面给予大力支持和鼓励。

（五）加强消防安全公共治理的行政指导，弱化行政强制和行政处罚

从客观上讲，目前我国公共场所、社区等消防重点领域存在大量消防安全问题，隐患很多，一些单位、部门的消防设施功能受损，甚至有些消防设施设备处于瘫痪状态，如此的高度风险要求政府消防监管部门加强柔性指导，按照新消防法的精神实质，切实做到预防在先，指导全程。需要认真做深入细致的说服教育、指导相关单位解决消防遇到的瓶颈问题，而不是以罚了之。比如，有的小区消防系统处于瘫痪状态，需要大规模的维修和更换资金，此种情况就不能只开罚单，而要认真研究，协调相关单位解决资金匮乏问题，进而从根本上寻求解决办法。同时，在消防安全监管过程中，减少行政命令和指令性计划，大力推进消防行政合同制度。通过先对话、协商，再签订消防合同、协议、承诺书、责任书等，开发社会力量参与消防安全公共治理过程，激发公众关注和参与消防的积极性。

[1][6]翟小波：《软法及其概念之证成——以公共治理为背景》，《法律科学》2007年第2期。

[2][3]罗豪才：《公域之治中的软法》，据在北京大学“软法研究中心”成立上的讲话概括而成，2005年12月8日。

[4]张永理：《1949年以来我国消防政策法规体系分析》，《2009：云南消防改革与发展论坛文集》，上海人民出版社2010年版，第453页。

[5]姜明安：《完善软法机制，推进社会公共治理创新》，《中国法学》2010年第5期。

[7]郑寰：《公共服务型政府与消防发展改革》，《2009：云南消防发展与改革论坛文集》，上海人民出版社2010年版，第178页。

（作者单位 西南林业大学社会发展学院）

（责任编辑 张 娅）