论刑罚的构成要素*

张 丽

(成都大学政治学院，四川成都 610000)

论刑罚的构成要素*

张 丽

(成都大学政治学院，四川成都 610000)

当前社会转型时期，日益复杂的社会环境成为推动刑法扩张的内在动因。与此相适应，我国刑法圈定的犯罪圈日趋扩大。然而，客观考量刑法规范的实际适用，大量的法定犯条文因与刑难适而被束之高阁成为摆设。究其缘由，在于立法基于盲目的刑罚迷信，无视刑罚的自身属性和局限而大量设置新罪。实际上，受刑罚道义非难性、痛苦报应性、不可转移性等诸多特性限制，刑罚的适用应被定位在与之相适应的范围之内，“泛刑化”趋势是目前我们应当给予高度警醒的问题。

刑罚;构成要素;泛刑法化

一 两种倾向

随着科学技术的突飞猛进，人类社会在生活方式、制度建设、观念意识等各方面发生着深刻变化，新生事物日益纷繁多姿，需要纳入法律调控体系的社会关系日趋庞杂。与此相对，各国法律体系均应生活之需迅速发展膨胀:法典交错、条文增加、案例繁多。在此社会背景下，刑法的扩张亦为自然之趋势——需要以刑法调控的社会关系日益增多。从新中国建立以来，1979年颁行我国第一部刑法典，到97刑法对第一部刑法典进行全面修改，直至当前刑法修正案的连续出台，在整个法制建设的历史进程中，我国刑法立法明显表现出一种积极活跃的态势:一方面国家机关的立法活动频繁，大量刑事法律法规不断出台;另一方面立法内容中大部分为增加罪名或者加重对某既有罪名的处罚力度。可以说，积极的刑法立法正是我国近几十年来经济社会生活领域发生翻天覆地变化，社会关系日益复杂化的客观要求和现实反映，对保障我国基本社会秩序稳定，维系经济社会正常运行，维护广大人民群众的生命财产安全有着重要的防护作用。但是，除上述社会生活发展的客观要求不断推动刑法扩张之外，我国数千年积淀的重刑主义文化意识，民众对刑罚功能的迷信，及我国调控新形势下经济关系的手段单一及经验不足导致刑法有时成为解决某一突出问题的救济手段，也是其中难以否认的原因。

在当前社会情势下，对我国刑法调控范围发展趋势的定位存在两种意见和倾向:一是，在社会治安状况不容乐观新型行为及危害不断涌现的形势下，受英美“大刑法”格局及社会风险论者大力提倡“刑法定位应更符合风险控制与危险预防需要”［1］的影响，我国有部分学者主张刑法适用范围扩大化，动辄入刑的建议比比皆是，刑法立法中出现大量法定犯条文。二是，从刑法的实际功能及我国客观的社会环境出发，提出应对刑法的发展给予足够的谨慎，对刑法的功能不能过于迷信，建议大量削减刑法分则法定犯罪名［2，3］。笔者认为，刑法仅是调整社会关系的法律体系中的一部分，刑法并非万能。在当前社会情势下，应对刑法的适用保持高度理性的态度，因为刑法是较其他法律手段更为昂贵的法律调控措施，有其自身的适用范围和局限性。我国目前之所以会出现“泛刑法”化的倾向及趋势，与我们对刑罚构成要素的认识和研究不足有着极其密切的关系。多年来，受犯罪引起并决定刑罚的传统观念影响，在犯罪与刑罚这一对刑法基本范畴的关系中，学界将更多的关注力投注于犯罪的研究上，似乎关涉犯罪的问题解决了刑罚的问题就自然解决了。然而，犯罪与刑罚之间应该是互动制约关系，刑罚的自身属性和特点在犯罪的立法圈定、成立、解释、择定等多方面对其起着积极的反向制约作用。对刑罚自身属性的认识不足，将导致我们在诸多方面产生分歧，走入误区。本文基于该出发点，分析刑罚的构成，深入对刑法属性的研究，以期对矫正学界偏颇观点有所助益。

二 刑罚要素之一:道义非难性

刑罚自始便与道义、伦理及报复难解难分。

社会群体对个人行为的评价大致遵循两个标准:一是属于效率论证范畴的功利标准，如欠债还钱的公平合理;二是属于伦理论证范畴的道义标准，如杀人偿命的天经地义。功利标准从客体满足主体利益需求的效用角度衡量法律关系上的正义与非正义;道义标准基于主体对客体的能动认识而产生，在考察客观的实际效用的同时，更为关注主体内心的动机及主观状态。比较而言，道义关系比功利关系更为关注人的社会属性以及公众评价，比如刑法上不得杀人之义务，是人们对生命利益认识的升华而产生的一种道义要求［4］。与此相应，调控人类行为的法律体系大致可以划分为两大基本部门法系统:民事法律法规的设立基本与前者相对应，更多地以功利效用标准作为衡量行为正义与否的尺度，并以促进效用增长为其价值取向;刑事法律法规的构建与后者的基调相一致，侧重于依据行为人行为的伦理道义善恶评价行为的危害性，并以此为其自成体系之根基。因此，在责任的承担方式上两者呈现出极大的差异:现代民法以损害赔偿(补偿)为民事责任的主要承担方式，通过弥补民事法律关系中受损方的经济损失消弭冲突和纠纷，维护受损方的法律权益;现代刑法以剥夺自由的自由刑为犯罪人承担刑事责任的主要方式，通过对犯罪人施加刑罚的剥夺性痛苦进行强烈道义非难，以安抚受害人并修复社会关系。虽然前者亦与一定的道义关系相联系，但其侧重点仍在于弥补损失的功利考量;后者的目的虽不完全局限于道义报应，其中亦不乏社会防卫的功利考虑，但刑罚的报应意趣是其永远无法蜕脱的浓厚色彩。

道义非难性作为刑罚的基础构成要素，与其适用对象——犯罪的有责性密切相关。犯罪的有责性不仅表现在其对客观物质利益的损害上，同时由行为人行为时违背社会伦理道德的主观恶性心理表现出来。现代各国刑法典均以故意犯罪为重点打击对象，过失犯罪为例外和补充，这一点在我国刑法典中亦有充分地体现。即使造成相同程度的客观性损害后果，但行为人主观心态性质差异将导致刑法对行为的犯罪性质评价截然不同，如故意杀人与过失致人死亡行为之间刑罚惩罚的巨大悬殊便是其中一例。究其缘由，虽然客观的物质损害方面并无太大差异，但是行为人在行为时的主观恶性却极大地影响着行为的社会危害性:故意剥夺他人生命、公然蔑视和挑衅基本伦理道义的主观心态显然比过失心理更难以让社会群体容忍，在此心态支配下的行为之社会危害性随之增强，行为人的有责性随之增加，刑罚惩罚力度亦随之提升。与之相应，刑法对社会行为的评价当然渗透着浓厚的道义伦理色彩。“国家设置刑罚，对悖理乱常之罪行加以制裁，亦无非本于道义理由，代表社会公意，以严重之谴责施诸犯罪人而己。因此刑罚之轻重，亦无非与犯罪行为可受社会非难之程度相适应，方足以表彰正义。”［5］

虽然在刑罚发展的历史进程中，各时段不同学说流派分别对刑罚的本质及功能给予与其当下社会状况最为匹配的注解，以引领刑事政策及刑法立法价值取向，并由此形成对刑罚功能解说的诸多观点，体现出刑罚从恫吓、报应到社会防卫不同目的侧面的转换。但是，反映国家对行为及行为人强烈的否定性评价和道义谴责却始终是刑罚的底色，即使是主张刑罚功利效能的积极社会防卫论者亦难以完全剥离其道义性报应的一面。法律与道德是维系社会关系正常运转的两大行为约束系统，虽然两者在现代法制社会存在本质区别，却亦难以否认其间千丝万缕的联系，刑法尤其与之有着不可割裂的亲缘关系，维系着群体生活中最低限度的道义底线。在古代社会尤为突出，“道德的功能得到空前推崇和强化，刑罚也成了强制推行社会道德的手段，德刑合一，道德与法律不分，德治即为刑治。春秋决狱、圣经论罪，终于使刑罚成为道德的附庸，德与刑之间呈现为体与用的关系，在中国这种关系也可被概括为‘礼之所去，刑之所取;出礼人刑，相为表里’。”［6］当然，两者各有侧重:伦理道义更侧重于基于约束行为人内心以规范其外部行为;刑罚侧重于以行为造成的外部损害为基点达及行为人内心并最终规范其行为。

刑罚的适用必然难以清除伦理道义非难的色彩，刑罚的“恶”不仅给犯罪人施加强烈痛苦，也是社会自身运行中不可避免的阵痛——刑罚剥夺犯罪人的自由意在平衡受害人的自由损害和维护社会秩序，这种“剥夺”与“平衡”是一种道义上选择［7］，因此，近现代众多绝对的社会防卫及犯罪预防论学说完全否定刑罚的道义评价［8］，脱离了刑罚自身属性特点，有失偏颇。

三 刑罚要素之二:痛苦报应性

“刑从其诞生之日就注定了天生的血腥。它原本不是为了对付本族同胞，而是野蛮的异族人;不是民主和妥协的平衡，而是与集团和血缘不可分离;不是社会正义和公平的诉求，而是维护统治的利器，是一种赤裸裸的暴力武器。”［9］可以毫不夸张地讲，刑罚脱胎于人类野蛮时代最血腥最残酷的痛苦施加方式，其无不以最残忍最痛苦的方式表现出来。古代社会中，刑罚的发展史便是一部鲜活的犯罪人挣扎史，包纳着人类智慧所能及的所有最极端的施痛手段。随社会文明进步，刑罚逐渐褪去野蛮的色彩，但是，直至目前刑罚仍是人类群体所采用的所有法律调控措施中最为严厉的惩罚措施。为实现对犯罪人强烈的道义谴责，惩罚成为刑罚的应有之意——以剥夺犯罪人的某种利益，施加痛苦的方式实现。没有痛苦的刑罚就像黑色的光、冰冷的火一样自相矛盾［10］。

无论侧重于从何种角度考量刑罚的目的和功能，其社会价值的实现均有赖于对犯罪人施加一定的痛苦，换言之，只有通过对犯罪人强加一定的折磨才能实现刑罚的报应和犯罪人改造的社会防卫［11］。犯罪是社会有机体正常运转过程中不可避免的最严重的伤害群体情感的行为，群体本能地对之排斥镇压。虽然随社会的进步，人类对犯罪的认识越发理性和科学，但是对这类严重危害社会的行为的报复情绪却无法完全消退。刑罚作为这种情绪表达的载体和主要方式，不可避免地需要通过对犯罪人施加痛苦和折磨以实现对受害人的安抚。有学者甚至认为，从客观理性的角度考察，刑罚的功能并不在于对犯罪的预防，因为这个方面的作用极其有限，而其真正的意义主要体现在满足被害人及普通民众对犯罪的愤恨心理需求，通过对犯罪人施加痛苦性惩罚，平息社会矛盾，修复安定社会秩序［12］。虽然社会防卫论者反复强调和论证刑罚的社会防卫功能，将刑罚作为预防和控制犯罪行为发生的主要手段，然而，相较于其他控制犯罪发生的社会防卫手段，如保安处罚及社区矫正措施，刑罚的意义显然并不完全在于预防犯罪。即使需要承担犯罪预防的使命，亦是建立在对犯罪人施加痛苦和谴责的基础之上。因为，人们之所以建立起对刑罚更为易感知的认识，在于刑罚痛苦性的感性刺激，这种痛苦是国家强制性施加的非难，离开了施加于犯罪人的痛苦，刑罚便是多余之物，也不可能建立固守在人们心目中的刑罚理念［13］。

刑罚的痛苦之于犯罪人，是对其犯罪行为的忏悔和赎罪，之于受害人，是对其心灵创伤的抚慰和修复。“受刑人的脚镣声不仅仅是受刑人的痛苦呻吟，也是受害人的痛苦呐喊，是社会正义与自由之痛苦的反思，这一切的痛苦之凝聚便结晶为刑罚这样一种不快结果。”［14］当然，随着社会文明的进步，刑罚的痛苦已由当初的野蛮残忍演变为现代社会科学理性的痛苦施加。但是，痛苦成份一直是刑罚的内在本质要素。

四 刑罚要素之三:不可转移性

排斥连株连坐的个人责任原则是现代刑法文明的基本标志。个人责任原则要求承受刑罚惩罚及剥夺性痛苦的只能是应当承担刑事责任的行为人本人，与犯罪无关的其他任何人均不能基于任何理由受到刑事处罚或代替犯罪人承受刑罚后果。此与封建社会血腥的团体责任有着本质的不同。换言之，个人责任原则包含两个层面的要求:其一，禁止将刑罚惩罚牵连施加于与犯罪无关的案外人，每个人仅需对自己的行为负刑责，同时受到法律的平等保护。此层意义上的要求已被各国刑法所确认，并无含混之处。其二，刑罚施加于犯罪人本人，不得以任何形式过渡给其他人承受刑罚之恶，即使其他人基于合理的人伦情由愿意为之承担。此层面的要求在当前我国刑法发展中应给予高度重视。

现代各国刑法均将人类无意识无过错的行为排除在犯罪成立之外。犯罪的恶不仅是对客观经济价值的损害，同样体现在行为人公然蔑视社会公共秩序和价值的主观心理恶性上，即人身危险性方面。犯罪是在行为人主观意识能够认识并控制下自由选择的行为，是行为人主观恶性的具体体现，行为最终造成各种实害的根源亦在于行为人的内心罪恶，进而不同性质和状态的主观罪过对认定犯罪的性质及裁处刑罚的施加有着截然不同的意义。由此，各国刑法在法条规范上对主观罪过的性质差异均加以精致地细化和构建，司法实践案件的审理中对相关证据采集和固定也极为严格谨慎。与此相应，施加刑罚的主要目的并不在于对客观经济利益的弥补，而在于对犯罪人报复和犯罪预防——期望通过对行为人的责难，给予精神的痛苦折磨以清除其内心的罪恶，消除其人身危险性。然而，只有由行为人本人承受刑罚的恶才能实现该目的。正如美国学者帕克所说:“报应刑论的另一主要形式是只有通过承受刑罚之苦罪犯才能赎回罪孽(sin)。让罪犯赎罪的目的也不再是为让其死后免入地狱而上天堂，而是让其取得社会的宽谅或者重新适应社会……用刑罚惩罚罪犯是为了强化罪犯的有罪感，帮助其赎罪”［15］。由此不难理解刑罚发展的历史进程中，一贯坚持以对生命、身体、自由等人人均平等拥有而不能随意转移的个人价值的剥夺为主要内容，以保证受刑者真正实际承担刑罚的痛苦，消除其以主观恶性为基础的人身危险性。

正是基于对行为人主观罪过的深入认识，导致现代法律体系中民事规范与刑事规范两大基本法律部门之间产生诸多根本性差异，尤其体现在对行为性质接近的民事侵权与刑事犯罪的认定及处理时责任能否转移代偿问题上。“初期的复仇直接以个人的报应情感为基础，后因社会进步，商品发达的结果，流血的复仇由于渐失其功利的价值，损害赔偿于是逐渐成为最为有效的复仇方法。复仇之遂行，可用换价方法换算赔偿金(compasition)以填补损害。在赔偿制度最初推行的时候，究竟施行复仇或受领赔偿，任当事者自由选择……复仇时代的末期，犯罪行为中，有一部分因国家权力之发达，成为不可赎罪。可赎罪与不可赎罪区别之发生，……因为国家权力之发展，个人利益之侵害，惟可因赔偿而恢复，对于特定之犯罪，始其侵害之结果影响及于国家或社会全体，填补个人的损害尚不能解除对国家的责任。民事责任与刑事责任分化之端，即始于此。国家权力之增大，致使君主握有分受赔偿金的权限。赔偿金的分割，最初是君主与被害者各得其半分;后来双方数额渐生差别，终至于互相独立，产生罚金制度。民事责任与刑事责任之分化，于此遂告完成。”［16］

由于民事侵权以支付一定的赔偿金为受害权益之补偿为其主要的责任承担方式，而作为支付手段的金钱不仅具有高度的流通性，而且完全可以独立于施害者自身权益存在，因此，在民事责任的承担中完全存在因赔偿金支付的转移而过渡责任承担的情形。如民事侵权案件中，侵权行为人不愿或无力支付受害人的补偿金情况下，若有案外第三方自愿代为支付，虽然此时责任的实际承担者已经发生了变更，但权益受损方不会因此介意而拒绝接受补偿，司法机关亦不会禁止(除非存在不合法之目的性)。反观刑事责任的承担，现代刑法遵循着个人责任和罪责自负的原则，禁止责任的转移和连株。这也正是现代刑民法分野的基本标准之一。

刑罚作为国家施加于犯罪人的法律责任的主要表现方式，除需具备上述笔者给予详细论证的独特的基本要素之外，当然还具有与其他法律责任相同的属性，如国家强制性、国家目的性。但是，正是由于刑罚所具有的独特的基因和构成，在立法及司法实践中适用刑法、圈定犯罪范围及施加刑罚处罚的过程中，必然需要审慎考量刑罚的自身特点和属性，以最大程度发挥刑罚的积极效应避免其负面后果。我国目前受国外立法的影响加之风险社会论者的鼓吹出现的“泛刑法”倾向，罚金刑及单位犯罪的大力提倡及入刑，是不顾及刑罚自身的属性和局限性而基于对刑罚的盲目迷信所做出的危险努力。在当前社会环境强力推动刑法扩张的背景下，还原刑罚之本来面目，将其归位于合适的位置仍是需要保持高度警醒的问题。

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D924

A

1008－4681(2012)03－0053－03

2012－03－29

张丽(1980－)，女，四川成都人，成都大学政治学院讲师，博士。研究方向:刑法学。

(责任编校:简子)