论行政合同的性质

杨怀甫

(广西政法管理干部学院，南宁 530023)

众所周知，行政行为是政府管理国家的手段，是公权力行使的具体化。所谓公权力，最明显的特征就是强制性以及强制性保障下的单方性。也就是说政府为了实现行政目标采取种种措施行为，决定权在于当权者，在行政法律关系中，行政机关和行政相对人的地位并不平等，属于“命令－服从”模式。这是传统上的行政观点。而合同，始发于私法领域，强调的是双方意思表示在自由互不干涉的前提下协商一致的结果。国家一般不加干预，国家对合同的干预体现原则和个别条款上的强制，抽象地表示就是，私法作为市民社会的法，国家的干预是很少的，即法无明文规定则自由，合同的边际止于公共利益和国家利益。但随着政府管理国家的手段的发展，出现了行政行为和合同的结合，行政合同最早出现于西方发达国家行政实践中。

行政合同，也叫行政契约，是新出现的现代行政法意义上的概念。我国《行政程序法》(试拟稿)将行政合同定义为:“本法所称之行政合同是指行政机关为了实现行政管理的任务，与其他行政机关及公民、法人或其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议，以设立、变更或者终止行政法律关系。”［1］这种定义采取了德国模式。行政合同出现的意义在于它是一种新的行政管理工具，意味着国家行政活动中有了新的公民参与国家管理的渠道。行政合同以积极的方式对公民的一般权利，在行政权行使范围内给了公民一定程度的协商空间。国家在行使行政职能，特别是经济职能时，通过行政合同的广泛使用，以协商的方式，在实现国家行政目标的同时，也方便公民个人的安排。这一点不同于单方面的行政命令。行政合同所反映的私法上的契约精神，使政府的行政安排易于被相对人接受和同意，减少双方的利益冲突。这一点有利于化解矛盾，创造和谐社会。但行政合同毕竟是新生事物，进入行政实践中的时间也不长，虽然具有很重要的意义，但在学术以及实践领域，对行政合同的性质有着不同的看法，这也是本文探讨的问题。

一、行政合同出现的理论背景

行政合同的出现，是行政权的让与，还是行政手段的改变?笔者认为应该是后者。行政合同的签订和履行，一定程度上具有协商的成分，但是这种协商也是在行政权的行使范围内进行的。这主要体现在，在整个行政合同的条文中，允许自由协商的范围有限。而且在行政合同对象选择上，一方仅为特定的行政机关，也就是说，行政机关可以选择合同另一方，而另一方即行政相对人却不能选择合同下的行政机关。假设行政合同是行政权的让与，行政相对人通过行政合同获得的是行政权，那么他和行政机关的法律地位在变得平等的同时也就获得一定的话语权。而在实践中，行政合同的签订和履行中，行政机关仍然处于绝对主导地位。

事实上，行政合同的出现，反映的是私法领域和公法领域的互相影响。在凯恩斯主义的影响下，国家不断地干预市场。但是，另一方面，在公权力以维护秩序的目的挤压私法领域的同时，私法领域的很多实践成果，也被行政管理者所借鉴。行政者的行政行为受私法领域影响最明显的一点就是:从威尔逊提倡的“效率至上”理论，到以提高政府效能为行政目标。“效率至上”强调的是单方面权力下的命令与服从。而提高政府的效能则要求行政机关在实施公权时要综合审视行政行为的结果，即考量行政行为的效率和效益，追求“效能至上”。效能最初用于经济组织，是经济学上的概念。它主要是用来衡量经济组织、经济活动的效益。这个概念沿用到公共部门管理后，在政府提供政策和建立具体制度等公共产品时，不仅要追求效率，更重要的是，要综合考虑行政工作的影响，具体地说就是对社会的经济、政治等方面都有正面的促进作用，体现了效益的一面。

这点最早见于“科学管理之父”费雷德里克·泰勒(Frederick W Taylor，1856—1915)的管理哲学对行政的影响，即将企业管理的思想纳入行政管理的范畴内。而现在流行于西方的“新公共管理”(new public management，NPM)理论，是这一思潮的延续。戴维·奥斯本与特德·盖布勒是“新公共管理”理论的代表人物，正如他们代表著作的名称一样，其理论是建立在现代经济学理论基础之上的，主张将私营部门成功的管理方式、经验和竞争机制等引入政府行政，灵活行政，重视公务人员对社会的影响，要灵活地进行人事安排等。根据他们在《改革政府:企业家精神如何改革着公共部门》中的论述，其思想被精炼成十项原则:(1)重新界定政府职能，政府职责是“掌舵而不是划桨”;(2)建立“社区拥有的政府”，向社区授权而不是提供服务;(3)建设“竞争性政府，把竞争机制注入到提供服务中去”;(4)把照章办事的政府塑造为“有使命的政府”，把对雇员的规制约束改为任务激励;(5)塑造一个“讲究效果的政府”，全面推行业绩管理;(6)建立“受顾客驱使的政府”，树立顾客(选民)至上意识，让政府的服务像企业一样接受顾客的选择，形成顾客驱动机制;(7)政府应像企业家那样有投资意识，在公共服务中引入利润机制，采用利益驱动提高服务质量;(8)政府作为掌舵人应未雨绸缪，而不是消防队;(9)抛弃传统等级体制，建立层次较少、权力下放、决策分散的新体制;(10)塑造以“市场为导向的政府”，引进市场机制，借助市场力量，改善政府服务。［2］“新公共管理”理论将政府角色定位为政策的执行者，其行政行为应该以市场或者说公众需要为导向。政府不再是凌驾于公众之上的官僚机构，而是为公众服务，并且应当不断提升服务质量。“新公共管理”理论改变了传统行政行为不重视产出的观念，政府应该关心其行为带来的结果和影响。“新公共管理”理论强调市场机制和顾客导向，并且将企业的管理技术引入。行政合同的出现，正是基于这一理论对政府重新定位的结果。

二、西方国家行政合同的具体内容

行政合同的当事双方是国家和私法主体，如果按照这个标准来认定行政合同，那么，行政合同的出现可以追溯到罗马法时代。早在罗马帝国时期，基于国库理论，就有国家和私法主体订立契约的先例。但是，这种合同只具有行政合同的表象，并不具有真正行政合同的特征。这是因为那个时期的行政合同中，国家是以私法主体的形式出现的，也就意味着，契约双方地位平等，国家将自己拟作私法上的主体从事市民社会的活动。而行政合同是国家行政管理的一种手段，虽有合同之名，但本质上仍属于公法范畴，合同双方的地位是不对等的。

20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，由于上文提到的“新公共管理”理论以及福利国家思潮的兴起，使得真正意义上的行政合同在西方行政管理实践中大量出现。例如法国、德国、英国等国家，纷纷用立法和判例确立了行政合同的存在。大陆法系中以法国、德国为代表，由于大陆法系坚持公、私法划分，法国将行政合同纳入到公法领域并且受法国行政法院管辖，确立了行政合同的几项基本原则，如行政合同缔结上的公开竞争原则、主体特定原则、公法性原则等。法国认为行政合同必须和公共管理相关并且是为直接执行公务而设立的合同，或者行政机关在合同中有特殊的权力。只要具备两者其一的因素，该合同就被认为是行政合同。虽然是二选其一的命题，但是，法国对行政合同的定义还是比较严格的。首先就是订立合同的目的以及合同的内容要直接执行公务。其次，行政机关在合同中享有的特殊权力，应该在合同中明示或者可以通过其他条款解释出来。这是认定行政合同的重要判断因素。上述两种因素，事实上是同一个命题的两个方面，为了执行公务进行公共管理，必然要求和私法合同不同的特殊权力。也就是说行政合同要具有公法因素。

德国将行政合同视为行政行为以外的行政法概念，并且部分地适用私法。德国继承了罗马法的做法，在小额政府采购，如购买办公用品等，以及国有企业经营方面，国家是以私法主体资格订约的，此类合同发生诉讼时，并非由行政法院管辖。德国学者通说认为，行政合同(公法合同)是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意，这种契约完全适用公法，受行政法院管辖。行政合同与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的，即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。［3］德国《联邦行政程序法》第54条第一款规定，行政合同是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同。引用公法一词是为了确定行政合同与私法合同的界限，并不能将其扩展到所有的公法合同。国家合同、国家与州之间的或者州相互之间的行政协定、国家教会法上的合同、内部教会法上的合同以及国际法上的合同，不是行政合同，但均属于公法合同。［4］可见，大陆法系的代表性国家都将公法因素作为区分行政合同和私法上的合同的关键因素。

在普通法系国家，以英国为例，由于没有公私法划分的传统，因此他们不存在行政合同的概念和相关理论，他们对待行政机关与自然人或者法人签订的契约适用一般的普通法和衡平法原则，这点体现在戴西(A.V.Dicey)的“英国不存在真正的行政法”［5］理论上。但20世纪英国行政法建设的不断实践，直至20世纪70年代形成体系的事实，反映了丹宁勋爵(Lord Denning)所言，“也许现在我们确实可以这样说，我们已经拥有一个发达的行政法体系”①Reen v.Amalgamated Engineering Union［1971］2Q.B.175.，或者如迪普洛克勋爵(Lord Diplock)宣称的那样，“在我的司法生涯中，我认为英国法院向综合行政法体系的迈进是其在这一时期持续作出的最大成就”②R.V.Inland Revenue Commissioners，ex p.National Federation of Self-Employed［1982］A.C.641.。综合英国行政管理的相关理论，对于建立服务型政府的改革真正始于英国撒切尔夫人为克服官僚主义，提高行政效能而采取的激进的政府改革计划。标志性事件就是著名的“雷纳评审”(Rayne scrutiny programme，因由撒切尔夫人的效率顾问雷纳勋爵制定而得名)。所以，按照这种思潮来推断，英国行政合同的大量出现应该在此之后。在英国，还存在所谓的“政府合同”和“采购合同”。这两种合同都和商业行为有关联，并且有标准合同范本参考，被定义成政府和供应商签订的合同。但从判例来看，这两种合同笔者并不认为属于行政合同的范畴。理由在于，此类合同是政府由于行政的需要进行商品或者服务的采购，采购行为发生在市场环境下，此时政府应为私法主体，合同双方是平等的，而且在制定此类合同时，政府并没有行使公权力。普通法系国家的法院也认为此类合同缺乏公法因素而拒绝对其进行司法审查(judicial review)。其典型案例可以参考 R.v.Lewisham Borough Council，ex p.Shell UK Ltd以及 R.v.Lord Chancellor’s Department，ex p.Hibbit and Saunders。［6］这两个案例法官都认为虽然合同一方为政府，但是合同双方地位平等，缺乏公法因素而拒绝审查。由此可见，在普通法下，实质意义上的行政合同必备的要素就是公法因素，也就是说政府以公法主体身份缔结合同，合同的标的应该涉及公共管理领域。

按照马克思主义哲学思想，由于上述西方国家的生产力水平处于同一水平上，因此尽管他们有不同的社会文化和习惯，但是，法作为上层建筑的组成部分，无论是大陆法还是普通法，本质是一样的，都可以用社会存在决定社会意识来解释。法国、德国和英国有相似发达的生产力水平和生产关系，也就是说，其决定性作用的生产方式是相近的，所以他们必然有相近的行政手段。具体到行政合同的定义，上述各国不约而同地将行政合同的公法因素作为其定义的关键要素，从而将国家作为私法主体签订的合同作出了区分。在对待行政合同的态度上，人们往往将注意力放在合同这两个字上，作为行政合同的最重要特征，研究的重心应该放在行政上。笔者认为，行政合同是国家进行公共管理的一种手段，是对私法领域内主体的行为方式的借鉴。合同是私法的概念，行政合同是一种“假合同”，是行政机关借助合同的方式达到公共管理的目的。

三、中国存在对行政合同性质的曲解及批判

如上文所述，从行政合同的出现以及在西方国家发展的现状来看，可以将行政合同归纳成一种行政手段，它的公法性，笔者认为是其本质属性，行政合同只是一种“假合同”。也就是说，公法性是它的本质，合同之名以及私法性，只是它的表象而已。

国内有不少学者认为行政合同仍属于合同范畴［7］351，这种说法是值得商榷的。笔者认为，这是对行政合同性质的曲解。行政合同虽然号称合同，但和私法意义上的合同是不同的，它们的区别如下:

首先，研究行政合同是从政府行政思想的转变，从服务型政府建设以及对行政效能的追求着眼，而不是以合同为出发点去研究行政，去看待行政合同出现的。如上文所提及的，行政合同研究的重心应当放在行政这两个字眼上。行政合同出现的时间很早，它的出现，改变了行政机关一贯强硬的行事方式。近年来，我国行政机关追求机关效能的提高以及西方“新公共管理”运动的影响，使得行政机关重新审视管理社会的手段。正是因为这种改变，导致了行政机关行政方式的改革。英国学者哈罗和劳伦斯对这一现象作出了很好的概括:“这是市场经济理念、特别是契约理论向公共管理领域渗透的结果。”［8］它是行政机关主动去借鉴合同的方式，而不是私法领域内无处不在的合同扩大到行政法领域，合同只是被动地成为一种公共管理手段。行政合同的大方向是为了方便行政，并且通过行政合同的公开招标，在一定程度上降低行政的成本。但是所有的行政合同都仅仅是行政职能的“外包”，其并不涉及关键领域，并且这种“外包”行政机关可以单方撤回。

其次，合同是私法上的概念，国家可以对合同的内容进行干预，如可以强制某些合同条款生效或者无效，规定意思表示瑕疵的合同无效或者可撤销等。尽管如此，也不宜将合同的范畴扩大到公法领域。从行政合同的内容来分析，行政合同的大部分内容是由行政机关拟定的，并且规定有行政机关的特权条款。也就是说行政合同中双方权利义务是不对等的，但这种不对等和私法上的合同却有着本质的不同。私法上的合同是一种合意，但合同双方当事人的权利义务可能不对等，实践中也有很多不平等的合同出现。民事合同上的不平等除了当事人自愿之外，根源在于意思表示的不真实，而这种不真实的意思表示和对方的意思表示一致，导致双方权利义务不对等。这种不平等到了一定程度就会受到法律的干预，当然这种干预是私法上的，并且遵循“不告不理”的原则，法院并不去主动审查这种不平等。然而，行政合同中双方权利义务不对等产生的根源在于行政合同的公法属性，即行政合同的本质在于行政机关职能的“外包”，行政合同双方一方是具有行政权的行政机关，而另一方是私法上的主体。行政合同中的行政机关的特权条款并不是在对方意思表示不真实的情况下签订的，相反，合同是在行政机关充分告知以及公开招标的情况下签订的。也就是说行政合同中权利义务不对等缺乏意思表示瑕疵，但是它的效力并不受到影响。这一点和真正的合同有着很大的不同。

再次，行政合同可以进行合议的范围有限，它并不像民事合同那样的自由。由于行政合同是一种行政手段，行政权主导性还体现为行政机关可以决定哪些条款可以协商，哪些不可以。这样一来合同的另一方意思表示范围也将由行政机关所确定。这和合同自由的精神背道而驰。行政机关可以根据公益原则去决定行政合同协商范围。这和格式合同也是不同的。格式合同的制定者虽然也有告知义务，但是却要承受条款解释不利于自己的后果。行政合同的解释在行政复议程序中归于行政机关，而在行政诉讼程序中归于法院的行政庭。

最后，将行政合同归为合同范畴会造成行政合同与国家作为私法主体签订的合同的混淆。民法上，民事主体包含国家，国家以私法主体签订的合同是民事合同，此时双方的法律地位平等。整个合同遵照合同自由原则签订，并不涉及公法因素。合同的内容并不涉及行政职权的“外包”。奥托·迈耶指出:“国家作为财产主体参与民事经济事务并因而受私法调整时，国库就是国家的私法主体，或民法观念上的国家。”［9］

四、行政合同的性质是否具备公法因素——甄别行政合同的标准

由于公私法划分的模糊性，导致有时确定一个合同是否属于行政合同比较困难。目前甄别行政合同的标准是看其是否具有公法因素，而其具备公法因素又是行政合同的性质。行政合同制度发达的国家，比如法国、德国以及英国等，都将是否具备公法因素作为行政合同的判定标准，从而确定其适用的程序。公法因素可以从合同的主体、目的、内容来判断。

首先，行政合同的主体必须有一方是行政机关。这是法国行政法的做法。但是在我国，由于存在大量行使国家行政职权的事业单位，在这里就出现了一个问题，事业单位签订的涉及职权外包的合同应该如何定性?笔者认为，事业单位的存在是一个历史遗留问题。现在事业单位改革已经提到了议事日程。按照笔者设想，事业单位和行政机关的关系本身应该由行政合同维系。由于我国的社会性质和历史上的计划经济做法，使得甚至有些国有企业都在行使行政职权。由于我国行政法研究是从改革开放以后才开始兴盛的，因此对于历史问题，只能通过体制改革来解决。但是未来，如果事业单位通过行政合同获得行政职权，那么其与其他人所签订的涉及职权“外包”的合同，行政法应予禁止。根据成熟的法国行政法理论，行政合同签订的基础在于行政机关对合同的另一方的信赖。这种信赖带有人身依附性，转包就丧失了这种信赖性。

其次，行政合同的目的是实施行政管理。我国行政法学者多对行政合同的判断标准采用“行政目的说”，如“以实施行政管理为目的”等。［7］350然而如果按照这个标准，那么对于行政机关采购办公用品的合同就将被认定为行政合同。这显然是不妥的。所以，笔者认为在此可以借鉴法国的做法。按照法国行政法理论，在行政合同中，合同的当事人直接参加公务的执行或合同本身构成执行公务的一种方式。该目的必须是直接目的，即设立行政合同是为了直接进行行政管理，而不是间接地为了行政管理创造条件。如此一来，那些为了给行政合同创造条件的政府采购合同就被排除在行政合同之外。因此，行政合同的目的应该定义为“直接进行行政管理”。

最后，行政合同的内容应为行政职权的“外包”，如将某地段的环卫工作发包给保洁公司。日本学者和田英夫对行政合同的内容作出了恰当的论述:“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正，加工和改变，从而与私法契约相区别。”［10］行政合同所规定的权利义务包括行政职权的“外包”，涉及公共管理，一方通过行政合同获得一定的行政职权。在法律上的反映就是涉及行政法律关系的变化，主要包括设立、变更和终止行政法律关系。

五、结 语

行政合同在西方国家作为一种管理行政事务的手段，早已普遍应用，在其性质上没有什么争议。我国在改革开放过程中，不断地在各个领域吸收、借鉴国外各种先进的科学技术、管理方法等，其中，在行政管理领域，行政合同因为其容许公民参与国家行政活动，并以积极的方式，在行政权行使范围内给予公民一般权利一定程度的协商空间，并且这种私法上的契约精神在行政管理领域的反映有利于减少政府和相对人的利益冲突，化解矛盾，所以，行政合同作为一种新事物进入我国行政管理领域，并且呈现大量应用之势。遗憾的是，我国对行政合同的性质存在争议，这使行政合同在实际应用过程中出现了歧义，若将其视为一般合同，将会使国家职权旁落，不利于行政管理的实施。由此，笔者对行政合同的性质进行了分析和研究，指出行政合同虽然号称合同，但因为其具有公法因素，和一般合同在性质上是有所区别的，是一种“假合同”，是国家行政机关借助合同实现行政管理的目的。

［1］袁益民，曾 涛.行政合同制度之综述［EB/OL］.(2009－04－01)［2012 －02 －03］.http://www.chinacourt.org/html/article/200904/01/351248.shtml.

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［3］赛夫.德国行政法［M］.周 伟，译.台北:五南图书出版公司，1991:119－120.

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［7］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，2006.

［8］徐亚龙.论行政合同特权基本制控理念——权力保留［J］.行政与法，2008(6):68.

［9］迈耶.德国行政法［M］.刘 飞，译.北京:商务印书馆，2002:98.

［10］和田英夫.现代行政法［M］.北京:中国广播电视出版社，1996:214.