论宪法保障民生的路径

摘要：宪法保障民生的路径主要有三：第一，支持人民平等地享受社会发展的成果。在此理念指导下，要重点做好以下民生工作：建立和完善城乡统筹的居民最低生活保障制度；保障迁徙自由和居住权；保护穷人在城市的生存权和工作权。第二，支持国家有关城市化发展的措施，提升生活质量。如宪法支持政府为了公共利益而对土地和财产进行征收征用、政府立法管制小广告也为宪法所允许、宪法政策和权利支持国家机关采取措施保障人民享受宁静的生活环境。第三，要求立法机关和行政机关根据宪法的民生宗旨要求配置和调整权力。具体说，应当将功能适当原则作为我国国家机构设置、权力配置和调整的重要原则；按照功能适当原则进行大部制改革并检验改革实效；按照功能适当原则坚持行政权的相对集中行使。

关键词：宪法；民生；调整；路径

中图分类号：D921文献标志码：A文章编号：1001-862X（2012）01-0094-007お

中共十七大报告提出了以民生为重点的社会建设任务。宪法保障全体人民的民生，如孙中山先生所说“民生就是人民的生活，社会的生存，国民的生计，群众的生命”便是。这段话所指的内容就是人民、社会、国民与群众都是指全体人民而言，因此民生主义是基于“养民”为目的的，要解决全体人民的生活问题，以谋全体人民之利益为目标。［1］我国宪法多个条文保障全体人民的民生。同时，宪法也保障公民个体的民生。宪法还要求国家机关顺应民生的宪法宗旨设置国家机关、科学合理地配置国家权力。根据宪法内容和宪政实践经验，宪法保障民生的主要路径有以下三方面。我国可以借鉴他国或地区经验，积极运用宪法保障民生。

一、宪法支持人民平等享受社会建设的发展成果

我国宪法包含了民生保障的宗旨。第14条第3、4款规定：“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。”第33条规定，公民在法律面前一律平等。二者结合起来，要求国家机关采取合宪措施保障人民平等地享有社会建设的发展成果；国家各项事业发展的成果不能只为城市人享有。中国强调这一点更有意义。长期以来中国的城市发展是以牺牲农村人享有平等的民生为代价的。未来应当采取有效措施，如切实推进宪法的解释和适用，宣告违反宪法法律精神的立法和公权行为无效等方法，推动实现民生的公平正当的发展。要做好以下民生工作。

1.建立和完善城乡统筹的居民最低生活保障制度

最低生活保障制度是我国民生的重要内容。宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”国务院制定了专门的《城市居民最低生活保障条例》，体现出对城市人民生的特别关照。这种城乡不平衡的民生情况应该改变。

现实中，即使在城市长期工作的农村户籍的非本地人不能享受城市的民生待遇。四川农民吴永忠1994年到广东打工。2002年，吴永忠被承包地铁二号线工程的广东安建设备工程有限公司（以下简称安建公司）聘用为电工。同年12月吴永忠在安装防潮日光灯时，被中铁二局施工人员打伤。之后单位支付了一点医疗费后解雇了他。2003年10月，广东省劳动和社会保障厅认定吴永忠在工作中被打致伤属工伤。广州中院判决安建公司向吴永忠支付工资及医疗费等合计3万多元。被解雇后，吴永忠先后向暂住地的街道办和海珠区民政局、广州市民政局申请最低生活保障金，都因没有广州市户籍被拒绝。2005年5月吴以广东省民政厅地域歧视，侵犯了他的平等权、人格尊严权、社会保障权和生存权为由，将其诉诸于越秀区法院，要求确认民政厅不给他支付最低生活保障金的行政行为违法，并支付期间最低生活保障金9570元。吴一审败诉。［2］

在本案中，导致当事人不能获得补偿的是国务院行政法规《城市居民最低生活保障条例》。它保护的对象是城市户口居民的最低生活保障。我国宪法第45条规定的社会保障权，仅因为该部行政法规设定的户籍限制而无法实现。此法规需要修改。其不正当性正如学者指出的：中国对于迁徙自由的最大忧虑是“福利移民”对社会秩序和地方生活水平的影响。……虽然生活在同一个国家里，农民和城镇居民都是宪法意义上的“公民”，但在许多地方，城市和农村实际上是截然两个“世界”。［3］这种做法严重影响了农村人平等享有民生的权利。

民生和社会权利不能简单地依据户籍来确定，在这方面，我国台湾地区有案例可以借鉴。我国台湾地区大法官释字第542号解释涉及张敏诉台北水源特定区管理委员会。声请人张敏1972年间设籍于台北县石碇乡碧山村，并申请报临时户籍且领有门牌，但因子女读书原因，直到1980年8月15日方将户籍迁入前揭地址处。1987年间翡翠水库完工蓄水，因碧山、永安、格头三村，位于翡翠水库区淹没线上，其对外联络之产业道路部分路段被淹，对外交通仅赖水库交通船接驳，很不方便。经济部水利署台北水源特定区管理委员会制订《翡翠水库集水区石碇乡碧山、永安、格头三村迁村计划实施方案》及《翡翠水库集水区石碇乡碧山、永安、格头三村迁村作业实施计划》，经报奉行政院同意后，1996年3月6日公告实施，其公告事项二规定：“安迁救济金：1980年1月1日以前设籍于前项计划范围内之村民；自行安置迁移者给予救济金，……”。1997年3月水源特定区管理委员会通知声请人领取安迁救济金。但在领款时，发现声请人在1980年8月15日才迁入碧山村，不符上开条件，乃否准其领取救济金。声请人不服提起行政争讼，遭驳回。1999年12月28日，以上述规定抵触宪法为由，声请“大法官”解释。争议：《翡翠水库集水区石碇乡碧山、永安、格头三村迁村作业实施计划》以“设籍”作为发给安迁救济金的要件，是否抵触“宪法”第10条保障人民居住及迁徙自由，与第15条保障人民生存权、工作权及财产权之规定。解释意旨指出，行政机关订定的行政命令，其属于给付性行政措施具授与人民利益的效果者，应受相关宪法原则，尤其是平等原则的拘束。系争作业实施计划中关于安迁救济金发放，属于授予人民利益的给付行政，并以补助集水区内居民迁村所需费用为目的，既在排除村民之继续居住，自应以有居住事实为前提，其认定之依据，设籍仅系其一而已，上开计划竟以设籍与否作为认定是否居住于该水源区之惟一标准，虽不能谓有违平等原则，但未顾及其他居住事实之证明方法，有欠周延。换言之，凡能以其他方式举证证明其与上揭公告所示日期（1980年1月1日）以前有于集水区内长期居住之事实者，纵未设籍，行政机关仍应为安迁救济金之发给。相关领取安迁救济金规定应依本解释意旨尽速检讨改进。［4］据此，政府措施单纯以户籍作为是否予以相应的社会保障救助，这一做法不完全符合“宪法”平等原则的要求。前述我国广东省案件中，当事人长期在广东省工作，仅因为户籍不是广东省城市户籍，在其因公丧失劳动能力的情况下，不能享受城市居民最低生活保障。此种立法有缺陷；行政机关如此执行行政法规也不符合宪法平等保障民生的精神。我国应该尽快建构覆盖城乡的一体化社会保障制度，推行以实际居住地为享受社会保障权的标准；逐步打破在享受社会发展成果方面城乡不平等待遇的现状。

2.保障迁徙自由和居住权

宪法第33条平等原则和多个条文结合起来体现保障迁徙自由和居住权，［5］限制政府随意排斥外地人特别是农村人进入城市的权利。其他国家的做法可以借鉴。

1947年日本《都会地迁入抑制法》的立法目的是“为因应人口过于集中都会地，所生窘迫之住宅、雇用、粮食问题及灾害“（第1条），对于迁徙东京、大阪等特大都市，加以一定的限制，然而，只有在战后混乱期的社会情势下，始得肯定其合宪性。后来苦于大都市圈激增人口流入的市町村，虽采取各种抑制人口的手段，但并未直接规制对该市町村的迁入，而多采取开发规制等间接的方法。日本学者指出，虽然日本宪法第22条第1款明示居住、迁徙自由亦得因“公共福祉”而受限制，但若据此即解为居住、迁徙自由当然受到所谓政策目的之限制，是有问题的。［6］这说明，该法律禁止外地人特别是穷人进入大城市的规定没有得到严格执行。其原因是，该立法不太符合宪法保障迁徙自由这一民生权利的精神。

印度宪法对穷人居住权的保护力度相当有力。在泰利思等诉孟买市政府案中［7］，印度孟买市有将近一半的人口居住在没有得到法律许可的公路边人行道上以及各种贫民窟中。1981年，马哈拉施特拉邦和孟买市政府作出决定，准备将定居在人行道上和贫民窟中的人强行驱逐至各自的原住地或者孟买市的郊区。部分人行道和贫民窟定居者的住处被孟买市政府拆毁，这些人向最高法院起诉声称：马哈拉施特拉邦和孟买市政府违反了《印度宪法》第19条确认的居住和迁徙自由权以及第21条确认的生命权；孟买市政府第1888号法令第314条有关强制驱逐可以不经通知直接进行的规定是任意和不合理的；孟买政府将他们视为是侵犯他人土地之人是违宪的。他们要求最高法院解释《印度宪法》第21条生命权的具体含义。

法院运用宪法保障穷人的民生权益。首先，法院解释了宪法第21条的含义。生命权一项重要的内容是生存权利。其次，法院从宪法第39条第1款和41条的规定进一步论证了生命权包括生存权的观点。政府负有确保公民拥有足够的生存手段和工作权。第三，法院认为申诉者侵犯公共财产的行为是生活所迫，对本案申诉者的任意驱逐必将导致对他们生存手段进而对生命的剥夺。第四，法院认为，政府的强制驱逐行为必须考虑到被驱逐者在实现生存权方面的特殊困难并且程序必须合理。尽管政府可以强制驱逐侵犯他人土地之人，但所使用的强制力绝不应超越合理和必要的限度，在用强制力驱逐前，应先向侵犯者提出请求并使其有合理的机会离开。最后，法院判决孟买市政府应该给那些被驱逐的人提供距离上可以接受的安置土地，并且要求政府给予将要被驱逐者足够的时间。幸运的是，法院创造性地对生命权条款作出解释，使生存权纳入到法律的保护范围。

南非也适用宪法保障穷人的居住权等民生权。在南非共和国政府等诉格鲁特布姆案中［8］，由390个成年人和510个小孩组成的群体因为不堪忍受原居住等恶劣的条件而集体搬迁到一个运动场。但政府应私人土地所有者要求命令他们离开这块土地，且在政府命令的最后期限期满前一天就用推土机强行铲平了这群人的临时居所。他们请求开普地区最高法院给各级政府发布紧急命令，要求政府立即给他们提供临时性的住处或者房子，直到他们获得永久性的住处为止。开普地区高级法院根据《南非宪法》第28条第1款第3项有关儿童经济和社会权利的规定，判决政府应该给予那些有孩子的家庭临时住处或者住房。南非三级政府对判决表示不服，2000年5月向南非宪法法院提出上诉。同年宪法法院做出终审判决：政府的驱逐行为违反了《南非宪法》第26条第1款承认的获得充分住宅权所体现的消极义务。［9］

可见，印度、南非等国家即使经济发展水平不高、财政力量不发达，也没有因为穷人妨碍城市化发展而被驱逐出外。法院正是适用宪法保障人民享有平等的民生权利。

与国外相比，我国现行宪法没有明示规定迁徙自由，但宪法包含默示性迁徙自由。但地方政府没有采取有效的措施保障流动人口的迁徙自由和居住权。宪法还没有被适用来审查政府行为。一些地方不仅没有给外来人员提供必要的居住保障，而且不断出台相应措施，对外地人特别是农村人进行限制，尽管这些做法违宪，但都没有受到有效的遏制。

3.保护穷人在城市的生存权和工作权

宪法保障穷人在城市的生存权和工作权等民生权利。从我国宪法第33条和第42条可以看出，公民有平等的工作权。它要求，不得简单地以外来人员和农村人员影响城市的市容市貌和安全等原因而剥夺其在城市谋生的权利。目前最为典型的是城市摆摊卖东西的问题。在此方面，国外有些做法值得借鉴。

印度最高法院的违宪审查在推动摆摊合法化的进程中发挥了重要的作用。在1985年一案中［7］，法院认为政府强制驱逐摊贩的行为事实上剥夺了摊贩的生计，侵害了摊贩生存权，违反了印度宪法第21条的规定。这种剥夺必须受到法律正当程序的限制，而政府的取缔行为未满足这一要求。［10］1989年一案对印度摆摊合法化进程具有里程碑式的意义。新德里摊贩苏丹辛格在Janpath摆摊时被政府执法机关驱逐，他向法院提起公益诉讼挑战政府的取缔行为。最高法院认为摊贩从事摆摊活动的行为受到印度宪法第19条规定“公民有从事任何专业、职业、商业、事业的自由”的保护。法官写到：“如果根据环境进行适当的管理，在人行道上摆摊的小商贩可以为公众增添很大的舒适与便利，他们令我们每天生活所需的商品便宜而唾手可得。一个并不太富有的普通人，无需专程跑到正规市场上就可在匆匆回家的路上可以顺手买到这些商品。在街道上行使宪法第19条第1款第7项的职业自由权，不能够以‘街道仅仅是被用来通行的而不能做它用这样的理由加以剥夺”。［11］由于本案中法院将摊贩摆摊的权利界定为职业自由权而不是生存权，因此法院认可市政府有权制定法律对这种权利进行限制。摊贩并不是在每条街道上都可以获得摆摊许可，政府应该考虑街道的宽度、安全等因素定期发放许可。苏丹案有三点重要意义：首先，法院强调了摊贩对社会生活的积极意义。其次，法院认为即使需要对摊贩进行规制，也不能仅以“道路只能被用来通行”这样的理由去禁止摊贩摆摊。最为重要的是最高法院认可了摊贩摆摊属于宪法保护的职业自由权，它可以受到限制，但不能被完全剥夺。2010年10月，最高法院裁决，禁止政府剥夺街头小贩诚实经营的权利。判决书说：“街头叫卖是人们谋生的一项基本权利，政府需要贯彻一项成文法来规范街头小贩，而非打压。”判决说，“不能因为路边摊贩贫穷、无组织，就让他们应享有的这些基本权利处于混乱状态，也不能用不断变化的行政规划来决定他们的基本权利。”判决要求，印度政府必须在规定时间内实施相关法律，保护路边摊贩。判决中还援引印度另一名宪法法官的决定称，街头叫卖是印度宪法所保障的基本权利。“颁布法律保护整个街头小贩群体是联合政府的宪法责任。”［12］其他国家和地区对摊贩也采取宽容态度。［13］

我国长期以来对摊贩管理严厉。城管暴力执法、吞罚没财物等违法行为经常发生。正因为严格禁止引起了很多问题。近年来一些地方进行了试点，部分地区对摊贩实行宽容的政策。但就全国整体来说，大多数地方仍然对摊贩等实行严格的管制措施，即使有些城市已经“改禁为限”，其具体制度设计能否有效地实现保障摊贩的生存权与城市秩序之间的平衡仍有待考察。宪法的任务就是要在二者之间实现平衡。“摊贩管理”问题不是简单的技术问题，它涉及到一国是否承认人民有平等的民生权利。如果宪法承认，则需要进一步解决如何加以保障的问题。宪法平等保障民生的精神要求政府明确，社会秩序不应该是法律所追求的唯一价值，国家机关应该平衡多重价值：追求城市管理秩序、保障道路畅通和公共卫生；保障弱势者民生权利。宪法应该对不同的价值进行平衡而不是只支持城市管理的秩序和美化。

综上，一国宪法既要保障全体人民的民生，也要保障个人的民生。保障前者往往表现在注重维护社会秩序，可能对后者构成影响。保障后者则要求政府对前者予以限制。如何在二者之间实现平衡，这是各国民生建设中面临的永恒的主题。美国、印度等国家通过判例，逐步积累一些经验，可供借鉴。就我国来看，宪法还没有适用，将来一项重要任务是，通过宪法的解释和适用，促使作为全体人民的民生和作为个体的民生之间实现良性的平衡发展。お

二、宪法支持国家依据宪法精神限制公民权利

以提升人民生活质量オ

多数人的民生权利和个人的民生权利之间往往存在冲突。在多数情况下，宪法支持政府采取相应措施，为改善人民的民生实施相应的治理措施。宪法对个人权利的限制体现在我国宪法第51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。对于这一条的解释和适用要兼顾两方面的平衡。

1.宪法支持政府为了公共利益而对土地和财产进行征收征用

各国和地区都面临着城市化发展对土地征收征用引起冲突的现实问题。如何用宪法来规制和保障此项工作，是对执政者智慧和能力的考验。不少国家在宪法中确立了基于公共利益对土地征收征用的正当性。我国宪法第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。国务院于2011年颁发的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就是落实这一宪法规定的行政法规。它对公共利益、征收和补偿等做了规定。当然，各国和地区开展此项工作都会遇到阻力。但是并不因为受到阻止而停止此项工作。即使在适用宪法严格规制征收行为的美国也不例外。

在凯洛诉新伦敦市案中［14］，原告凯洛为被征地的居民代表，被告是康涅狄格州新伦敦市市政当局。康涅狄格州最高法院裁定因经济开发而对土地的强制征用（本案的核心焦点）不违反州和联邦宪法关于“公共使用”的条款。州高院认为只要经济开发项目能提供就业机会、增加税收、增加市政收入、有利于凋敝小城经济复苏，就符合“公共使用”的要求。它还认为，只要私有企业起着合法的政府全权代理人的作用，市政当局把“征用权”委托给私有企业就不违背宪法。根据2005年6月23日美国联邦最高法院对此案的最后判决：地方市政当局有权强行征收私有土地用于商业开发，前提是这种开发属于“公共使用”。高院裁定“该市对于被征地的规划部署合乎‘公共使用，且在‘第五条修正案条款的含义之内。”该案在美国法院处理的土地征收案件中，起着承上启下的作用，它解决了现代社会土地征收中遇到的一个极为棘手但又不得不解决的问题：如何确定土地征收必须用于“公用”的目的？

第一，法院对宪法第五修正案作出与时俱进的解释和适用。美国宪法第五修正案公用条款规定：“人民私有财产，如无正当的补偿，不得被征为公共使用。”该条原本是拘束联邦的条文。但法院把第5修正案适用到州和地方立法机关，其拘束对象更广。后来法院把“公用征收”扩大为“公益征收”，即判断征收是否合宪的标准不再是简单的“公共使用”，而是“公共利益”，其意涵在于：即使土地征收不是为了公共使用，但只要有利于公共利益的目的和效果，也不违宪。其中最重要的理念转变是1954年的伯曼诉帕克案。［15］本案是伯曼诉帕克案的继续和发展，这一判决有以下意义：首先，法院指出，“公共使用”并不意味着只能由所有人共同使用。事实上，本案中的征收中相当一部分土地并不是为了公共使用，而是用于商业使用目的。其次，本案另一个重要贡献是，承认私人利益和公共利益混合存在并不影响土地征收的合宪性。在当今时代，在多数情况下，公共利益和私人利益很难完全截然分开。判断征收是否合宪的标准在于，从大局、长远和根本的方面加以判断。这是因为，政府有发展经济、促进社会发展、提高人民生活水平和改善人民生活环境的责任。但是政府往往受制于财政窘境而无法完成这个任务，在此情况下，通过征收土地的方法吸引有钱商人进行开发，就成为不可避免的选择。这种情况在我国叫做招商引资。如果政府机械地局限在宪法字面的、教条的“公共使用”或者只从眼前考虑商人开发赚钱的问题，而没有看到它在长远上会带来这些地方的发展，就不可能改变那些贫困地方人民的生活和环境状况。再次，基于公共利益的土地征收不必只限于国家机关亲自实施。事实证明，由国家机关亲自实施征收，成本较大。交由商业性的私人主体进行具体征收，会降低实施的成本，既减轻了国家机关的负担，也可以实现小政府大社会的良性发展。综上，法院这一判决回答了如何与时俱进地解释和适用宪法第5修正案征收必须基于公共使用的规定。

第二，上述案件表明，法院解释为现代政府更好地为人民造福提供了依据。它反映了“行政国家”时代，人民和宪法对政府和法院的新要求。美国宪法传统上强调政府消极作为。虽然这种情况可以防范政府滥用权力危害人民，但是也严重限制政府积极运用国家权力为民造福。这种状况会引起人民对政府的不满。人们逐渐认识到，“20世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。由此看见，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。”［16］美国人也认识到，“谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”［17］本案表明，现代司法机关在支持政府推进社会正义和实现人民福利方面承担着越来越重要的责任。在印度尤其如此，“社会能动主义是当今的现代司法机关所面临的最复杂和最具有挑战意义的困难任务，特别是在象印度这样的发展中国家里。现代的司法机关不能躲在法律公正的词语后而无所作为，并且当社会正义问题提到它面前时推脱说它无能为力。这种挑战是一种重大的挑战，不仅是因为法官为了创造和塑造一个公正的社会而有责任公正行事，而且因为现代的司法机关若不对社会正义问题作出重要的贡献，它就不再能够取得社会的和政治的合法性。”［18］国外这些做法给我国政府和法院也提供了有益的启发。

我国也不例外。全体人民生活的改善是宪法的宗旨，这就必然涉及到对土地和私有财产的征收。其正当性在于，它是造福人民根本民生之需求。需要指出的是，笔者这样主张，丝毫没有为一些地方政府完全基于政绩观指导而随意拆迁公民房屋的行为寻找借口。而且笔者认为，在中国当前情况下，应该严格解释宪法的“公共利益”，确有必要对过快的和过度的征收行为进行控制。但是对于符合宪法宗旨的征收也应予以支持。

2.政府立法管制小广告也为宪法所允许

宪法第14条关于“逐步改善人民的物质生活和文化生活”的规定，要求政府采取措施维护市容市貌。根据我国《立法法》第8、9条规定，对在城市随意张贴小广告的行为予以规制，不实行法律保留原则。我国一些地方出台地方性法规或者规章，对随意张贴小广告的行为给予“呼死你”或停机等制裁。如《上海市市容环境卫生管理条例》第24条中即规定：“对违反规定随意张贴、刻画、涂写、悬挂或者其他形式发布宣传品、标语中公布其通信工具号码的违法行为人，由城管执法部门通知其限期接受处理，逾期不接受处理的，书面通知电信部门暂停该通信工具号码的使用，有关电信部门应当在接到通知后暂停其使用。违法行为人接受处理后，城管执法部门应当及时通知电信部门恢复其通信工具号码的使用。”《合肥市关于禁止乱张贴乱涂写乱刻画暂行规定》亦规定：“市、区市容管理部门对违法张贴、涂写、刻画行为中公布其通讯工具号码的行为人，可暂时中止其通讯工具的使用，并通知其于指定的时间、地点接受处罚。”上述处理措施有可能侵犯公民宪法上的通信自由、言论自由、财产权和工作权，但至今并未为国家所制止。其正当性的宪法基础就在于，清洁美化的市容市貌是民生的需要。

3.宪法政策和权利支持国家机关采取措施保障人民享受宁静的生活环境

宪法保障人民享有安宁的社会环境、维护健康宁静的社会秩序。我国宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”该条所维护的“社会秩序”不限于针对犯罪活动，还包括国家采取措施，治理牛皮癣小广告、城市垃圾、城市噪声等，以维护人民享有安宁、清洁、文明的社会环境。这里举一例就是每天遇到的噪声问题。

几年前，成都发生麻将扰民案件，当事人向法院提起民事诉讼无助于问题的解决。［19］在该案中，当事人很难胜诉，因为其无法获得宪法和法律的保护。首先，由于法院不敢和不愿意适用宪法保护人权。本案中安宁环境的诉求虽然是由个人提出的，但它要保障全体人享有安宁的全体。其次，当地国家机关没有采取有力的措施保护受害人安宁生活环境的权利。

实际上，即使有了相关法律规定，也不意味着此项权利能自然地实现，关键在于国家机关是否能依据宪法法律精神去进行管理。如我国《物权法》第83条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”这个规定看似很好，但是实际上执行很难。现在很多小区居民把自己房子租给他人做生意，而承租人经常做出违反规定的行为。如很多人大声使用喇叭做广告。此时、业主大会、业主委员会、行政机关都不见其采取措施予以阻止。而如果受扰居民到法院诉讼，很难胜诉，因为无法证明其达到了噪声的程度。如何治理这种侵犯公民民生和社会权的行为？笔者认为，按照宪法保障民生社会权的宗旨，国家应当通过立法等手段给政府管理此类现象提供依据，而行政机关必须主动对此进行管制。一旦被管理者对这种管制提出挑战，法院应根据宪法精神支持政府治理。美国有这方面的治理经验借鉴。

在1949年一案中［20］，最高法院支持新泽西州春屯市的一项立法，禁止在该市大街小巷或通衢要道，以扩大器、广播车等方式，制造聒耳噪音。大法官雷德在判决中，特别强调认为在街巷之中，利用播音扩大工具制造噪音，必然妨害通衢要道临街的商业与社会活动，或里弄小巷军民之宁静。扩大器所造成噪音之入于人耳，就其为害而言，无论街上行人或家中居民，除由市政当局予以保障外，实无能逃避其干扰。市街虽为借言论以交换思想观念的正常场所，但这并不是说此种自由可以不受管制。据此，最高法院判决认为言论自由并不保障强迫他人听取其所不愿听的言论。所以春屯市管制广播扩大噪音的法例，并未违宪。［21］实际上，公民安宁环境生活的权利对公民行使其他权利产生某种限制，这种情况在我国香港也获得承认。学者指出：“《噪音管制条例》也是可与宗教自由扯上关系的。正因公众也有在宁静环境生活之权利，禅院及教堂的钟声也当以不超逾法例认可音量为限。”［22］据此，公民行使宗教信仰自由的活动不能对他人安宁环境权构成过大的影响。

由美国案例可知，法院适用宪法保护当事人安宁环境权，有两个不可缺少的环节。第一，政府应当积极立法保护人们享受不受干扰的安宁权。宪法关于民生的宗旨对国家机关提出了积极行为的要求。虽然美国宪法权利主要是消极性的，但并不否认政府有某种积极保障民生的义务。［23］第二，一旦受立法管制者对国家管制行为提出挑战，法院应当引用宪法予以支持公权规制措施。该案阐述了个人言论自由的有限性，其受到人们享受宁静的限制，以此支持政府对噪声的规制行为。可见，美国法院阐述了其判决的宪法精神和依据：减除噪音与保持宁静为现代都市要政之一，宪法上的言论自由并不支持他人在大街或公共场所利用扩音设备，使人耳根不得静境，以侵犯他人不听的自由。

借鉴美国的经验，我国要积极采取立法和行政措施，保障人民享受安宁环境权。通过解释和适用宪法第35条言论自由、适用默示性环境权，对我国前述麻将噪声污染扰人等现象予以遏制，还市民安宁的环境权利。与美国比较，我国宪法第28条“国家维护社会秩序”政策也可以为国家机关采取措施保障民众享有安宁的民生环境权提供依据。オ

三、宪法要求国家机关根据民生要求

配置和调整权力オ

宪法保障民生任务是由国家机关承担的，这就要求国家机关的设置、权力配置要符合民生的要求。我国宪法第3条规定了民主集中制、第5条确立了法治原则、第27条确立了精简、效率、责任制和为人民服务原则等，这些为国家机关组织和活动提供了依据和约束。第三章《国家机构》对国家机关权力作了配置。如何按照宪法这些要求优化权力配置，减少权力内耗，实现权力高效服务于民的宗旨。这是我们要认真研究并必须解决的一项重大问题。

1.应当将功能适当原则作为我国国家机构设置、权力配置和调整的重要原则

功能适当原则是权力配置的基本原则。就我国来说，功能适当原则不仅是宪法中人大、一府两院权力配置的基本原则，也是行政权力配置是否科学合理的基本原则。［24］其基本要求是：第一，在设置国家机关和配置国家权力时，不能想当然地按照某种主观臆测来配置权力，必须以是否符合宪法保障民生的根本宗旨为根本标准。第二，国家机关通过立法设置国家机关和配置权力，经历了一个裁量自由到羁束拘束的发展过程。早期立法机关对国家机关的设置及其配置几乎完全不受限制。现代社会极其复杂，立法机关不再拥有完全的裁量权，而是受到功能适当原则的严格限制。第三，为了便于权力运行适应民生要求，宪法应该把权力配置给有能力行使的国家机关，如我国宪法第67条把解释宪法的权力授予全国人大常委会，但这个机关至今几乎没有行使过此项权力。这是因为根据该机关的人员组成、会议制度等，客观上不具备这种能力。宪法和法律配置国家权力，既强调国家机关之间权力的相对分工，更强调合作和协调。在民生法律规范方面，不能过分强调法律保留原则，即使强调民生法律由议会制定，也要承认议会制定框架性立法，操作性内容交由行政机关制定。这是因为行政机关的专业性高于立法机关，行政立法更能适应民生的要求。此即能动性公法的精神所在。［25］我国保障民生的很多法律没有制定。在此情况下，立法者不能固守僵化的法律保留原则，而要积极授权行政机关制定行政法规调整民生关系，同时对授权立法加强监督。

2.按照功能适当原则进行大部制改革并检验改革实效

中共十七大报告提出大部制改革的任务，适应了民生社会的要求。大部制改革有充分的宪法依据。如宪法序言规定的改革开放和完善制度的要求、宪法第27条规定的精简效率原则和“为人民服务”原则。宪法第89条规定国务院的职权也是国务院开展大部制改革的宪法依据。大部制改革就是按照前述功能适当原则对国家机关及其权力进行配置的具体措施。具体有三方面要求。第一，大量合并部门，将业务范围趋同的事项相对集中，由一个部门统一管理。第二，要“形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制”，还规定“建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。”这是大部制行政机关内部分权和制约机制。第三，塑造公共服务型政府，注重整体利益，转变职能，使政府运作更有效率，更符合市场经济的宏观服务调控角色定位。总之，我国大部制应当按照功能适当原则进行改革，不应看作是立法机关或者行政机关完全的裁量权。在进行改革一段时间后，应该根据功能适当原则对此进行评估。

3.按照功能适当原则坚持行政权的相对集中行使

从某一项权力来说，也要按照功能适当原则进行相对集中，过多的机关行使某一种权力，会导致权力过于分散，导致行政机关相互之间因为协调困难而降低行政效率。人们意识到，鉴于行政组织的工具性特性，在组织形态选择上，不应放任由行政组织权限享有者自由形塑，毋宁应尽可能以“促使行政任务得以最佳执行”作为圭臬。借由行政组织“合目的性”及“任务导向”思维之导入，传统行政法学上所支持之“组织形式选择自由理论”宜朝向“组织最适诫命”方向而为修正。行政组织权限享有者尤其本于行政经济性之要求，负有义务建构或选择出最能适切促使行政决定与行为正确性之行政组织形态。［26］民生的宪法目标对行政权力配置及其调整提出了新要求，其中之一是我国实行的行政处罚权相对集中行使制度。此项制度最早确立在《行政处罚法》第16条。最早落实到城市管理领域，涉及到市容市貌管理的多部门权力，集中由一个部门（城市管理局）行使。此外，在上海市，文化领域也实行了集中行使行政执法权的体制。此项制度可以在一定程度上解决多机关扰民的顽症，可以使行政机关更好地为民生提供更好的服务。然而行政机关权力配置及其调整并非易事。随着我国食品安全事故的日益严重，全国人大常委会制定了《食品安全法》，把监管权力分配给多个不同的部门行使有关。该法把原来由《食品卫生法》确立的由卫生行政部门集中行使的食品卫生管理权，分为多部门执法监督。看似符合专业化要求。但是，由于现行执法体制把执法监督权分散了，不同行政机关之间的协调运作成本太大，弱化了行政执法权。笔者认为，现行《食品安全法》对食品安全监管权配置过于分散，而各行政机关之间的协调又没有较好的保障措施，这是权力配置不科学的表现。从功能适当原则来说，立法者不能随意对此项监管权进行配置，要在配置之前进行科学的研究和调查。笔者大胆地预测，对食品安全监管权配置再次进行调整，将食品安全监管权适当集中，甚至建立相对集中行使食品安全监管机关，成为必然的选择。这既是民生的根本要求，也符合宪法内含的功能适当原则的要求。以上事例从正反两方面的经验教训证实，应当按照权力自身运作规律要求配置权力。お

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（责任编辑吴兴国）

*基金项目：国家社科项目（11BFX085）和司法部课题（07SFB2017）

作者简介：朱应平（1966-），男，上海市人文社科基地华东政法大学外国法与比较法研究院教授，法学博士、博士后，主要研究宪法学与行政法学。