知识产权公共政策性的证成与中国的策略选择

■刘铁光 王晓君

知识产权公共政策性的证成与中国的策略选择

■刘铁光 王晓君

知识产权;公共政策性;版权

“从国家层面看，知识产权是政府公共政策的选择”[1]，也可以说知识产权是各国经济发展的一种政策工具。美国将知识产权作为“仁慈霸权”，在全球推行其高强的知识产权保护标准，世界各国相关知识产权战略的风起云涌，也说明知识产权的公共政策性。然而，知识产权何以、如何成为公共政策的选择以及知识产权公共政策选择在部分国家的实践，无疑为中国知识产权立法的公共政策选择提供理论基础与实践借鉴。

一、知识产权作为公共政策选择的基础

知识产权缘何可以成为主权国家公共政策的选择，这是证成知识产权作为公共政策选择的基础。追溯到知识产权的起源，我们可以发现知识产权缘起于主权国家公共政策的考量，从而使知识产权的保护范围完全由法律划定，进而使知识产权获得了公共政策选择的基础。

(一)缘起于“人造之权”

源于英国1623年《反垄断法》的专利，其目的在于“鼓励人们将有价值的技能和技术引入英国”，专利一开始就被看作是随时可以由现行法塑造、限制并最终被取消的权利。[2](P31)这表明，专利从诞生时起，就是主权国家公共政策选择的结果。著作权源于英国1710年的《安妮女王法》时，其只能获得一定期限的保护。因此，著作权并不是本身先验的存在，而是起源于人类的想象。①而商标确立的初始目的在于帮助消费者区分来源与监督生产者保证商品与服务的质量，本质上是一种基于保护消费者利益的政策选择结果。这些都可以看作是源于国家公共政策选择的“人造之权(Artificial Rights)”。②

(二)根基于保护范围的法律划定

对有体物上的财产权而言，法律的任务是对权利范围的确认，而不是由法律重新构建。在本体上，其并不存在作为公共政策选择的可能，比如一个汽车很少的国家不可能在法律上规定只保护汽车的轮胎而不保护汽车的引擎。而由于知识产权的对象无体，因而其并没有为法律提供一个天然的权利范围，必须依靠法律对权利范围进行划定，才能使知识产权的权利保护范围得到确定。所以，一般国家的法律对有体物所有权的保护都采取规定权利的方式，对于具体哪些行为是侵犯权利的行为通常不予规定。而知识产权法则是通过对哪些具体的行为构成对权利的侵犯来划定权利的范围:专利通常是规定未经许可以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售以及进口专利产品构成对专利的侵权;而著作权法通过赋予作品使用方式以权利，未经许可采取了权利控制下的作品使用方式就构成侵权，比如未经许可将作品翻译、改编成剧本，公开表演、拍摄成电影等使用方式都构成对作品的侵权;同专利一样，商标权也是通过对哪些具体行为构成商标侵权来确定商标的权利范围，通过这些具体侵权行为的规定构建商标的权利范围。除传统专利、著作权与商标三种知识产权外，其他种类的知识产权的权利范围同样是由法律划定的，而法律是由主权国家制定的。主权国家在制定知识产权法时，就可以根据其自身的经济、技术与产业的发展情况，在遵循国际条约的前提下，为知识产权划定合适的范围。

二、知识产权作为国家公共政策选择的动因

虽然，法律工具论在理论界遭受褒贬不一的评价，知识产权作为一种政策工具也遭受学者的质疑③。但各国知识产权立法差异的真实存在及其这种差异与公共政策选择的关联表明，至少在现阶段，知识产权依然是一个国家立法的公共政策选择。造成这种公共政策选择的动因在于世界知识产权控制下财产的不平衡格局以及国际条约义务下知识产权保护与国家利益的关联。

(一)世界知识产权控制下财产的不平衡格局

世界知识产权组织2008年《国际专利制度年度报告》表明，美国、日本与德国三个国家专利申请总量占世界总量的61%，这就意味着世界其他所有国家的专利申请量总和都比该三个国家总量少。在商标领域，根据世界品牌实验室2008年评选出的世界品牌500强中，美国、法国、日本、德国、英国、荷兰与意大利7个国家就达438个，占近90%，而其他国家相加才10%多一点。即使没有这些数据，生活中发达国家品牌的无处不在，也足以说明商标领域中，不发达国家与发达国家之间的巨大鸿沟。根据《美国版权产业2006年年报》美国版权产业在2005年就占到美国GDP的11．2%，并且成为出口的领头行业。美国好莱坞以及欧洲大片的耳熟能详的对立面，却是对一般发展中国家电影的毫无所知，这说明在发达国家与发展中国家、不发达国家之间版权产品数量与质量的巨大差距。

(二)国际条约义务下知识产权保护与国家利益的关联

一系列知识产权国际公 (条)约将各国知识产权与国家利益链接起来，其中TRIPS更是将知识产权保护与国际贸易相联系，将知识产权的保护从保护范围、保护的水平乃至权利的执行以及争端解决都提到前所未有的高度。[3](P1－3)知识产权国际公(条)约的成员基于公(条)约的义务，必须对外国的知识产权给予保护，这就使知识产权保护与国家利益得以联系起来。根据国家知识产权公(条)约尤其是TRIPS规定的国民待遇，其所给予本国国民的知识产权保护必须同等地给予成员国的国民，这样对本国知识产权主体的保护意味着同时对国外知识产权对应主体的保护。对发达国家而言，由于在知识产权控制下的技术与产业具有强大优势，这种保护自然是对国内相关主体有利，其不仅保护这些主体的本国市场，而且保护这些主体的国际市场;而对于发展中国家而言，这种保护还意味着牺牲本国利益。因此，对于国际知识产权公 (条)约成员的发展中国家与不发达国家而言，本国知识产权制度就成为一把双刃剑:一方面，国内相关知识产权持有人确实需要知识产权的保护，使其对相应领域的投入能够得以收回，以鼓励其继续投入;而另一方面，知识产权保护意味着牺牲国内的部分利益为代价，但实际上保护的是国外相关主体的利益。从而，在知识产权国际条约的义务下，知识产权的本国保护就与其本国利益产生了不可切断的关联。

三、知识产权法作为公共政策选择的实践

世界知识产权下财产极度不平衡的格局，使知识产权的国际保护与国家利益联系起来，而知识产权无体特性导致权利范围必须由法律划定，这为知识产权作为国家公共政策选择提供天然的可能性。为实现其知识产权立法的公共政策选择，不同国家根据其所拥有知识产权的不同，对待不同知识产权的保护采取不同的态度;而发展中国家与发达国家都根据本国知识产权的优势利用国际条约所允许的立法差异性空间以维护其本国利益。

(一)不同国家对不同知识产权国际保护的不同态度

美国对著作权国际保护的态度就很好地说明这一问题。美国从1891年前对外国作品拒绝保护，到1891年开始对外国作者实行对等保护，再到1955年加入《世界版权公约》从而对外国作者财产权进行保护，直到1988年加入《伯尔尼公约》从而与世界版权保护全面接轨，无不表明美国根据其本国文化产业发展的实际情况调整其对著作权国际保护的策略。欧洲早在1886年基于《伯尔尼公约》的签订就为成员国提供著作权的国际保护，促使这种较早国际著作权保护的是欧洲国家具有相对古老的传统、文化与其著作权作品的丰富导致版权产业的兴盛。

TRIPS的签订被认为是发达国家尤其是美国对知识产权国际高保护水平推动的结果。TRIPS之后，美国又在欧盟的支持下，主导签订了世界知识产权组织的“因特网条约”。[4]而发达国家与发展中国家在药品专利强制许可条件的宽紧之间的争论，同样表明知识产权法的公共政策性。TRIPS之后发达国家推行其知识产权国际保护的策略从倡导国际条约的签订转向与不同国家签订《自由贸易协定》(FTA)，以协议的方式使其他国家接受其甚至超TRIPS的知识产权保护标准，学界称其为“TRIPS－plus”。在对传统知识的知识产权保护问题上，在发达国家中美国反对在TRIPS框架内保护传统知识，欧盟及其成员则支持建立传统知识法律保护的国际模式，只在国际保护模式建立后，研究如何将其纳入TRIPS中的问题;而发展中国家中，非洲国家集团和委内瑞拉强调在TRIPS的框架下建立有约束力的保护传统知识产权的国际规则，这些国家认为，“除非建立TRIPS框架内的国际体制，否则任何有关遗传资源和传统知识的保护措施都是无效的”④。不同国家对待传统知识国际知识产权保护的不同态度的根本原因在于，美国过短的历史使其传统知识缺乏，而支持的国家中，无论是非洲还是欧洲相对美国而言，其传统知识都非常丰富。

综上所述，不同国家根据其拥有知识产权的不同，对该种知识产权的国际保护采取不同的态度，这正是知识产权作为公共政策选择的一种实践。

(二)各国知识产权法的差异

虽然以TRIPS为首的国际知识产权公约规定了最低保护标准，使知识产权制度呈国际一体化趋势。不过，包括TRIPS在内的知识产权国际公约并不禁止高于条约的保护标准出现，而且公约中的弹性条款为各国知识产权立法提供政策选择的空间。正如学者所言，TRIPS的“建设性模糊”使成员方在执行协议时存在“回旋余地”或“政策空间”。[5](P11)再如Carlos M Correa所言:“总之，在履行TRIPS协议所规定的义务时，发展中国家可以利用条约在许多领域所留下的空间来设计立法，使立法与其自身发展水平及其经济、技术政策相融合。”[3](P8)从而，使不同国家知识产权立法在国际一体化进程中表现出差异性。一如学者所言:“尽管趋同性在国际版权历史起初阶段处于主导地位，但在这些年中，差异性一直伴随趋同性。”[6](P40)各国正是在高出包括TRIPS在内的国际公约与国际公约的弹性条款这两条路径中，通过各自的知识产权立法实现其知识产权政策目标，其表现为尽管在知识产权法国际一体化的大趋势下，世界各国的知识产权立法依然表现出较大的差异性。

其一，发达国家根据本国相关产业需要推出超国际条约的保护标准，而发展中国家一般会以国际条约的最低要求为标准进行立法，这导致发达国家与发展中国家之间的立法差异。比如，美国与欧盟均将著作财产权的保护期限延长至作者死后70年，而发展中国家一般规定作者死后50年以达到TRIPS的最低期限要求。其二，在超TRIPS标准上，发达国家之间知识产权的产业发展同样不均衡，因此在超国际条约保护标准上，形成发达国家之间的立法差异。比如计算机软件的专利保护，TRIPS第10条(1)要求作为《伯尔尼公约》下的文学作品获得保护，即采用著作权法对计算机软件进行保护。但著作权只保护作品表达，不保护思想，而专利则保护思想。因此，专利对计算机软件的保护具有著作权保护所不具有的优势。美国作为计算机软件产业的领头羊，其通过判例承认计算机软件的可专利性，从而使美国计算机软件申请量成倍增加。[7](P299)欧盟则于2005年7月6日，通过对《计算机实施发明的专利性指令》草案(Directive on the Patentability of Computer－Implemented Inventions)的否决，否认了计算机软件的可专利性。⑤当然这种否决，并不意味着欧盟成员都拒绝软件的可专利性，但欧盟否决该草案的原因不能排除欧盟软件产业相对美国而言所存在的劣势。其三，无论发展中国家还是发达国家，都会为本国经济、技术与产业的优势“量身定做”进行立法。比如中国《著作权法》在2001年修订时，就将杂技艺术作为著作权的客体加以保护，这与中国杂技艺术的繁荣是分不开的。比如巴西所制定的《保护生物多样性与遗传资源暂行条例》也是基于该方面资源的丰富。其四，不同国家根据其实际情况，对知识产权的限制采取不同的态度。比如，美国专利强制许可的条件相比非洲与其他发展中国家而言，更为严格与苛刻，而非洲及其他发展中国家对专利强制许可的条件则更为宽松，比如南非、巴西针对药品专利的强制许可就是例证。⑥

总之，虽然知识产权因TRIPS而被套上贸易的帽子从而得以作为“世界标准”强行推广。即便如此，上述论证表明，世界各国依然根据经济、技术与产业发展的不同情况，在超出条约标准或在条约允许的空间内，使其知识产权立法表现出较大的差异性。而这种差异性，正是不同国家在知识产权立法上不同公共政策选择的结果。

四、后TRIPS时代中国知识产权立法的策略选择

中国作为WTO成员的发展中国家，必须在相关条约的框架下，根据国情“量身定做”相关的法律制度。

在技术领域，虽然中国科学技术的长足进步有目共睹，但同样有目共睹的是在科学技术方面中国与发达国家的差距:根据中国知识产权局公布的2007年专利统计年报显示，从1985年到2007年，国内发明的专利授权量占总授权量的8．1%，而国外发明的专利授权量则高达73．6%。世界知识产权2008年专利统计年报表明，中国2006年发明专利授权量仅占世界总量的3．6%。这些数据表明中国不是专利强国，尤其不是发明专利的强国。而专利数据上差距表明中国高科技产品主要依靠进口，使中国企业不得不将每部国产手机售价的20%、计算机售价的30%、数控机床售价的20%至40%支付给国外专利持有者。⑦专利保护虽然对技术进步具有促进作用，但过强的专利保护会限制本国的创新与技术的流动。有学者总结专利制度对外商直接投资、创新与技术转移的相关经济学研究时认为，“尽管新的有关知识产权的国际规则对发展尤其是外商直接投资、创新与技术转让所起的作用难以预见，在缺乏其他因素时，没有迹象表明知识产权能够自动和正面地影响外商直接投资、创新、获取国外技术以及其他与发展相关的活动”。[3](P44)为此，中国专利法应该在国际条约允许的“回旋余地”或“制度空间”内进行修订，没有必要提供高出国际条约标准的专利保护。在对专利进行适度保护之外，我们更应该有相关的制度促进技术的转化与转让，促进技术的流动。在特定领域里，在国际条约允许的条件下，我们对专利的强制许可应采取比较宽松的政策，而不是过分苛刻的条件限制。中国2008年新修订的《专利法》中将“权利用尽”扩张适用到专利产品的进口与基于药品与医疗器械审查的“Bolar例外”，以及将强制许可扩展适用到“基于垄断”与“公共健康”等领域，就是一种明智的公共政策选择。

在商标领域，在2008年世界品牌500强排名中，中国仅有15个品牌入选，而且该15个品牌中有11个属于国家保护性的垄断企业。国家保护性的垄断企业的品牌一般不具有国际竞争力，比如中国移动与中央电视台，一般不可能参与国际竞争。因此，在国际品牌上，中国不具有竞争优势。商标的保护是国际品牌得以确立的基础，没有任何商标的保护就无品牌可言。而中国要建立更多自主品牌，更需要商标的保护。因此，在立法上，中国应该在加强商标权保护的同时，通过制度设计维护良好的竞争环境。比如，在现行制度中增加防止知名品牌限制后来产品参与竞争的反向混淆制度。另外，由于比较广告允许后来者通过与品牌商品的比较，让消费者发现后来者商品的优势，因此比较广告是国外用来扶植后来者品牌的一种制度设置。中国《广告法》虽允许比较广告存在，但做了很多限制，比如禁止对具体的产品或服务进行比较，或采用其他直接的比较方式;禁止药品、医疗器械广告与其他药品、医疗器械进行功效和安全性能的比较。实际上只有直接比较广告才能充分发挥比较广告对后来产品的品牌培植功能。只要比较广告的内容是真实、可靠的，规定不真实的比较广告应负的法律责任，我们就没有必要禁止对药品、医疗机械禁止进行比较广告。而且国外也只是对比较广告进行条件限制，而没有进行范围限制，他们更是明确规定允许直接具体的比较广告存在。⑧因此，中国应在相关立法中允许符合条件的直接具体比较广告存在。

中国是世界文明古国，是世界最早使用文字的国家之一，具有悠久的文字作品的创作历史。不过数据显示中国在文化领域出现严重“版权贸易逆差”，⑨从这种逆差来看，中国依然是一个文化进口大国，整个文化产业需要更好的扶植。这种扶植，在法律上体现为对著作权的保护。在版权产业的不同领域，中国具有的优劣势并不相同。计算机软件是中国版权产业中的劣势，那么中国《著作权法》以及《计算机软件保护条例》在遵循国际著作权条约义务时，应充分利用条约所给予的空间;应尽量促进计算机软件技术的利用和流动，比如现行《计算机软件保护条例》第7条所规定的反向工程。在中国具有优势的传统版权产业中，著作权法的修订策略应该是在加强著作权保护的基础上，促进著作权作品的商业化利用，对商业化利用的成果给予充分保护，尤其是对版权产业链条的最终成果给予充分保护，因为最终成果的保护决定整个产业成败的关键。但为促进成果充分利用，中国应将非商业性的个人使用纳入著作权法的限制与例外制度中。

五、结语

知识产权起源于“人造之权(Artificial Rights)”及其保护范围的法律划定，为知识产权作为主权国家的公共政策选择提供了基础。而各国知识产权控制下的经济、技术与产业发展的不平衡格局，以及国际条约义务下知识产权保护与国家利益的关联，使知识产权成为主权国家公共政策选择的动因。各国不断地实践着知识产权的公共政策选择。这为中国知识产权立法的公共政策选择提供了理论基础与实践经验。因此，后TRIPS时代，在国际条约义务的框架下，中国应“量身定做”进行知识产权立法，更好地促进中国技术的进步、版权产业的发展与世界品牌的建立。

注释:

①正如拒绝在Donaldson v．Beckett中对著作权赋予普通法上权利的Yates法官所言:“但这里所主张的财产是想象中的:没有界限与标志，不能被实际占有、并不具备任何财产的特征和条件的思想。而只是存在于人脑之中。”参见98 E．R．， at 233．

②“人造之权(Artificial Rights)”是Pollock法官在Jefferys v．Boosey案中对著作权的界定，但实际上，我们可以借用其作为整个知识产权的称呼。参见4 H．L．C．815，10 E．R．681 at 729．

③学者李琛认为知识产权法是知识市场化的结果，知识产权法与激励创新无关，知识产权法只是民事法律体系中的一部分，不应沦为政策工具，从而对知识产权战略问题提出批评。参见李琛著:《又来了》，载于《电子知识产权》，2007年第2期。

④ 参见 Taking forward the Review of Article 27．3(b)of the TRIPS Agreement，IP/C/W/404， 2003，网址，http://www．wto．org/．2003．2009年8月23日访问。

⑤参见Patentability of computer－implemented inventions，网 址 ，http://www．europarl．europa．eu/sides/get Doc．do？query=INTERV＆detail=3 －100＆language=EN＆pubRef=－//EP//TEXT+CRE+20050706+ITEM－007+DOC+XML+V0//EN，2009年8月23日访问。

⑥美国曾就南非《药品和有关物质管理法》中的专利强制许可的规定以及巴西《工业产权法》中当地实施要求而将南非与巴西告上WTO。详细论述参见林秀琴著:《TRIPS体制下专利强制许可制度研究》，法律出版社2006年版，第105－124页。

⑦知识产权局:《中国仅0．17%企业获发明专利权》，网址 http://www．china．com．cn/policy/txt/2007 －05/29/content_8313582．htm，2009年8月31日访问。

⑧《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第3条、《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》以及日本公平交易委员会于1987年发布的《比较广告指南》都没有限制直接具体的比较广告，也没有比较广告的范围限制。

⑨2004年以前版权贸易进出口比例高达10:1，2005年则为6．5:1，2006年中国版权产业的产值仅占国民生产总值的3．2%。参见《经济参考报》2008年10月30日。

[1]吴汉东．国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度[J]．法学研究，2009，(2)．

[2]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property， Ashgate Publishing Limited， 1996．

[3]Carlos M Correa．Intellectual Property Rights， the WTO and Developing Countries:The TRIPS Agreement and Policy Options．London and New York:Zed Books Ltd，2000．

[4]David Nimmer．Time and Space．IDEA，1998，(38)．

[5]J．H．Reichman， From Free Riders to Fair Followers．Global Competition Under the TRIPS Agreement， N．Y．U．J．I NT’ LL．＆ POL．1997，29(28)．

[6]F．Willem Grosheide，Globalization．Convergence and Divergence in International Copyright Law:A Question of Expediency or of Right．Fiona Macmillan，ed．New Directions in Copyright Law．Volume2，Northampton:Edward Elgar，Cheltenham UK， MA，USA，2006．

[7]申红旭．计算机软件专利的实用性审查[A]．周林．知识产权研究(第18卷)[C]．北京:知识产权出版社，2007．

缘起于“人造之权”与保护范围的法律划定是知识产权作为公共政策选择的基础，世界知识产权的不平衡格局以及国际条约义务下知识产权保护与国家利益的关联，则是知识产权作为公共政策选择的动因。中国亦应参考知识产权作为公共政策选择在国内与国际立法的实践，在国际条约允许的空间范围内，进行知识产权立法的策略选择。

D923．4

A

1004－518X(2012)01－0168－05

刘铁光(1973—)，男，湖南科技大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向为知识产权法;(湖南湘潭411201)王晓君(1979—)，女，贵州师范大学法学院讲师，博士研究生，主要研究方向为知识产权法。(贵州贵阳 550001)

本文系湖南省社科基金项目“振兴中国文化产业的法律政策研究”(项目编号:2010YBB125)的研究成果。

【责任编辑:叶 萍】