景德镇陶瓷传统知识法律保护初探

金晓虹

1、传统知识及其特点

1.1 传统知识是相对于现代知识而言的。

世界知识产权组织将传统知识定义为：传统知识是基于传统而产生的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商业标记、名称或符号、未被披露的信息、以及其他一些在工业、科学、文学艺术领域通过智力劳动创造活动而产生的基于传统之上的创新成果。基于传统是传统知识的核心要素，传统知识是在传统或世代相传的基础上产生、保存和延续。传统知识主要可以分为三类：

1.1.1 民间文学艺术作品或表达。民间文学作品是指在在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传、不断发展而构成的作品。它一般包括语言形式（民间故事、民间诗歌等）、音乐形式（民歌、民间器乐等）、动作作品（民间舞蹈及戏剧等）以及用物质材料体现的形式（绘画、雕塑、工艺品、编织品等）、它构成传统文化遗产的基本成分之一。

1.1.2 基于传统而创造的智力成果。包括农业知识、科学知识、技术知识、医药知识及治疗方法等。

1.1.3 与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。景德镇陶瓷的传统知识主要集中在第一类的民间文学艺术作品或表达，其中又以陶瓷绘画、陶瓷雕塑及其他陶瓷工艺品为主；第二类基于传统而创造的智力成果，主要集中在陶瓷原料釉料配方、传统窑炉烧造技术、彩绘技术等方面。

1.2 传统知识与现代知识都是劳动的产物，但它的特征也是显著的：

1.2.1 传承性。它是某个民族或区域创造、积累、流传和继承的精神财富和物质财富的结晶。它不仅凝结着当代人的劳动，而且凝结着历代人的劳动。它的权利主体是复杂的。从一国来说，比如景德镇陶瓷的传统知识，它是中国文化遗产的重要组成部分，是国家的文化财产；从族群层面来说，它是特定的民族、特定的人群（景德镇陶瓷从业者甚至市民）智慧的结晶；从个体层面上看，一部分传统知识还可能成为个人的文化财产。个体层面的智力成果一般都可以借助传统知识产权的界定来获得保护。

1.2.2 地域性和民族性。传统知识总是和当地的自然环境、人文历史、民族风情紧密地结合在一起，特定的民族地区特有的生活方式、习俗、精神文化是传统知识孕育发展的基础。比如景德镇的陶瓷工艺就是和景德镇天然的制瓷原料高岭土、精细的手工技艺和官窑的高贵稀有融合产生的。有鲜明的地域性，青花粉彩成为其特色装饰品种。

1.2.3 不可再生性。一旦消失，将不复存在。传统知识往往是通过世代相传、在利用中生存和发展的，停止利用之日便是传统知识消亡之日。景德镇传统的官窑瓷器的制作和烧造有些已经失传、 有些正在失传。

2、重新认识景德镇陶瓷传统知识

传统知识的这些鲜明的特色显示了它的重要性，也显示了用知识产权法律制度对其保护的难度。归纳起来主要有：传统知识的传统性和传承性，看似不符合知识产权的创新性要求；传统知识权利的群体性与知识产权的私权性相冲突；传统知识在一定范围之内的公知公用，有进入公有领域之嫌。

专家学者对传统知识的可知识产权性从不同的角度进行了梳理和研究：

2.1 传统知识的传统性与创新性

按照知识产权的理论和我国的知识产权的制度设计，知识产权中的知识是具有创造性的智力成果，所谓创造性就要求是独创的（著作权）或首创的（专利权）、或显著的和不与在先权利相冲突（商标权）的。而传统知识是基于传统的知识，并非是“古老”的知识或“一成不变”的知识。传统知识中的所谓传统，仅仅意味着该知识的获得与使用方式属于特定民族或地区文化传统的一部分，它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族为单位的尝试和改进，成功和失败，并通过口口相传、父子师徒相授而流传，具有传统群体的的文化特质。反映特定群体的传统生活方式。传统是一种风格、一种特色，创新是适应环境的变化，有些传统手工艺在失传多年之后被挖掘出来，并可能用一种新的方法制造出来或对传统方法进行了改进。传统知识源于传统，同时又是对传统的超越，是一种基于传统的创新。创新和传统并不矛盾。景德镇陶瓷的发展怕的不是它赋予了多少传统性，而是怕它缺乏创新。

2.2 传统知识的群体性和私权性

在理论上，“私权”是与“公权“相对应的概念，“私权”并不等于“个人化”的权利。私权的权利主体既可以是个人，也可以是法人，甚至是政府或其他公权力机关，只要他们是以私法上的主体资格参与平等主体关系的运行。在已有知识产权法体系中也已经在用集体商标或证明商标保护具有群体性的原产地标记。

2.3 传统知识的区域公开性和专有性

传统知识的区域性也是认为它无法纳入知识产权保护的最重要的原因。有些专业人士和社会公众普遍认为，知识产权是一项专有权利，当它在一定的区域范围之内被“公知公用”，就表明它已经进入了公共领域，无法再享有“专有”的权利。其实，在一定范围之内的“公知公用”，并不能就说明这些知识就丧失了专有性。只要该知识还没有在该区域以外被广泛知晓，只要它仍为某传统持有者所保存，仍与他们有着特殊的联系，并仍然是该集体的特点的不可或缺的组成部分，传统持有者就一直享有其对传统知识的权利，并对抗对它们的不当利用。有资格成为一项传统知识的所有者或持有者并对其主张权利的传统群体，必须与该传统知识有着特殊的联系，只有那些通过诸如出版等大众传播媒体能被传统群体以外的他人所利用或者在传统社区以外被广泛知晓的传统知识才是处于公有领域的知识。景德镇的传统陶瓷，主要有青花、青花玲珑、粉彩、高温颜色釉和新彩（现已经被批准实施原产地域产品保护）， 其生产方式、原料配方、风格样式，历经千年，逐渐演变定型，在景德镇陶瓷业内，也许是被公知公用的，但是在景德镇之外并不为广泛知晓。在一定的群体范围之内被公知，亦被一定范围之内的群体所持有，这正是传统知识区分于现代知识之所在。

3、景德镇陶瓷传统知识法律保护的思路

虽然传统知识与现有知识产权客体之间存在着差别，运用现有的各种具体知识产权制度来单独保护景德镇陶瓷传统知识，可能存在着某种困难：除商业秘密外都有确定的保护期限、保护的也不完整。但就其整体而言，传统知识的知识产权保护并不存在理论上的障碍，它的传承性和区域公开性并不排斥它的创新性，它的群体性决定了它可以由景德镇区域内的特定群体所持有。所以保护景德镇陶瓷传统知识的难点主要并不在相关立法上，也不在景德镇陶瓷传统知识的独特性上，而是在地方政府层面、景德镇市民以及相关权利人对景德镇陶瓷传统知识的认识和运用上。法律界人士包括理论和实际工作者都是大有可为的。据我所知，深度的系统的研究还是非常缺乏。至于传统知识的拥有者，由于他们的眼界、谈判技巧和法律知识的缺乏，在传统知识的市场化过程中，他们的利益无法得到有效的保障。他们的知识、技艺往往处于传承无力的境地。一些身怀绝技的老窑工、老艺人不懂市场，被世人所忽视，受市场经济牵引的年轻人也无兴趣传承，因为手工技艺的学习异常的艰苦和漫长。在市场中，一方面是商业化的炒作和陶瓷收藏者的盲目，一些不法商家或制假售假者从中获得了不菲的利益，另一方面因为权利不清、利益不明，抱有长远打算的投资者持等待观望态度。

景德镇陶瓷传统知识非常丰富。作为原产地标志的保护，“景德镇”已经注册了证明商标，以景德镇传统的青花、青花玲珑、粉彩、高温颜色釉和新彩五大名瓷已经被批准实施原产地域产品保护。在景德镇陶瓷传统知识中，有独创性、有明确主体的陶瓷作品都受到著作权法的保护，符合创新性标准的陶瓷颜料配方、窑温控制技术、陶瓷烧造技术可以申请专利；陶瓷企业标记等可以寻求商标法的保护。虽然很多陶瓷企业、陶瓷业主、陶瓷艺术家的知识产权保护意识日益增强，但相当多的景德镇陶瓷传统知识还是处于无人问津、濒临灭绝或任人滥用、维权乏力的状况。在仿古瓷的制作上，一方面是不法制瓷企业仿制古瓷，通过做旧，以天价冒充真古瓷蒙骗入行不深的收藏者。另一方面却是重新研制和发掘古瓷生产技术的诚实的仿古瓷生产者却无利可图，权利保护十分尴尬。景德镇陶瓷还有很多传统手工技艺，现在都处在不被重视的地步，有濒临失传的危险，如古彩、刷花技术。粉彩的工艺也很繁杂，当今一般陶瓷艺术家都不自己亲自填，而是请专门的粉彩艺人来填，他们的技术在作品中有所体现，而他们的知识产权却难于被认可和获得收益，长此以往，愿意学习和掌握粉彩技术的人将大大减少。

在景德镇陶瓷业中，大量的传统知识得不到很好的保护，和现在国际国内的知识产权保护的局限是紧密联系在一起的。发展中国家政府、国际国内的专家学者都在呼吁和研究这种传统的、群体的、地域公开的知识的保护。知识产权法的体系也在进一步完善和适应新的形势。为适应传统知识法律保护的需要和法律现状，对景德镇陶瓷传统知识的保护思路应该从以下两个方面着手：

3.1 尽可能纳入原有知识产权保护体系

景德镇保护陶瓷传统知识关系到城市的发展，甚至生死存亡。鉴于知识产权的保护体系相对完整，标准严格、主体明确、保护期限法定，所以，大凡能纳入知识产权保护体系、通过梳理符合知识产权保护要件的景德镇陶瓷传统知识，首先应该寻求知识产权法律的保护。

劳动者对其劳动产品享有财产权。景德镇陶瓷传统知识由景德镇区域的瓷业劳动者甚至广大市民在日常生活或劳作中创作，是该区域劳动者集体智慧的结晶，它的财产权理应属于创作它的景德镇区域内的劳动者。景德镇陶瓷传统知识，作为一种私权的智力成果，应该也可能纳入到知识产权的保护范围。

3.1.1 景德镇的传统手工艺、传统的陶瓷绘画作品、雕塑作品的保护

传统知识中的第一大类：民间文学艺术及其表达，这在景德镇陶瓷传统知识中占绝大部分。其中属于个体的权利，符合著作权法中作品范畴的可直接依著作权法获得保护。陶瓷传统知识中找不到具体创作主体、已经超过保护年限，但仍属于民间文学艺术的，可纳入民间文学艺术作品的知识产权保护。在知识产权领域保护民间文学艺术作品，著作权法应该是最合适的方式。对哪些时代相传、长期演变、没有固定作者、反映某一社会群体文学艺术特征的作品，应该作为一种特殊的客体纳入到著作权法律体系的保护。民间文学艺术作品的著作权应当包括：注明作品来源权、保护作品完整权、专有使用权、以及有限的使用许可权。我国国务院1997年制定颁布的《传统工艺美术保护条例》也可以对陶瓷传统工艺美术提供一定的保护。我国著作权法规定民间文学艺术作品的具体保护办法由国务院另行规定，但至今未见有保护办法出台。在这种状况下，景德镇地方政府根据景德镇陶瓷传统知识的具体情况制订一些相应的地方性法规是非常必要的。

3.1.2 基于传统而产生的技术型智力成果的知识产权保护

这一类智力成果主要是传统陶瓷的科学和技术知识，包括：陶瓷机械、陶瓷原料、颜料、釉料配方、传统窑炉建造烧制技术知识等。他们与现代知识产权的客体具有同质性 。从传统资源中开发出的产品、与这些资源的利用和开发有关的方法可以申请发明专利，从而获得专利权的保护。可复制生产的民间工艺作品可以受到外观设计专利权的保护，一些未公开的技术诀窍、设计方法如果不申请专利的话，还可以采用商业秘密的保护方法。

3.1.3 通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识

对这些含有传统知识的商品或服务注册普通商标同样可以保护传统知识。商标保护期可以通过续展而不断延长，而且商标权可以为集体所用，也特别适合传统知识的特点以及传统知识的开发和利用。只不过商标需要注册和维护，需要一定的成本投入，也需要有一定的商业化运作和一定的规模效益才可以维持。陶瓷企业开始注意这个问题，但很多个体化的生产经营者或艺术家个人来说，往往就放弃了这种考虑。

地理标记、原产地名称也属于知识产权的范畴，而且原产地名称属于地域性、集体性的权利，特别适合保护传统知识的要求。景德镇陶瓷已经受到景德镇证明商标保护。景德镇五大传统名瓷：青花、青花玲珑、粉彩、高温颜色釉、新彩已经作为原产地域产品受到保护。

3.2 综合运用多种法律保护方式，促进其开发和利用

保护传统知识的目的是多元化的，要实现尊重、维系和保存景德镇陶瓷传统知识，在传统知识持有者同意和参与之下促其运用和发展，公平分享应用传统知识所得之利益，这就还需要其他法律或实践手段的并用。其中合同法就是保护私权，促使其合理利用的有效手段。可归入传统知识产权的著作权、专利权和商标权，除了自身的使用收益外，不具备自身使用收益条件的也可以通过合同实现许可使用或转让。在拉坯、画坯、利坯、施釉、烧成等五道工序之中的技术诀窍、秘方等属于秘密状态的技巧；青花、青花玲珑、粉彩、高温颜色釉、新彩五大传统装饰方法以及古彩、五彩、刷花等更为传统、更为独特稀少的陶瓷装饰品种中的工艺诀窍都可以充分地利用合同这个手段实现利益分享。景德镇陶瓷传统知识的使用者与创造持有者签订适当的合同，一方面实现传统知识的发展和利用，一另方面传统知识的创造持有者可以实现利益分享，这无疑是一种可取的选择。当然利用合同法保护和利用景德镇陶瓷传统知识，需要当事人特别是景德镇陶瓷传统知识的持有者具备一定的法律知识和合同知识。政府有关部门可通过颁布示范合同的方式引导当事人拟定规范细致的合同，促进景德镇陶瓷传统知识的保护和运用。《反不正当竞争法》对景德镇陶瓷传统知识的保护也有着不可或缺的作用，《反不正当竞争法》的灵活性和兜底性，对不当利用景德镇陶瓷传统知识的行为（即使这种传统知识与知识产权法中权利的具体类别还不够一致），可以及时有效地予以规制，从而达到保护景德镇陶瓷传统知识的目的。

在景德镇陶瓷传统知识保护的实施过程中，景德镇陶瓷传统知识数据库的建立尤为迫切。要开展景德镇陶瓷传统知识的收集整理工作，尽快建立景德镇陶瓷传统知识数据库。在政府层面，要组织各方专家、协调各有关职能部门，从田野调查到文献数据整理；从陶瓷工艺品种到老艺人及其传承人，建立一套完整的数据库体系。可以供社会公众查阅，也可以供商业开发和利用者了解。景德镇陶瓷传统知识中民间文学艺术及其表达，除了包括陶瓷传统民间绘画雕塑作品之外，还包括与陶瓷有关的传说、景德镇民间音乐及民间乐器、陶瓷业习俗、陶瓷业宗教仪式、建筑风格（如用窑砖建的房子和铺就的里弄巷道，渣饼修造的围墙。）等，这方面的开发利用和整体打造对景德镇陶瓷文化旅游将有着深远和重大的意义。

传统知识的商业化进程已成为不可逆转的潮流，这也是传统知识进一步创新的唯一方向。在这个过程中，知识产权制度是保护传统知识最有效的途径，传统知识的开发和利用是传承和延续传统知识最有效的手段。

[1]金晓虹.“瓷都”之争与原产地域产品法律保护[J].景德镇高专学报，2006，（3）

[2]古祖雪.论传统知识的可知识产权性[J].厦门大学学报（哲学社会科学版）2006，（2）

[3]李磊.传统知识的知识产权保护探讨[J].南京财经大学学报2008，（4）

[4]尤琳.景德镇陶瓷传统知识表达及法律保护[J].中国陶瓷工业，2010，（2）

[5]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].法律出版社，2006.