涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则——《法律适用法》与《民法通则》的比较研究

刘亚楠

（甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则
——《法律适用法》与《民法通则》的比较研究

刘亚楠

（甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

从《法律适用法》与《民法通则》中关于婚姻家庭关系的相关规定进行对比来评析《法律适用法》中对于婚姻家庭关系规定的目的与进步。

婚姻家庭关系；法律适用；先进性

涉外婚姻家庭关系是指具有涉外因素的婚姻家庭关系，即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或者是无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或者消灭的法律事实发生在国外。涉外婚姻家庭关系属于国际私法的调整范畴，我国国际私法立法经过多年的探索和推敲后，2010年10月28日终于通过了《涉外民事关系法律适用法》，新法在第三章规定婚姻家庭问题的法律选择，对比之前我国的相关立法的基础上研究我国新法中的相关规定，对于我国的婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。

一、各国婚姻家庭关系的法律冲突的主要表现与原因

当今世界各国人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势。由于各国关于婚姻家庭关系的法律是最富有民族特色和巨大差异的领域，涉外婚姻的法律冲突现象十分常见。阿拉伯国家中承认一夫多妻制，而如我国一样的大多数国家则实行一夫一妻制；我国在婚姻缔结上采用民事登记制，而众多伊斯兰国家则以宗教仪式作为婚姻家庭关系成立的必要条件，甚至在一些国家中对于结婚没有任何的要求。造成婚姻关系的法律冲突的原因主要有：

（1）在地位平等的国际社会中，各个国家都有独立的主权，因此各国立法权彼此独立。

（2）婚姻家庭的根本属性是其社会性，它取决于社会生产力发展水平，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑[1]。

（3）在一个国家内部，立法权也由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突，在各国中涉及婚姻家庭关系的法律也不可避免地会发生冲突。

（4）法律总是以一定的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据而制定的，因此随着社会关系的发展变化，在一定地区施行的法律也会随之变化，这样，新法与旧法也会存在差异，产生冲突。

二、结婚条件的法律适用

对于结婚的实质要件，国际社会普遍以“婚姻缔结地法”作为首要的准据法，这在国内立法和国际公约中都有体现。以婚姻缔结地法为基本规则的国家有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家[2]。《法律适用法》第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。当冲突发生时应当首先适用双方的经常居住地法律；如果不存在共同居住地的话，看双方是否存在共同国籍，有的话适用，在没有共同国籍的情况下，在一方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。相较两部法律的规定，显然《民法通则》关于婚姻关系的规定较为概括和笼统。《法律适用法》不仅适用中国公民与外国人在国外结婚的情形，并且还适用双方当事人均为中国公民在外国结婚的情况。这不仅弥补了《民法通则》中主体单一的弊端，并且也解决了连接点单一的缺陷，可以降低单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题可能会造成的不公正、不合理的结果，实现司法的公正。

三、结婚手续的法律适用

《法律适用法》第22条规定：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。在《民法通则》中并没有关于结婚手续的规定，仅民政部1983年颁布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中关于领事结婚的效力、外国人在华登记结婚的效力的规定。由于我国实行民事登记制度，在《法律适用法》实行后只要符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法律或国籍国法律三个国家法律中的任何一个法律即可，这就大大扩大了符合结婚登记的条件，扩大了主体的范围。

四、婚后夫妻关系的法律适用

《法律适用法》第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。《法律适用法》第24条规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系两个方面。由于各国政治、文化背景、历史沿革、风俗习惯、宗教信仰的不同导致对于夫妻关系的规定有巨大的差异，也使得在实践中容易发生冲突。《法律适用法》中人身关系适用共同经常居所地法体现了入境随俗的理念。没有住在一起共同生活的，但两人是同一国家的国民，则适用其具有共同文化背景的国籍国法。在解决财产关系问题时，秉承国际私法中的“当事人意志”的原则，因此应当允许当事人选择准据法。

五、父母子女关系的法律适用

《法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。关于涉外婚姻中的父母子女关系在我国之前的法律中并没有相关规定。《法律适用法》中的此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。首先适用于共同经常居所地法处理父母子女关系，只有当共同经常居住地不存在，即各方不在同一个国家居住，才可以在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中，在充分考虑“弱者权益保护”的前提下，在此两者中选择其一。该条规定自始至终贯彻着“保护弱者权益”的思想。

六、离婚的法律适用

《法律适用法》第26条规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。这条规定也是一个有条件选择适用法的冲突规则。双方当事人选择协议离婚的方式结束婚姻关系时最先适用的应该是一方当事人的经常居所地法律或者国籍国法律。经常居所地法律适用于双方均未选择法律的的情况，共同国籍国法律适用于双方没有共同居所地的情况；不具有共同国籍的则直接适用协议离婚的手续办理所在地。因此《法律适用法》第26条的规定弥补了《民法通则》中对涉外离婚主体的限制，体现了国际私法的“最密切联系”原则，并且与《法律适用法》中的结婚条件以及离婚后的夫妻关系、扶养关系、监护关系等的法律适用规则相呼应，确保了条文前后逻辑的严谨性[3]。

七、收养、抚养、监护的法律适用

从国际社会立法来看，收养的条件各国规定并不完全相同，但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法，或适用当事人的本国法，或适用当事人的惯常住所地法[4]。《法律适用法》第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。《民法通则》中没有关于涉外收养的规定，但是《中华人民共和国收养法》第21条中有关于涉外收养的条件等规定。《法律适用法》第28条规定与旧法相比：首先，改变了《收养法》中关于连接点的规定，用经常居住地取代国籍连接点；其次，将收养问题分为条件和手续、效力、解除三个问题，分别以不同的法律进行规定。

《法律适用法》第29条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律。这条规定完全改变了《民法通则》第148条关于抚养的规定。《民法通则》148条：抚养适用与被抚养人有最密切联系原则。《法律适用法》充分体现了保护弱者权利的立法精神。

在英美法中，亲权与监护不分，都称之为监护[5]。《法律适用法》第30条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。这条规定也完全改变了《民法通则》的相关规定，《民法通则意见》第190条规定：监护的设立、变更、终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。这条规则也充分体现了保护弱者权利的立法精神。

八、《法律适用法》较之《民法通则》的先进性

第一，主体的周延性大大加强。《民法通则》第147条只规定了中国公民与外国人结婚的情况，在《法律适用法》中，除规定中国当事人与外国当事人结婚的情况，还包括双方均为外国人结婚和双方均为中国人在中国境外结婚两种情况。

第二，存在多种连接点。《民法通则》关于结婚方面的规定很笼统，仅仅规定结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律，并未对不同国籍的当事人做出区分，因此在具体适用方面存在着很大的困难。而《法律适用法》则针对涉外婚姻的各种要件做出了明确的规定。新法对于结婚离婚方面规定不仅能提高效率，更可以保证司法的公正，更好地实现法律的价值。

第三，注意区分实质要件与形式要件的不同特点。《法律适用法》尽量避免了宽泛的规定，针对不同的构成要件的特点，进行不同的规定。结婚的实质要件极为重要，影响着国家人口的整体素质和国家未来的发展，所以各国一般采用重叠冲突规范的方式，对婚姻的法律适用问题进行严格界定，要兼顾本国冲突规范所指引的外国法律和法院地国家的法律规定。《法律适用法》第21条，规定了年龄、病史等婚姻缔结的实质要件。相比较而言，对婚姻的形式要件，可以做较为宽泛的界定，因为它只是婚姻的外在形式问题，不涉及实质内容，只是保证婚姻有效性的一种手段。选择性冲突规范即婚姻成立的有效条件是婚姻形式符合当事人任何一方的本国法律，是一种常用手段。

第四，贯彻了国际私法中当事人意思自治原则与重点保护弱方当事人合法权益的原则。《法律适用法》的第24条规定、第25条规定及第26条规定均可以视为有条件选择适用法的冲突规则。《法律适用法》第25条关于父母子女关系、第29条关于扶养、第30条关于监护的规定直接明确指出了要选择有利于保护弱者权益的法律作为冲突规则。

第五，针对实践中的婚姻家庭关系问题做出全新的规定。《法律适用法》对婚姻家庭关系中的结婚条件、结婚手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身、财产关系、协议离婚、诉讼离婚、收养均做出了具体的规定。《民法通则》和《民法通则意见》仅对结婚和离婚做出了大致的规定，《法律适用法》的规定无疑使得涉外婚姻家庭关系问题的法律适用规则更加完善，更加迎合时代的需求。

综上所述，《涉外民事关系法律适用法》不仅仅在中国立法上有着重要的地位，更彰显着中国国际私法的现代化，它对于促进世界体系之间的和谐具有重大意义，可以说是中国对世界各国婚姻家庭关系立法的巨大贡献。

[1] 曹诗权.中国婚姻家庭法的宏观定位[J].法商研究,1999 (4).

[2] 焦燕.婚姻冲突法问题研究[M].北京:法律出版社,2007: 39.

[3] 姜茹娇.中涉外婚姻法律适用的探讨[J].法律适用,2005 (7).

[4] 汪金兰.关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨——兼评《涉外民事关系法律适用法》(草案)的相关规定[J].现代法学,2010(4).

[5] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000: 657-659.

（责任编辑、校对：王学增）

The Applicable Law for Marriage Involving Foreign Citizens——A Comparative Study of Applicable Law and General Principles of the Civil Law

LIU Ya-nan
(School of Civil Commercial and Economic Law, Gansu Institute of Political Science and Law)

The marriage and family relations inThe Law of Law Application of Foreign Civil RelationsandThe General Principles of Civil Laware compared to analyze the purpose and progress of the relations in marriage and family in the Law.

marriage and family relations; applicable law; progressiveness

D923

A

1009-9115(2012)04-0112-03

2011-12-15

刘亚楠（1985-），女，河北唐山人，硕士研究生，研究方向为民商法。