论死刑的实体控制与程序控制*

文◎王联合

论死刑的实体控制与程序控制*

文◎王联合**

死刑作为最严厉的刑罚只适用于最严重的犯罪，并且应严格控制其适用的数量。对死刑的控制包括实体控制与程序控制两个方面，实体控制是指制定死刑的一般适用标准和针对个罪的具体适用标准，程序控制是指设计出针对死刑案件的特殊的量刑程序及量刑制度。在当前既缺少对死刑的实体控制又缺少对死刑的程序控制，从而使得我国的死刑适用不仅数量多而且缺乏明确性的情况下，加强对死刑的实体控制与程序控制的研究更具有理论与实践意义。

一、死刑适用的实体标准

死刑的适用与其他刑罚一样，都是由量刑情节决定的。通过分析各种量刑情节与死刑的关系不难得知，有的量刑情节对是否适用死刑起决定性作用，有的量刑情节对是否适用死刑只产生一定的影响。对前者又可分为两类，一类是对判处死刑起决定性作用的量刑情节，可称之为可能判处死刑的决定性情节；一类是对不能判处死刑起决定性作用的量刑情节，可称之为不得判处死刑的否定性情节。对是否适用死刑只产生一定影响的量刑情节可称之为影响死刑适用的其他情节，既可以是从重量刑情节，也可以是从轻量刑情节，通过与可能判处死刑的决定性情节的综合考量，最终决定是否适用死刑。

（一）犯罪直接或间接地造成了死亡结果的发生是可能判处死刑的决定性情节

由长期形成并为民众所普遍认可的 “杀人偿命”、“一命抵一命”的理念可知，只有涉及到生命权被剥夺的案件才有可能和必要对犯罪分子判处死刑。因此从犯罪结果来讲，对于没有造成死亡结果的案件，是不能判处被告人死刑的，把死亡结果作为死刑适用的决定性条件，既能最大限度地限制死刑的适用，又不违背民众的意愿，可以在法律和社会两方面取得最佳效果。由于《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，目前可能判处死刑的罪名由原来的68个变成了55个，并分散到除渎职罪之外的九大类罪中。55个罪可分为两大类，一类是可直接造成被害人死亡的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、抢劫罪、强迫卖淫罪等，只有在造成了被害人死亡的结果发生时，才可能判处死刑。另一类是犯罪行为本身不会直接造成被害人死亡的财产犯罪或经济犯罪，如伪造货币罪、集资诈骗罪、贪污罪、受贿罪等，不论犯罪数额多大，只要没有间接地造成他人死亡的后果发生，都不应当判处死刑；如果间接地造成了他人死亡结果的发生，才可考虑是否适用死刑。把死亡结果的发生作为可能判处死刑的决定性条件，不仅可以减少死刑的适用，而且可以预防和减少命案的发生，具有较好的预防恶性犯罪的效果。死亡一人就是一个可能判处死刑的决定性情节，死亡两人或多人就是两个或多个可能判处死刑的决定性情节。只有一个可能判处死刑的量刑情节时，还要看影响死刑的其他量刑情节；如果有两个或多个可能判处死刑的量刑情节时，一般都要判处死刑。

我国刑法在所规定的55个有死刑的罪名中，其中有40个是死刑与无期徒刑或者有期徒刑放在一起作为同一个法定量刑幅度中可供选择的刑种，即“相对死刑”；还有15个是死刑单独作为一个法定量刑幅度，即“绝对死刑”，规定“处死刑”或者“可以判处死刑”。对于后者有的规定了以致人死亡作为适用的条件，如第239条规定的绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，但大部分没有明确把致人死亡作为适用的条件来规定，因此应当进行修改，规定只有在出现死亡结果的情况下，才能配置死刑这种绝对确定的法定刑。造成被害人死亡虽然是适用死刑的决定性条件，但并不是充分条件，还要综合其他影响死刑的量刑情节才能确定。因此在规定死刑这一绝对确定的法定刑时，在适用条件上除造成被害人死亡结果之外，还应再增加“情节特别恶劣的”规定。为此，对这15个规定“绝对死刑”的情形应当修改如下：把刑法第113条规定的犯背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、投敌叛变罪、间谍罪、为境外窃取、刺探、收买非法提供国家秘密、情报罪、资敌罪，“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”修改为“对国家和人民危害特别严重且致人死亡、情节特别恶劣的，可以判处死刑”。把刑法第121条规定的犯暴力劫持航空器罪，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”修改为“致人死亡、情节特别恶劣的，处死刑”。把第239条规定的犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”修改为“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人、情节特别恶劣的，处死刑”。把第240条规定的犯拐卖妇女、儿童罪,“情节特别严重的，处死刑”修改为“致人死亡、情节特别恶劣的，处死刑”。把第317条规定的犯暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪，“情节特别严重的，处死刑”修改为“致人死亡、情节特别恶劣的，处死刑”。把第383条规定的犯贪污罪、第385条规定的犯受贿罪，“情节特别严重的，处死刑”修改为“致人死亡、情节特别恶劣的，处死刑”。把第433条规定的犯战时造谣惑众罪，“情节特别严重的，可以判处死刑”修改为“致人死亡、情节特别恶劣的，可以判处死刑”。

（二）不得判处死刑的否定性情节

不能判处死刑的量刑情节可分为两类，一类是法定量刑情节，一类是酌定量刑情节。其中的法定量刑情节主要有：（1）犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、审判的时候已满七十五周岁的人；（2）犯罪后自首又有重大立功表现的；（3）防卫过当或者避险过当构成的犯罪；（4）共同犯罪中的从犯或胁从犯。对于审判的时候已满七十五周岁的人不是一概不能判处死刑，如果是以特别残忍手段致人死亡的，也可以判处死刑。对于共同犯罪中的主犯在逃的，不能为了平息民愤等原因而对从犯判处死刑。下面重点对几种不能判处死刑的酌定量刑情节进行分析。

1．被告人是在极度的精神或者情绪失常的状态下实施的犯罪行为不得判处死刑。对于一些突发的暴力犯罪，如果行为人是在受到外界的重在影响之下处于极度的精神或者情绪失常的状态而实施了故意杀人或故意伤害致人死亡的犯罪，不得对行为人判处死刑。极度的精神或者情绪失常不仅使得行为人的主观恶性减少，而且外界因素的重大影响使得对死亡结果的发生不能全由行为人来承担，因此不得对被告人适用死刑。

2．受被害人嘱托或者得被害人承诺的犯罪行为不得判处死刑。受嘱托或者得承诺的行为一般情况下可以排除行为的犯罪性，不以犯罪论处。对于受到被害人请求或者得到被害人同意的故意杀人或者故意伤害致人死亡的行为虽然不能排除其犯罪性，但由于被害人的嘱托或者承诺使得行为的社会危害性及行为人的人身危害性都相应减少，因此不得对行为人适用死刑。

3．取得被害人近亲属的谅解而不再要求对行为人判处死刑的情况下不得对行为人判处死刑。适用死刑的主要目的是为了满足人们尤其是被害人近亲属的“杀人偿命”的报应诉求，因此当行为人取得了被害人近亲属的谅解，被害人近亲属不再坚持对行为人判处死刑的情况下，就没有必要再对行为人适用死刑。刑事和解作为酌定量刑情节，其对可能适用死刑的案件的意义较之一般的刑事案件更加重大，对此有学者指出，抢劫罪适用死刑的情形绝大多数都有致人死亡、重伤的情节，属于有具体被害人的犯罪，通过刑事和解结案，在凸显被害人诉讼主体地位的同时，对被告人适用死缓，留下一条生路，也体现了司法文明。由于被害人近亲属对行为人的谅解有个程度的差别，有的只是不要求判处死刑立即执行，但要求判处死缓，这种情况下可以判处死刑缓期二年执行。这里需要说明的是，被害人近亲属的谅解必须是自愿的，而不是被强迫的，如果查明是强迫被害人近亲属签订谅解书，则应当认定谅解无效。对于被害人近亲属中部分人谅解部分人不谅解的，应当认定为没有取得近亲属谅解，对被告人可以判处死刑。

（三）影响死刑适用的其他量刑情节

仅有死亡结果的出现，还不足以决定判处死刑，还要看影响死刑的其他量刑情节对行为的社会危害性及行为人的人身危害性的影响情况。影响死刑适用的其他量刑情节的范围很广，既有法定量刑情节，也有酌定量刑情节；既有从重量刑情节，也有从轻量刑情节；既有影响行为的社会危害性的情节，也有影响行为人的人身危害性的情节。

1．增加行为人刑事责任的量刑情节。这类量刑情节使得行为的社会危害性或者行为人的人身危害性增加，从而使得行为人的刑事责任增加，结合可能判处死刑的决定性情节，即可对被告人判处死刑。这类量刑情节主要有：（1）累犯；（2）前科；（3）被害人为弱势人员；（4）灾害期间犯罪；（5）利用精神病人、未成年人、残疾人等特殊群体犯罪；（6）动机极其卑鄙恶劣；（7）手段特别凶狠残忍；（8）个人品行不良，等等。

2．减少行为人刑事责任的量刑情节。这类量刑情节使得行为的社会危害性或者行为人的人身危害性减少，从而使得行为人的刑事责任减少，在只有一个可能判处死刑的决定性情节时，可能因为这些量刑情节而不对被告人判处死刑。这类量刑情节主要有：（1）自首；（2）立功；（3）被害人有过错；（4）积极赔偿；（5）限制刑事责任能力的精神病人犯罪；（6）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（7）个人品行良好，等等。

二、死刑量刑情节的适用规则

（一）一案一刑的量刑情节适用规则

对于一人犯数罪的案件，如果所犯数罪是同种数罪，往往按一罪定罪量刑，不实行数罪并罚。在数个同种罪中，如果单独就每一个罪定罪量刑时，可能都不需要判处死刑；如果作为一个整体按一罪定罪量刑时，由于量刑情节的累计，就可能判处死刑。因此从限制死刑的适用及有利于被告的理念出发，对可能判处死刑的案件，应当对同种数罪分别定罪量刑，实行数罪并罚。在一案一刑的情况下，各案件的量刑情节互不影响，不论是可能判处死刑的情节，还是不能判处死刑的情节，都只能适用于本案件，而不能适用于他案件。事实上，同种数罪不并罚，只是司法实践的惯常做法，从法律规定的数罪并罚来看，并没有限定是同种罪还是不同种罪，也即对同种罪也可实行数罪并罚。因此在可能涉及到死刑的案件中，应当采取同种数罪并罚的做法，即对每一个罪单独定罪，并根据各自的量刑情节分别裁量刑罚，然后对数个刑罚进行合并处罚。如果每个罪都达不到判处死刑的标准，不能把各罪的量刑情节综合在一起判处被告人死刑。如果被告人对几个均可判处死刑的犯罪进行了自首，但只有一个重大立功表现时，也只能与其中一个罪的自首结合，对该罪可不判处死刑，但仍可对其他罪判处死刑。

（二）不得判处死刑的否定性情节的绝对适用规则

一个案件可以同时存在“可能判处死刑的决定性情节”、“不得判处死刑的否定性情节”以及“影响死刑适用的其他各种法定或酌定的从重、从轻情节”，并且每一种量刑情节都可能不只一个，在适用时对这些量刑情节不能进行简单的相互抵消。尤其对前两类量刑情节，即使有两个“可能判处死刑的决定性情节”与一个“不得判处死刑的否定性情节”同时存在，也不能用其中一个“可能判处死刑的决定性情节”去抵消一个“不得判处死刑的否定性情节”，从而根据另一个“可能判处死刑的决定性情节”去判处被告人死刑。事实上，不得判处死刑的否定性情节发挥作用的前提条件是被告人根据其他一个或多个量刑情节可能要判处死刑，由于不得判处死刑的否定性情节的存在从而不能判处被告人死刑。因此只要存在不得判处死刑的否定性情节，不论能判处死刑的量刑情节有多少，都是绝对不能判处死刑的。不得判处死刑的否定性情节一般也是一案一用，不能同时用于多个案件中。但如果是犯罪主体方面的情节，如未成年人等，自然对其所犯罪行均不得判处死刑。

（三）可能判处死刑的决定性情节与影响死刑适用的其他量刑情节的综合考量规则

在没有不得判处死刑的否定性情节的情况下，根据可能判处死刑的决定性情节是否判处被告人死刑需要综合考量影响死刑适用的其他量刑情节。影响死刑适用的其他量刑情节可能是从重情节，也可能是从轻情节；可能是同向情节，也可能是逆向情节，也可能二者兼有。而可能判处死刑的决定性情节既可能只有一个，也可能有二个或二个以上。在这种情况下可根据以下适用规则进行判断：首先，对各个影响死刑的其他量刑情节进行综合判断，以权衡各种从重情节与从轻情节的大小，从而评价出刑事责任是增加还是减少。即根据各量刑情节对行为的社会危害性及行为人的人身危害性的不同影响，对所有影响死刑适用的其他量刑情节进行同向相加，逆向相减的综合考量，如果从重情节大于从轻情节，刑事责任增加；如果二者相当，刑事责任没有变化；如果从重情节小于从轻情节，刑事责任减少。其次，对可能判处死刑的决定性情节与上述刑事责任的增减进行比较，决定是否判处死刑。即有两个或者两个以上可能判处死刑的决定性情节时，可以判处被告人死刑；只有一个可能判处死刑的决定性情节时，如果影响死刑的其他量刑情节导致刑事责任不变或减少，可不判处死刑，反之可以判处死刑。对个罪的死刑适用标准最好用“可以”而非“应当”来表述，使法官或者陪审团能够综合考量案件的各种情况，以便作出公正的裁决。

*本文系广东省哲学社会科学“十一五”规划项目“量刑指南研究”的阶段性成果。

**广东商学院法学院［510320］