恢复性行刑功能探析

安文霞

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

恢复性行刑功能探析

安文霞

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

囿于传统行刑模式的弊端，实践为摆脱困境而自发产生的恢复性行刑展示了其积极的沟通、整合与效率功能。恢复性行刑模式以有益互动为核心，以平等为基础，将服刑人员与管理者、被害人、社区及其他社会参与者带入协商对话的平台。服刑人员在与他者的互动中降低权威者给予的耻辱烙印，获得被害人及社会人员的的原谅认同，最终实现身体与心理的回归，消除犯罪的印记，体现出较强的去标签化功能与提升犯罪控制的功能。恢复性行刑的实现方式则彰显出其潜在功能——传承并超越于传统正义，实现了互利正义。

恢复性司法 恢复性行刑 功能

导言

行刑前恢复性司法的运用会带来诸多不利因素，如，不利于保障犯罪嫌疑人或被告人、被害人的程序性权利，容易为强势团体所操纵，容易漠视对社会利益的保护。行刑前恢复性司法本质上属于非正式程序。在嫌疑人、被告人认罪、赔偿、与被害人协商的过程中没有相应的程序保障，其权利容易受到侵害。我国处于社会发展阶段的现实国情决定了发达的社区存在的不现实性，被害人与犯罪人之间的协商最终沦为“宗族内部事务”，由地位“显赫”的人来处理的可能性会大大增加。在此情况下，恢复性司法运用的前提条件之一的当事人的“自愿性”只能成为虚无缥缈的东西。换言之，在国家没有强有力的刑事犯罪被害人保护制度和证人保护制度，被害人、证人等的法律地位、合法权利得不到切实保障的前提下，所谓加害人与被害人的恢复性司法平台是难以构筑的。另外，行刑前恢复性司法的存在与适用的前提条件之一就是法治的发达，正如张绍彦教授所言：“……修复性司法在一个国家或一个社会，它实施的一个基本社会背景是什么？那就是法治后时代，它是作为法治化的一种法治化了的司法制度的补充。”[1]恢复性司法特别是行刑前恢复性司法在西方国家之所以能生根发芽乃至茁壮成长，正是因为法治现代化的完成得以在法治国家民众当中树立法治的信仰，因此，即便面临着恢复性司法对现代司法的“解构”，法治大厦仍然能够得以挺立，作为非正式的司法模式的恢复性司法尽管在形式上是对法治的颠覆，但其价值目标仍然能与法治的目标保持一致。[2]P155

张教授所言虽有绝对化之嫌，但他看到了问题的关键所在。在一个法治还没有发达甚至不健全的时代，建设非正式的恢复性司法制度似有做“黄粱美梦”之嫌。但我们并不由此认为现阶段就没有恢复性司法适用的余地。行刑阶段由于案件已经经历了正式的诉讼程序，不会担心加害人、被害人的合法权益被剥夺的现象。行刑阶段一般在监狱执行，部分在社会上执行，这些都会受到司法机关的严格监督，在此条件下恢复性司法的运用能够达到其预设的目的，“强势团体”的影响也是微乎其微，且能顾及到社会利益。当然更为重要的是，恢复性行刑可以摆脱传统行刑本身所固有的弊端，实现刑罚的根本目的。

恢复性行刑借助恢复性司法理念，意在使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态。与传统行刑相比，恢复性行刑试图在监狱与社区矫正机构中采用社会关系互动理论，让服刑人员在正常的互动关系中接受教育改造，改变现行权力单向运用的局面，从而提高行刑效果。恢复性行刑需要做的不是替服刑人员说话，而是为他们提供说话的机会。正如德兹所言：“以别人的名义说话是可耻的。”[3]P246恢复性行刑宗旨在于为权力者与权利者搭建沟通交流的平台，在互动中修复社会被害关系。当然，恢复性行刑并不意味着没有任何的痛苦，只是痛苦的对象有所转移，监狱权力的物质化与仪式化的强化大都围绕着服刑人员的肉体，缺乏精神层面有针对性的惩戒。恢复性行刑通过既定的行为符号宣扬刑罚的痛苦性，让人们意识到犯罪的得不偿失，让犯罪的冲动受到阻碍，让犯罪的兴趣变得索然，让犯罪的目击者受到灵魂的震慑，让犯罪改变为痛苦和羞耻的记忆。总之，惩罚的权力以符合学为工具，它在人们的灵魂上实以打击，在人们的脑海中传播着符号的游戏，最终摧毁着人们的犯罪意志，制约着人们的犯罪本能。[4]P192

一、行刑之犯罪控制功能的内在传承:恢复性行刑之基础功能分析

社会控制功能从内容上看，包括积极的控制与消极的控制。积极的控制是指对于被控制人的行为表示肯定，给予支持和赞扬，如奖赏、表扬等。消极控制是指对于被控制人的行为表示否定，给予禁止或限制，如惩罚、批评等。[5]P103对于“罪犯”刑罚的执行是一种消极控制。由于传统刑事司法体系弱化受害人的诉讼作用，由国家出面对犯罪者进行惩处，常常将犯罪者推向“社会公敌”这样一个孤立无援的境地。而事实上，从犯罪产生的根源来看，社会对每一个服刑人都负有不可推卸的责任，因为人是赤裸裸地来到这个社会的，是这个社会赋予了他一切，当然也包括犯罪行为能力。故此，社会在对实施越轨行为的行为人进行消极控制的同时，亦需要积极控制的推行，帮助其自觉调整自己的行为，以适应社会规范，最终达到积极社会控制的作用。

恢复性行刑契合了社会控制中的积极控制功能。恢复性行刑旨在通过提高服刑人员回归社会的技能，提高刑罚效果，使其真正成为守法的公民。消极控制主要面向的是有关人员的过去的“恶行”，积极控制则主要面向有关人员的未来的“善行”。恢复性行刑积极控制意义具体表现为以下两个方面：第一，有利于适当消除消极控制带来的不利影响。消极控制以谴责、惩罚的方式使有关人员在其“自责”与“内疚”中悔过自新，但因长期的思想压抑与过度的“标签”作用使得他们对未来的信心不足，与社会形成了人为的隔阂。恢复性行刑则通过“鼓励”“帮教”等积极向上的手段，使其重拾生活的信心。相关主体在经历“恶”的洗礼与“善”的修行之后，真正实现“脱胎换骨”并“从头再来”。第二，有利于增加社会对相关主体的认可度，扩充社会控制主体。恢复性行刑中的国家与社会的双元性特征使其具备较强的开放性特点。民众从恢复性行刑“软性教化”与“积极帮助”行为中能够真正认识到“特殊群体”与一般社会主体的无差别性。国家并没有遗忘曾经“作恶”的人，社会接纳他们是为了更好地维护社会稳定，为了维护其他人员的合法权益。随着一般社会主体对此认知水平的提高，会自觉地加入到对他们的帮助与教化行动中，而不是单纯地排斥，不加区分地将其列为“危险分子”，而相应的对“特殊群体”的控制主体亦会得到适当的扩张，最终在控制者与被控制者之间形成良性循环。具体而言，恢复性行刑在犯罪控制方面的功能主要体现为以下两个方面：

(一)淡化犯罪标签功能

刑罚犹如一把双刃剑，用之得当，则国家、个人两受其益；用之不当，则国家、个人两受其害。传统行刑模式中，对罪犯行刑的过程也是对其“标签化”的过程，较之传统的行刑模式，恢复性行刑因吸收社会人员的参与：搭建犯罪人与被害人、社区沟通、对话的平台，消除对立、化解矛盾从而在客观上阻却了社会他人对犯罪标签的认同；且在恢复过程中，不仅刑罚执行部门通力合作，而且充分利用社区资源，为犯罪者提供各种矫治的项目，创造有利于罪犯回归的良好社会氛围，对犯罪人体现了更多的人文关怀，淡化了行刑机关在处罚、改造罪犯过程中的标签作用,阻却了一般社会主体对犯罪标签的认同,具体表现为以下两个方面的功能：

1.出罪功能。恢复性行刑以开放的态度实施开放型的行刑模式，在监狱与社区、社区与社会之间搭建为犯罪人跨越的平台。恢复性行刑具体分为狱内、狱外行刑两种。狱内、狱外恢复性行刑并不是孤立的，而是有着前后、内外紧密的联系，狱内行刑的好坏直接关系到狱外行刑的效果，而狱外行刑的结果也是检测狱内行刑的测振仪。恢复性行刑作为一个完整的行刑制度，要求监狱内外行刑的联动，这种联动需要相关有效制度的设计与运作。第一，过渡措施的建立。应当注意适当增加监狱行刑与社区行刑之间的过渡环境和过渡性措施，即建立开放式或半开放式监狱，进一步完善罪犯探亲放假制度、被害人与被告人协商制度等。依据科学的分类方法，挑选符合一定条件的罪犯在半开放和开放式的监狱服刑。在学习和劳动上，允许服刑者依据监狱规定到社会的学校或工厂学习、工作。在管理方式上，监狱干警直接管理与间接管理方式并用，通过分类处遇逐渐使罪犯过渡到接近社区矫正的环境。第二，狱内、狱外恢复性行刑的链接。在监狱内实行恢复性行刑的罪犯，符合一定的条件可能通过减刑、假释的方式在狱外服刑。为了进一步鼓励罪犯，促使他们早日顺利回归社会，修复被害，针对狱内恢复性行刑的罪犯可以在社区内优先适用或者放宽适用狱外恢复性行刑措施。但如果狱内恢复性行刑的罪犯在狱外不积极认真服刑或者有其他违反恢复性协议的情形，可以以此作为撤销狱外行刑的条件，收监继续执行刑罚。如此，恢复性行刑为犯罪人逐步走出监狱、由封闭的监禁走向开放的社会提供了有利条件，其出罪功能得到了较好的实现。

2.认同功能。传统行刑模式中，行为人因犯行而被定罪量刑，进而被隔离于被害人和社区。与犯罪人的隔离，容易使被害人对犯罪人产生“妖魔化”的印象。人们之间的距离被传统司法、行刑模式刻意地拉大，社会主体与犯罪人之间在各自的认知范围内来理解看待犯罪，严格的司法程序、高墙铁网、特有的囚犯服装都增加了人们对罪犯的进一步认同。一旦将犯罪人想象为穷凶极恶之人，只会使被害人进一步加深对犯罪人的恐惧，以及对未来生活的不安。[6]而且，传统的司法观视被害人和社区为消极的被动客体。因此，犯罪虽经法定的程序定罪量刑，但受害人的痛苦却无法从中完全消解。

恢复性行刑认可伦理道德在行刑中的重要作用，主张以“交流”的方式改造犯罪人的主观“恶”，而不是固守原判刑罚机械执行。社会学认为，一个人对自我的认识更多的是依赖于客观环境，更多的是依据于社会及其他人看待自己的眼光和评价，是“看待自己像别人看他一样。[7]P98“当行为人被贴上犯罪标签之后,一方面受到法律权威威慑而不得不屈从于犯罪者角色,另一方面,社会也会因为犯罪人被社会权威机关贴上犯罪标签而认可行为人的犯罪角色,从而以异己的态度蔑视“犯罪人”并将其排斥在正常社会之外。”当行为人认同自己是犯罪人之后，其后行为会强化自己的犯罪人角色。“他获得了一种卑劣的道德地位、专门的异常行为知识和能力,全面异常行为心态以及明确的异常行为者的自我形象”。“他会根据自我角色怀有对惩罚者的敌意和报复从而进一步实践、强化自己的行为。这种行为人最初只是偶然的异常行为,随后反复进行,终于变成一种有意而为的行为,结果是行为人受到更为严厉的惩罚,进而产生更为严重的越轨行为……如此恶性循环地陷入犯罪深渊”。[8]上述犯罪人与社会对犯罪的认同都是在犯罪人与社会相脱离的情况下进行的。人们之间的距离被传统司法、行刑模式刻意地拉大，社会主体与犯罪人之间在各自的认知范围内来理解看待犯罪。

恢复性行刑同样认可认同理论，但与上述犯罪标签意义上的认同有着本质的区别。恢复性行刑强调社会主体与犯罪人的提前交往而不是出狱之后“认同”已经形成后的交往。被害人、利害关系人、社区及其他社会主体在犯罪人服刑中与犯罪人、矫正机构进行相互交往、交流，打破了监狱的神秘与罪犯在人们心目中的“丑恶形象”。社会主体间的交流会进一步加深人们对犯罪的认识，缩小犯罪人与社会之间的对抗，纠纷冲突在“柔性”的协商中以“合意”的形式解决，社会主体会在此种缓和的氛围中逐渐接受认可犯罪人，为犯罪人出狱后得到社会的认同从而真正回归社会打下较好的基础。

(二)强化犯罪控制功能

“犯罪控制”就是使犯罪不超出一定范围或使犯罪处于自己的影响之下,即将犯罪状况限制在正常度以内。犯罪控制包括社会控制与法律控制，其中刑事司法控制是法律控制的重要方式之一。①传统刑事司法控制与社会控制有较大的差别，一般不会涉及此问题。恢复性行刑重视作为法律控制的司法机关同时，将法律实体、程序之外的伦理道德、一般社会主体等都吸收到行刑过程中，即恢复性行刑本身包含了两种犯罪控制方式：法律控制与社会控制。本质上，恢复性行刑控制犯罪的功能来源于恢复性司法的犯罪控制功能。恢复性司法是随着犯罪被害人学②的研究发展而出现的。犯罪与被害之间的对应关系使得犯罪人与被害人之间的社会交往关系更为紧张。个性特点是被害人与犯罪人的人际关系建立的基础，情感是被害人与犯罪人人际冲突的内心起因，交往是实现被害人与犯罪人互动的形式。[9]P131-135被害人对犯罪或犯罪人的反应是表达这一关系的重要方式。对任何类型的犯罪而言，愤怒是被害人最通常的情感反应。从约64%的暴力犯罪被害人或者暴力威胁犯罪被害人，到73%的故意破坏犯罪的被害人不等，均对犯罪做出了愤怒的情感回应。[10]P18-19但因被害人个人情感强弱不同，加之个人的情感支持系统存在较大的差别。被害人对愤怒的情感回应方式差别较大。如，部分人选择了向亲朋好友诉说后的隐忍，部分人选择了沉默，部分人选择了公共渠道的宣泄，即向公检法部门报案，但有部分人选择了向犯罪人的直接回应即私力报复，还有一部分被害人选择了间接回应——被害转移。 如在针对儿童被害人实施严重人身滥用或者性滥用中，某些儿童被害人继续实施针对下一代被害人的滥用行为，也即被称为“代际之间的虐待”。而在一些侵犯财产性犯罪中，部分被害人以同样的手段获取财产以弥补自己的“损失”。在上述后两种情形中，被害人和犯罪人属于交叉种类而非属于互相排斥的阵营。

传统刑事司法将犯罪人从特定加害——被害关系中剥离出来，孤立地描述犯罪行为或犯罪人的性状，而对犯罪人与被害人之间的“互动关系”缺乏认识。部分学者在看到传统刑事司法单一关注犯罪人而带来的控制犯罪功能的低效后，转而寻求对被害人的帮助，以降低被害人向犯罪人的转化率，以此来控制犯罪。但如何设计帮助被害人的途径是首要解决的问题。保证公共渠道的宣泄的顺畅虽是对被害人有效的救助途径，但这也意味着将启动被害人无法控制的司法程序。这些程序可能会或者可能不会导致被害人地位被赋予，但是一旦被成功赋予，被害人可能会遭受额外损失以及进一步的困难：第二次被害(或程序被害)。③为避免或降低在帮助被害人过程中对被害人的的进一步伤害，就必须寻求另外的途径。而什么样的途径既能以正常的渠道宣泄被害人的不满又不至于在帮助被害人的过程中伤害被害人？正统的刑事司法程序自然成为参照物，避免或降低传统刑事司法程序的可伤害性，成为救助被害人的自然选择渠道。为此，非严格性、弱职业性、多元性等就成为处理纠纷救助被害的显著特征，恢复性司法就是在此基础上逐渐形成的。

总之，恢复性司法是在研究控制犯罪的过程中产生的，最初的功能在于控制犯罪，即使发展至今日，恢复性司法仍是以“恢复被害”的间接形式实现其控制犯罪的功能。而恢复性行刑则进一步扩展或提升了恢复性司法的犯罪控制功能。它强调个人和社区在处理案件中的主导和推动作用，强调犯罪控制主要在于社会控制。恢复性行刑将恢复性司法理念注入到行刑领域中去，依靠“羞耻感”的培育实现对犯罪人的内在控制，依靠“社区”等“熟人”社会实现对犯罪人的外在控制，并在内外控制基础上使他们逐渐摆脱“犯罪人格”，逐渐形成有集体荣誉感的“正常人格”，从而顺利回归社会。

二、传统行刑矫正困境的自我超越:恢复性行刑之积极功能

我国的行刑制度以监狱行刑为主，社区行刑为辅，总体而言，行刑效果较差。④这与监狱行刑本身的悖论性有着莫大的关系。监狱行刑的封闭、隔离特性与罪犯再社会化的改造目标之间的固有冲突促使人们在司法实践中探索出带有恢复性因素的新行刑模式。此种模式关注对罪犯的心理治疗，吸收被害人在内的其他人员参与行刑，重视多元主体之间的对话协商，此行刑模式起到了较好的效果，并表现出多种积极功能。

(一)从隔阂到连接——沟通功能

传统行刑模式严格控制服刑人员与监狱外其他人员的接触，谈不上相互之间的沟通交流。仅有的交流被限制在监狱内服刑人员之间，而这又直接造成了监狱化现象的出现。⑤恢复性行刑重视服刑人员与其他人员之间的沟通交流。沟通强调的是“人与人”之间的交流，对方并不是实现目的的工具，双方或多方之间通过沟通达成普遍性共识，“它突出主体与主体之间的双向理解，蕴含着人类真诚沟通的本质，从而走出原有的主体与客体之间的单向解释的困境”。[11]如此，恢复性行刑的沟通功能致力于将罪犯从封闭、孤独的状态中解放出来，在尊重其主体地位的基础上，促使其人性回归。

1.受害人与罪犯之间的沟通。传统行刑模式中没有受害人的地位。判决之后服刑期间，受害人与罪犯之间基本失去了联系，受害人没有义务也没有权利与罪犯进行面对面的交流。双方各自在封闭中完成所谓的伤害恢复。但在很多情况下会适得其反：被害人因无法表达自己的伤害经历而逐渐累积更多的伤痛，并将其归因于犯罪人，弥久愈恨；犯罪人因服刑会在心里上产生已还清对被害人造成的伤害，自责感逐渐减少以至消失。如此，即使罪犯期满释放，也无法真正实现恢复被害。恢复性行刑强调犯罪并不只是对国家的侵害，还侵害了受害人的利益。受害人最能体会伤害之痛，对犯罪人如何服刑、如何修复被害应由被害人与犯罪人共同来决定。恢复性行刑将受害人吸收到行刑中来，受害人可以面对罪犯倾诉自己受害经历，通过语言的“发泄作用”来治疗受害人的精神之苦。犯罪人也可受到面对面的教育，促使犯罪人自省自责，真心悔过。一般而言，相互同意的结果优于强加的结果，被害人不仅可以基于相互同意的调解协议获得充分的赔偿，冲突双方也可以在相互谅解的基础上更好地实现人际关系的恢复。

2.与管理机构的沟通。传统行刑模式将管理者与被管理者划分成截然对立的双方。管理机构视罪犯如“洪水猛兽”，必须严惩方能起到教育改造的作用。被管理者将管理机构看成是高高在上的政府代表，自己只有服从，才能得到政府的认肯。管理机构忽视了犯罪人的自发接受惩罚与改造的事实，犯罪人并不能真正的忏悔，在某种程度上会认为自己也是司法的受害者。在现代强大的国家机器外表下，服刑人员的“外服而心不服”的态度是国家治理低效、无能的表现。监狱中的罪犯成为国家实现功利性目标的工具，犯罪人的主体地位没有得到应有的尊重。恢复性行刑并不把管理者与被管理者看成是强势与弱势的对立双方。他们之间只是角色不同，各自的权利义务有差别而已。作为主体间的个性应该是平等的，建立在平等基础上的对话交流是其应有之义。恢复性行刑要求管理机构关注犯罪人，在平等的协商、对话中逐渐减少国家与犯罪人之间对抗情绪。从更深远的意义来看，理性的官民对话协商彰显出国家解决纠纷冲突实质能力的提高。

3.与社会的沟通。罪犯再社会化困难的一个重要原因在于他们与社会之间缺乏沟通联系。传统行刑模式将犯罪人与社会隔离，使犯罪人与社会的联结状态出现偏离、断裂、失衡，这直接影响到对犯罪人的改造与再社会化。恢复性行刑模式呼吁个人、团体、组织、社区等与罪犯、矫正机构积极的进行沟通交流。各方主体可以对犯罪发表自由、平等的意见，如此各行为主体在一种沟通与对话的环境中，以语言为中介代替以权力和金钱为媒介，真诚自愿地表达各自的意见，在交流、理解、宽容的基础上达成普遍性共识，逐渐形成共同的行为规范。此种行为规范的普适性会直接或间接地影响到犯罪人，使他们即使在封闭的监狱也不会与社会失去联系而形成带有“恶习”的监狱行为规范。一般社会主体在与罪犯与矫正机构交流中也会降低对犯罪的“敌视”态度，增加认可度，为罪犯刑满出狱顺利复归社会打下基础。

(二)从片面到多元——融合功能

1.由关注被害人或犯罪人到二者的兼顾。传统刑罚理论建立在报应与预防哲学基础之上，但在诉讼程序的不同阶段对两者又有不同的侧重。刑事审判重点关注已然之罪，即体现报应观念。在刑罚执行阶段要考虑罪犯的改过自新，即关注未来之罪，体现出预防的观念。但两者都是对犯罪人的单一关注。传统司法秉承上述报应理论，“认为犯罪是对国家和社会的严重侵害行为，从而将犯罪视为个人与国家之间的冲突，而犯罪人与被害人的个人关系被搁置一旁”。[12]恢复性司法看到了传统司法的弊端，关注被害人，强调恢复被害，以矫正传统司法对犯罪人的过度关注而遗忘了被害人的做法。但上述两者视角仍体现出单一性。恢复性行刑则有效地关注两者。即重视罪犯本身也关注被害人对行刑的实质参与，避免了顾此失彼。被害人与犯罪人作为案件纠纷的当事人同样重要，任何偏重一方的做法都是错误的。恢复性行刑要求两者在平等的基础上交流、协商，以被害人的“受害叙说”与“要求”来检验衡量犯罪人的“悔罪”和“改过”，以犯罪人的服刑“痛苦”与“自责”来抚慰受害人的“伤痛”与“痛恨”，如此恢复性行刑在两者的合理兼顾中较好地实现了惩罚犯罪与保障人权。

2.由实体或程序单一到二者的融合。我们一贯崇尚权威的思想成为集体主义优越于个人主义的最好注脚，而集体主义并没有发展出公共权利，“反而成为对异已排斥的工具，权利无从谈起，法律成为政治的俘从，……”。[13]反应到刑事法治领域则出现重实体轻程序、重义务轻权利的结果。新刑事诉讼法虽关注程序，并吸收引进了诸多体现程序正义的因素，但因程序的刚性与单一，正义的目标并没有得到很好的实现。在行刑阶段，对犯罪人的程序权利更没有得到应有的关注。恢复性行刑将“协商”纳入到行刑程序中，协商本质上是一种互动权利的充分有效表达。恢复性司法认为：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，……权利主体可以自主决定其是否实际享有、行使或实现某种权利，而不是被迫地去享有、行使或实现该权利。”[14]P309-311当事人双方平等的行使交往权利，平等的沟通交流，把关于对犯罪人的行刑内容、方式等相关意见按照一定的程序注入到行刑中去。通过程序合作实现实体正义。而程序的错误或不公正也会在双方程序合作中得到纠正。恢复性行刑将以往程序与实体公正之间的单一关注转化为相互融合、合理兼顾。

3.传统单性刑事法治到刑事一体法治的整合。传统刑事法治主要涉及到刑事处置权，包括其来源、性质、运用程序及程度等内容，并围绕刑事被告人、犯罪人来展开，传统刑事法治体现出较强的单一性。首先表现为主体单一，刑事法治主体为单一国家，国家在整个刑事诉讼中处于主导地位，其他主体只是起到相应的辅助作用。其次，对象单一。犯罪嫌疑人、被告人、罪犯成为刑事法治的单一客体，没有其他人应有的地位。最后，内容、方式单一。刑罚的单向运用成为惩罚犯罪、改造犯罪的唯一内容与方式，缺乏其它惩罚、改造手段。刑事法治的单一性与国家为主导的一元结构的社会相适应。随着改革开放与社会的发展，主体多元、利益多元的现象逐渐出现，权利意识较浓的市民社会逐渐形成，一元社会逐渐向二元社会过渡。在二元结构的社会背景下,提高犯罪控制效益的根本出路在于改变刑罚运行模式，即刑罚权和刑事司法权从国家手中分出一部分给(还给)社会，使刑罚运行模式由“国家本位”向“国家—社会”双本位过渡,加强国家力量和社会力量在犯罪控制方面的协同和配合。[15]P409-410恢复性行刑适应二元社会的要求，为利益多元、主体多元提供多元的沟通渠道，关注刑法之前、之中、之后，了解犯罪的来龙去脉。对犯罪的改造不再是国家的独享权利与义务，社会主体成为改造罪犯的重要角色。恢复性行刑承认“犯罪的发生不仅仅是个人主观意志的选择，同时也是社会中各种不良因素交互作用的产物，因此，在追究犯罪人个人责任的同时，社会亦负有教育、挽救犯罪人，帮助其再社会化的责任”。恢复性行刑视国家与社会为惩罚、改造罪犯的主体，关注刑罚之前与刑罚之后，重视法律规范与伦理道德双重改造内容，较好地实现了刑事一体法治的整合。

(三)低效拖沓到便捷高效的转变——效率功能

刑罚的执行要以资源的有效配置和利用为目的。只有当行刑中以最少的司法资源投入获得罪犯最大化改造，才可以认为它是高效率的。而衡量效率高低的标准可以具体化为以下两个方面：刑罚是否适当与犯罪人对改造的认肯与接受程度。

1.由刑罚过剩与缺乏到刑罚的“量身定做”。传统行刑模式按照罪刑法定原则，法院判多少，罪犯就要执行多少，虽然行刑中有减刑与假释的存在，但仍没有完全体现出刑罚与罪犯改造程度的相适应性，存在刑罚过剩或缺乏现象。在犯罪人已经没有人身危险性的情况下，仍固守法院所判刑罚会带来两个不良后果：其一，不利于鼓励犯罪分子积极改造，争取早日回归社会，如此，改造犯罪分子的效率会因法律的机械性而降低；其二，这是导致监狱拥挤的重要原因之一，从整体上阻碍监狱行刑的有效运转。而在所判刑罚已经到期，但犯罪分子仍有人身危险性的情况下予以释放的危害结果是不言而喻的：犯罪人再犯的可能性大大提高，再犯率增加无疑会成倍增加司法资源，降低司法效率。恢复性行刑并不简单关注已判刑罚，在社会一般主体参与下把重心放在对罪犯的“真心悔过”上，重视罪犯的人身危险性，是否予以释放犯罪人由已判刑罚与改造情况等双重或多重标准代替所判刑罚是否已到期的单一标准。如此，行刑中会有效地避免刑罚过剩与缺乏等现象，提高行刑效率。

2.法律运行方式由执行到认同的转变。法治应有含义是:“已成立的法律获得普遍的服从，……。”[16]P199而法律运行的方式也无非有两种：执行与法律认同。传统行刑模式强调法律的威严与刚性，认为公法不具有调和性，只能严格执行。行刑中对犯罪人的人性思考被边缘化，犯罪人只是成为刑罚的执行的客体。恢复性行刑则吸收犯罪人、受害人及其他社会人员参与法律的执行，并在法律中揉合进“协商”、“对话”因素以软化其机械与僵硬。犯罪人的人性被得到了极大的关注，与被害人一起其主体地位得到了尊重。被害人与犯罪人及其他社会主体的参与促成了行刑结果，相比较机械地服从法律，被害人与犯罪人更容易接受“共同认同”下的法律结果，避免国家在维护司法正义的同时产生新的矛盾冲突。因此，恢复性行刑“以人为本”，从人的“内心”修复被害，较彻底地解决矛盾，降低了再犯率，从而提高了行刑效率。

三、行刑正义的重塑:恢复性行刑之潜在功能

不同社会有不同的正义理念，这与其特定的社会状况相关。最初的报应性正义以“公平”为核心，但随着人类文明的进步，“构成报复的正义概念的核心含义的已经不仅仅是公平了，道德上或法律上的权利(其基础语义是正当)因素也加入进来”。[17]P22但报应性正义是建立在国家本位主义基础之上的，体现的是“国家——犯罪人”单向惩罚模式，忽略了犯罪的直接受害人，即“加害人、被害人与社会只在同等的利益减损的状态下获得了一种关系的量的平衡，而不是质的平衡，是事实的平衡，而不是价值的平衡”。[18]鉴于报应性正义的不足，人们从一般社会正义角度出发，论证了惩罚犯罪是为了威慑潜在的犯罪人与防止犯罪人再犯，即为了实现一般预防与特殊预防。该功利性正义观建立在社会防卫基础之上，从某种角度来讲，对犯罪人的惩罚成为社会防卫的一种手段，犯罪人的主体地位被“社会正义观”掩埋。社会主体多元与利益多元的出现促使由国家为主导的一元结构向国家、社会二元结构为主导的方向发展。刚性而又缺乏伦理内容的正义观念难以适应内容丰富的社会需求。

法律来源于伦理道德，法律制度的伦理性是其内在属性。恢复性司法没有固执的以抽象的正义理论为指导，而是重视犯罪给受害人、社区、社会带来的危害。恢复性司法认为，犯罪打破了上述关系的平衡，后续的司法就应着力恢复此种平衡。关系平衡的恢复并不单纯的依靠国家强制力量，其他受害的主体也应是关系恢复的重要力量。受害关系在恢复过程中不单单以体现法律理性为手段，还包括柔性的伦理感性内容，体现出“以人为本”的人道主义精神。但恢复性正义也是有条件的，“正义是属于利他主义和利己主义之间的德行：因为与利他主义不同，所以它不能允许严重妨碍自我利益的规范；因为与利己主义不同，所以它不能允许严重损害他人利益的规范”。即恢复性正义应以互利为最低限度条件，而互利结果的产生是以“相互妥协”为前提条件的，但“这种妥协，不是正义的妥协，而是妥协的正义，也就是说，在恢复性司法的语境下，正义不是一方战胜另一方，不是所谓的正义战胜邪恶，而是双方之间的妥协，只有妥协才有正义”。[19]

程序固然重要，但程序产生的后果的实现过程更为重要，以往我们多在结果前的程序方面论述恢复性司法的正义性，忽略了其结果的实际执行。无论是传统司法还是恢复性司法，其结果都会有一个正义实现的过程——行刑。恢复性行刑不但将恢复性司法理论运用于实体内容——惩罚改造罪犯与恢复被害，同样适应于恢复性行刑中的程序内容，如减刑、假释等。恢复性行刑追求行刑功能的最大化，即惩罚犯罪、改造罪犯与恢复被害。传统行刑模式以工具理性来指导对犯罪人的改造。恢复性行刑重视个体在行刑中的创造性能力而不是一味地追求受刑主体的适应性，主体性在恢复性行刑中得到了最大程度的尊重。恢复性行刑以交往理性代替工具理性。与工具理性有所不同，交往理性以言语行为为基础，以交往过程中的相互理解和相互协调为基本机制，最终达到交往共同体各主体间共同接受的合理目标。达成各主体共同接受的目标的过程，是通过对话、质疑和反驳，以及辩护、论证等方式来实现的。恢复性行刑追求改造罪犯与恢复被害是以多元主体交往参与为手段来实现的。而此手段体现出的多元主体的参与性、多元利益的兼顾性与感性、理性的并用彰显了其潜在功能——互利正义的实现。

注释：

① 限于文章内容，在此只就法律控制中的司法控制予以阐述。

② 犯罪被害人学诞生于20世纪40年代，以讨论被害人在犯罪过程中的角色定位为起点，关注犯罪被害人的权利和责任，为犯罪问题的研究开辟了崭新的路径。

③ 第二次被害指过分热衷于满足刑事程式要求而不是被害人需要的刑事司法系统在刑事诉讼过程中对被害人心理造成的损害。

④ 从改革开放到现在，监狱中在押犯人数逐年攀升，特别是改革开放之后，在押犯每年几乎都达到一个高潮，监狱拥挤率逐年上升。罪犯人数的激增使得扩大监狱的规模成为权宜之计，这使得罪犯的改造质量难以得到有效的提高，且有下滑的迹象。由此带来的恶果就是再犯罪率的增长。从2004年开始，我国着手建立罪犯改造评估制度，重新犯罪率约为8%。(参见：杨宗辉、刘为军:《侦查方法论》，中国检察出版社2004年版，第64页。)但从各地的统计看，重新犯罪率正在呈上升趋势。据北京朝阳区检察院的一项统计，2005年其受理的有前科劣迹的人员重新犯罪率上升，已占总数的11.1%；四川三台县检察院批捕的犯罪嫌疑人中刑满释放人员重新犯罪占犯罪总数的11.34%，这些人最后均被法院做了有罪判决。(参见：陈光中、徐静村：《刑事诉讼法》(修订二版)，中国政法大学出版社2002年版，第115页)。

⑤ 按照克莱默的观点，监狱化是指作为个体的罪犯对监狱亚文化的学习与内化的过程，监狱化的核心内容和主要结果是罪犯对亚文化的学习与接受。监狱亚文化是与监狱主文化相区别的一种监狱犯人所特有的生活方式，是通行于罪犯群体内部非正式的不成文的规范、价值、习惯以及特有的行为方式的总和。(参见：袁登明：《行刑社会化研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第24页)。

[1] 刑事一体化改革初探[J].犯罪与改造研究，2004，3.

[2] 刘方权.恢复性司法：一个概念性框架[A].王平.恢复性司法论坛[C].北京：群众出版社，2005.

[3] 刘北成.福柯思想肖像[M].上海：上海人民出版社，2001．

[4] 汪民安.福柯的界限[M].北京：中国社会科学出版社，2002.

[5] 刘强.社区矫正制度研究[M].北京：法律出版社，2007.

[6] 杜宇.司法观的“交战”：传统刑事司法VS恢复性司法[J].中外法学，2009，2.

[7] 林瑞英，李军.新编社会学[M].重庆：重庆大学出版社，1996．

[8] 牛忠志.犯罪标签与我国刑事法治[J].山西高等学校社会科学学报，2003，5.

[9] 郭建安.犯罪被害人学[M].北京：北京大学出版社，1997.

[10] [英]詹姆斯·迪南.解读被害人与恢复性司法[M].刘仁文等译.北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[11] 颜世晔，才华.哈贝马斯的“沟通理性”对我国和谐社会建设的启示[J].燕山大学学报(哲学社会科学版)，2009，1.

[12] 刘孝敏.和谐社会的刑事法治模式——恢复性司法初探[J].江海学刊，2007，3.

[13] 蔡桂生.走出程序和权利的洼地——哈贝马斯理论考察下的中国刑事法治[J].北京大学研究生学志，2008，1.

[14] 张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[15] 储槐植.刑事一体化和关系刑法论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[16] [古希腊]亚里斯多德.政治学[M].吴涛彭译.北京：商务印书馆，1965.

[17] 郑成良.法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读[M].北京：法律出版社，2002.

[18] 马静华.刑事和解制度论纲[J].政治与法律，2003，4.

[19] 吴宗宪．恢复性司法述评[J]．江苏公安专科学校学报，2002，3．

OnFunctionofRestorativeExecution

AnWen-xia

(Criminal Justice College of China University of Political Science and Law,Peking 100088)

The restorative prison which appears spontaneously for getting rid of dilemma shows the positive function of communication, integration and efficiency because of the shortcomings of the traditional mode of execution. It leads the inmates and the prison managers, victims ,communities and other participants into the platform for consultation and dialogue. The interaction between the inmates and other participants can low the inmates’ shame stigma. And in the process, the inmates can get the forgiveness and recognition from the victims once again. It is helpful for the inmates to recover their bodies and psychology and eliminate the crime mark which reflects the stronger functions of label elimination and enhance criminal control. The way of realization of restorative prison manifests potential function which goes beyond the traditional justice, and achieves mutually beneficial justice.

restorative justice; restorative prison; function

1002—6274(2012)06—048—08

DF612

A

安文霞(1981-)，女，山东日照人，中国政法大学刑事司法学院2010级博士研究生，研究方向为刑法学、监狱学。

(责任编辑：张保芬)