民间借贷的立法现状、司法实践及公证介入的意义

郭梦达 (北京市方正公证处 北京 100037)

民间借贷的立法现状、司法实践及公证介入的意义

The Legislation Status Quo，Judicial Practice and the Significance of Public Notary Intervention into Private Lending

郭梦达 (北京市方正公证处 北京 100037)

近年来，随着中国经济的蓬勃发展，激活了我国民间借贷市场，民间借贷渐渐成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道。2010年5月13日公布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》也提到鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域。然而，民间借贷融资在起着补充正规金融体系、推动社会经济快速发展作用的同时，也存在“危害正规市场的金融秩序”、“容易滋生违法犯罪活动”等诸多负面影响，是个颇具争议的问题。

一、民间借贷政策法律环境现状

(一)确立民间借贷合法性地位的规定

我国宪法明确规定保护公民的合法财产权。公民将其合法获得的私有财产出借给他人，并从中取得一定报酬的民间借贷行为符合宪法的规定，应受到宪法的保护。我国《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利;《民法通则》规定：“依法成立的合同，受法律保护”，“合法的借贷关系受法律保护”;《合同法》第十二章明确规定建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护，强调了民法意思自治的基本原则。这些规定均明确了民间借贷的合法地位。

(二)民间借贷的引导、限制性规定

1、行为主体的限制。根据《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《最高人民法院关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释，我国明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷行为的主体。此外，依照中国人民银行、中国银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定，允许自然人、企业法人与其他社会组织投资设立不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司，并鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务。也就是说，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等机构均已成为民间借贷的主体。但非金融企业之间是不允许相互进行借贷的。《贷款通则》规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》均对企业间的借款合同效力持否定态度。

2、利率的限制。根据《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，我国法律法规允许平等的民事主体间按照意思自治原则自由约定利息。利息可以适当高于银行的利率，但是，最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，复利和超出部分将不受法律保护。如果当事人之间的借款没有约定利息，贷款方就无权收取利息。对于法律从业人员，特别是公证行业的工作人员，在面对大量的民间借贷案件时应该严格审查，按照现行法律的规定受理借贷类公证。

3、资金来源的限制。《外汇管理条例》规定：“对擅自改变外汇或者结汇资金用途、进入民间借贷的国际热钱，由外汇管理机关依法查处。”对于放贷人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，按照《刑法》第一百七十五条非法转贷罪处理。因此，自然人或非金融组织用于出借的，应为其合法所有的资金，任何非金融组织和个人不得套取金融机构的信贷资金高息转贷，不得非法吸收存款。公证人员在实践中应当注意防止犯罪分子利用为其走私、贩毒活动获得的资金进行洗钱，尽到应尽的注意义务，认真审查其资金来源的合法性。

(三)保障民间借贷安全的法律规定

1、民间借贷的担保。我国《物权法》、《担保法》及相关司法解释明确了民间借贷可采取的担保方式，进一步扩展了担保物的范围，为民间借贷的安全履约提供了制度保障。

2、企业破产清算。根据我国《企业破产法》的规定，民间借贷在破产清算程序中作为普通债权受偿。放贷人还可以向法院提出对借款企业进行重整或者破产清算的申请，保障自己的利益。

3、赋予强制执行力的公证。我国《民事诉讼法》与《公证法》以法律形式对强制执行效力公证制度予以确认，将公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书确定为人民法院的执行依据之一。根据以上规定，意思表示真实、权利义务明确的合法的民间借贷合同经公证机构公证后，一旦债务人不履行合同或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行债务人的财产，而无须经过诉讼程序。

(四)民间借贷不予保护之情形

1、明知恶意。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”。

2、约定利息过高。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，民间借贷的利率超出银行同类贷款利率的4倍 (包含利率本数)的，超出部分的利息不予保护，其借贷行为应当认定无效。

3、非法集资。我国《证券法》、 《公司法》等法律规定，如果自然人、法人的资金募集活动违反了“集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批”等方面的审批条件和审批程序即为非法集资。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中也列举了应当认定借贷行为无效的几种非法集资的情形。与之相对应，我国《刑法》设有“欺诈发行股票、债券罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”和“集资诈骗罪”四个罪名来规制非法集资行为。最高人民法院2011年公布实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资重新进行了定义，即“违反国家金融管理法律规定，向社会公众 (包括单位和个人)吸收资金的行为”，并且细化了非法集资的四个构成要件，突出了其非法性、公开性、利诱性和社会性，确定了其构成《刑法》上的犯罪人数规模。同时，“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”，由于不具有公开性和社会性，“不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，从而区分了合法借贷与非法集资的界限。

4、行为主体不合法。我国不允许非金融企业之间进行借贷①具体请参见本文“行为主体的限制”内容。。

5、公司向其高管人员借款。我国《公司法》第一百一十六条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。因此，公司向其高管人员借款的行为不受我国法律的保护。

二、民间借贷的司法实践

贷款方为保证自己资金的安全，倾向于寻求法律途径解决纠纷，法院民间借贷案件数量稳中有升。民间融资正在逐渐由地下走上地面，遇到问题也会选择通过法律途径解决。经过对北京地区法院相关案例的分析总结，笔者发现，对于民间借贷案件的实践操作，各法院甚至同一法院的不同合议庭审判思路并不一致，现总结归纳如下：

(一)民商类民间借贷案件

目前，我国还没有关于民间借贷的单行法，在审判实践中，法院一般依据《合同法》和《民法通则》及相关司法解释来审理民商类的民间借贷案件。北京地区法院法官对于民商类的民间借贷案件，实践操作中审判标准大致有以下两种审判思路：

1、证据至上。此种审判思路专注于证据，比如借条或借据。法院只要确认该证据是原件并且其上借款人所书内容和签名属实，即认定借款事实成立。此种审判思路首先认为借条是民间借贷案件中的重要证据，确认借条属实可以证明原被告之间存在借贷关系，发生过借款的事实，借条中标明的数额即是此案件中的标的额，因此依借条进行裁判符合我国相关法律的规定。其次，对于现金交付的借贷案件，如果要求原告举证“打款事实”及“借款人确实收到了上述借款的事实”等，则原告的举证责任过重，实践中难以实现，可能导致放任欠款不还者并使出借人的权利难以得到实现，有违法律的公平原则。

2、综合考量。北京地区法院采用此种思路的合议庭占到一半以上。综合考量的审判思路是指，原告不仅需要举证借条等证据，还要证明 (1)为什么要借这么多钱?(2)出借人是否交付了上述借款?如已经交付，需要出示相关的打款凭证;(3)借款人是否确实收到借款?(4)借款人是否还没有还款?采用此种审判思路的审判人员认为，民间借贷案件的证据非常少，如果只以借条为准，仍不能证明借贷事实，比如，借款人声称是在出借人胁迫的情况下借的款，借款人本没有借款的意思;再如，借条上的内容是在借款人不知情的情况下出借人自己写上的等等。法庭作出公正裁判的前提是要全面了解案件的事实，故只有满足所有上述情况才能形成一条完整的证据链，证明原告的主张。

(二)刑事类民间借贷案件

在北京地区法院刑事类的民间借贷案件并不多见，审判时一般从行为性质和入罪门槛两方面考虑，以《刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律为依据。由于在刑事诉讼中，国家是追究犯罪的主体，有专门的侦查机关对相关证据进行收集、保全，其侦查能力高于普通民事主体，也不具有事先预防的特点，因此公证制度在刑事犯罪中所发挥的作用并不突出。下文所论述的内容主要集中在民商类民间借贷行为。

三、公证进入民间借贷的意义

(一)公证的证据效力证明民间借贷行为的真实性与合法性

公证机构出具的公证文书在证据上具有最高效力，亦即法律上的证明效力②叶青、黄群：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第112页。。只有在具有相应的任职资质条件的公证人员依据《公证法》和《公证程序规则》审查核实后，确认公证对象符合“真实性”、“合法性”等法定条件的情况下才能作出公证，可以直接作为认定事实的依据，这是其他证据所不能比拟的。在民间借贷行为中，由于发生纠纷后借贷双方一般会诉至法院，此时公证优越的证据效力可以解决许多后期难于举证的法庭争议焦点问题：

1、“签名”的真实性问题。在签名发生争议时，当事人往往只能选择进行笔迹鉴定，但是笔迹鉴定也不能保证百分之百的准确。首先，人在不同的年龄段，因为手腕力度不同写字的特点会有很大不同，甚至同一年龄段的不同心理状态下写字的特点都会发生变化。其次，名字的笔画少，模仿难度不高。再次，进行笔迹鉴定需要大量的样本，这些样本均须是书写该签名形成的同一时期书写的，收集起来难度大，一些不常写字或者不善保存的当事人甚至不符合申请笔迹鉴定的资格。然而公证人员依照程序规则亲眼见证当事人在文件上签名后，可以出具直接作为证据使用的公证书，从而很好地解决了签名的真实性问题，避免了因鉴定失误所带来的风险以及鉴定所需的额外花销。

2、意思表示真实的问题。依照公证程序规则，在公证的受理过程中，公证人员要对申请人进行法律意义及法律后果的告知，保证当事人在签署相关文件时明确知悉相关的法律意义和后果，相关内容均需要在笔录中全面记录，由当事人确认无误后签名，从而确保了当事人在作出民间借贷法律行为时的意思表示是真实自愿的，解决了当事人意思表示真实的问题。

3、借贷行为的合法性问题。公证处在受理相关申请时，要对公证文件的内容进行全面审查，如果有违反法律规定的条款需要进行修改后才可以进行公证，否则不予受理。另外，如果借款人的行为可能损害到善意第三人的合法权益，比如将夫妻共同财产进行抵押担保等，公证处在相关权利人未自愿到场并表示同意的情况下是不予受理的。以上的办证程序保证了借贷行为的合法性。

4、其他难于举证的问题。民间借贷中还会出现许多难于举证的问题，例如，当事人认为借据上的金额不是实际发生的金额，特别是现金交付的情形，交付时数额究竟是多少是举证的一个难点和焦点问题。如果举证失败，法院很可能会依照法律上的真实，按照借据进行裁判。针对此类问题，当事人可以申请保全证据公证，即请公证人员共同前往现场见证付款行为并对数额进行确认，从而帮助法官还原真相、发现真实，增强了证据效力，解决了举证难的问题。

(二)公证强制执行效力保障债权的顺利实现

我国法律赋予了公证制度强制执行效力，经过公证赋予强制执行效力的债权文书可以不经诉讼程序直接进入强制执行。强制执行效力公证制度并非我国独创，这一制度在世界范围内具有一定的普遍性。德国、奥地利、日本等国家的法律也要求债权文书应当载明债务人愿受即时强制执行的意志或声明，或者债务人在该债权文书中明确承认公证文书具有即时执行的效力③王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第140页。。

(三)节约司法资源

公证制度旨在为社会提供真实、可靠、有法律效力的公证文书，以预防纠纷、减少诉讼，规范法律行为，保证法律的正确实施④范愉：《非诉讼程序 (ADR)教程》，中国人民大学出版社2003年版，第292页。。在诉讼日增的今天，公证作为非诉讼纠纷解决的重要方式之一，以其效率高、证明力强的特点被越来越多的人所选择接纳。经公证赋予强制执行的债权文书无须再经由诉讼程序或者仲裁程序，有利于减少诉讼和仲裁案件数量，减轻法院和仲裁机构的负担，利于迅速及时地解决纠纷，节约有限的司法资源，从而降低社会成本。

综上，在当前民间借贷监管缺失的背景下，出于保证资金安全、维护社会稳定、合理分配司法资源的考虑，公证涉入民间借贷领域很有必要。

(责任编辑 赵海鸥)