浅议专利审查程序中听证与效率的平衡

张 景

浅议专利审查程序中听证与效率的平衡

张 景

国务院专利行政部门履行专利审查职能。对于发明专利申请，专利审查程序包括初步审查程序、实质审查程序和复审请求审查程序。听证原则是在三个程序中都应当遵循的原则之一。程序节约原则，又称效率原则，是行政审批流程中的天赋原则。要正确权衡和把握听证原则与效率原则之间的关系。与实质审查程序衔接的前置审查程序是复审请求审查程序的一个组成部分，正确认识前置审查的作用、合理运用证据是实现听证与效率统一的有效措施之一。

听证 效率 前置审查 证据

引 言

作为国务院专利行政部门之一，国家知识产权局专利局主要职责是统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

在专利权的审批过程中审查员需要遵循审查指南中规定的各种基本原则。一般情况下，审查员能够严格地遵照执行，然而对于其中的听证原则，则经常会出现认识上的差异，尤其当负责实质审查程序的审查员参与前置审查程序时，由于对听证原则的听证内容、听证方式、听证责任等存在不同的理解，在审查工作中出现不同的把握标准，也影响了整个行政程序的效率。

本文所涉及的专利审查程序主要是指实质审查程序和复审请求审查程序，主要分析在这两个程序中如何兼顾听证与效率的平衡。

一、问题的提出

有这样一个具体案例：

某案件，第一次审查意见通知书中审查员指出独立权利要求1相对于对比文件1、2和公知常识的结合不具备《专利法》第22条3款规定的创造性。经过申请人的意见陈述，审查员仍坚持原审查意见并以此为由作出了驳回决定。申请人提出复审请求，同时将说明书中的特征D补充到独立权利要求1中。在前置审查程序中，审查员认为审查文本发生了改变，因此主动撤销了驳回决定。复审委员会因而未成立合议组，而是直接根据前置审查意见作出了撤销驳回决定的复审决定，后再次进入实质审查程序继续审查。在继续审查中，根据申请人在提出复审请求时提交的修改文本，审查员未引用新的对比文件，仍然在对比文件1、2和公知常识的基础上再次发出了独立权利要求1不具备创造性的审查意见。在再次的审查意见中，审查员着重指出新增加的技术特征D属于公知常识，并进行了充分说理，在审查结论中进一步明确指出本案没有获得授权的前景。

在审查员看来，整个审查过程程序上很完美，对申请人进行了充分的听证，每一次的审查意见和审查结论很正确，不但公平公正，而且合理合法。然而从结果来看，这一点却并不能得到申请人的认可。

申请人认为，自己提出的复审请求只是经历了“形式上”的复审请求审查程序，审查决定仍然是实质审查程序的审查结果，该结果很可能是以相同的理由二次驳回。当针对二次驳回，申请人再次提出复审请求时，需要重复缴纳复审请求费用，开始又一次的复审请求审查程序。这样，拉长了整个专利审查程序，也造成了时间和费用上的损失，导致效率低下。

二、专利审查程序中要正确解读听证与效率的关系

专利审查程序是国务院专利行政部门赖以履行行政职能的行政程序，必须遵守相应的原则，主要包括听证原则和效率原则等。追根溯源，先了解一下行政程序中的听证和效率的具体涵义。

行政程序中的听证，也叫行政听证程序，是行政程序法的重要内容，指行政机关为了作出正确的行政决定或者为了恰当地处理行政案件在行政相对人和有关利害关系人的参与下对行政行为的客观内容进行论辩的一种法律程序①关保英、梁玥：《海峡两岸行政听证程序比较研究》，http://wenku.baidu.com/view/0185caf74693daef5ef73d36.html。。

行政程序中的效率，意味着程序节约，也称时效原则，是指行政主体在行政程序的行使过程中应严格遵守关于时限的规定，及时地行使行政权力，具有高效性②叶新豪：《我国行政程序法的基本原则探讨》，http://www.chinalawedu.com/new/21601a21712aa2010/2010111handuo192115.shtml。。

根据《审查指南》第2部分第8章第2.2节之（2）听证原则的规定，在实质审查程序中，审查员在作出驳回决定之前，应当给申请人提供至少一次针对驳回所依据的事实、理由和证据陈述意见和/或修改申请文件的机会。

《审查指南》第4部分第1章第2.5节规定了复审和无效程序中的听证原则，在做出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会。

可以看出，在专利审查程序中遵循听证原则是为了使申请人/当事人不会产生无法预期的“意外”，它代表着公平。而且，听证原则具有历史属性，听证与否应基于作出不利于申请人/当事人的审查决定之前的时间点来判断，在实质审查程序中指做出驳回决定前，在复审请求审查程序中则是做出复审决定前。

另外，根据《审查指南》第2部分第8章第2.2节之（3）程序节约原则的规定，在对发明专利申请进行实质审查时，审查员应当尽可能地缩短审查过程。但是，审查员应当注意，不得以节约程序为理由而违背请求原则和听证原则。

在《审查指南》第4部分复审与无效请求的审查中对于程序节约原则并没有书面规定。

可以明确，实质审查程序与复审请求审查程序的原则侧重稍有不同，在实质审查程序中应当在坚持听证原则的基础上兼顾效率，节约程序。在复审请求审查程序中则主要体现公正，对实质审查程序做出的驳回决定中出现的偏颇进行纠正，通过再一次的审查确保行政决定的正确性。这主要是由于大部分的发明专利申请通过实质审查程序就完成了行政审批，获得了专利权，只有很少数的案件需要经复审请求审查程序进行再审，而再审的结果仍然由实质审查程序完成专利权的授权，因此实质审查是国务院专利行政部门的主体工作，实质审查程序中程序的合法而高效，一定程度上就能够体现出国务院专利行政部门的行政水平，得到较高的社会满意度，因此，实质审查程序中更加讲究听证与效率的统筹兼顾。

那复审请求审查程序中是否就不需要遵循效率原则了呢？在包括实质审查程序和复审请求审查程序的专利审查程序中，应当怎样正确解读听证原则与效率原则的关系呢？

本文认为，包括复审委员会在内的国务院专利行政部门的全部职能均为行政职能，行政职能必须整体体现公平和时效。也就是说，在实质审查程序和复审请求审查程序中，每个程序自身不仅要听证，还应当具有高效性，另外，实质审查程序与复审请求审查程序的衔接也要流畅，保障对申请人和社会公众呈现出行政行为在程序上的公正性和在时间上的可预期性。因此，国务院专利行政部门在行使职权的过程中，既要保障对申请人/当事人给予事实、证据和理由的充分听证，也不能使得听证绝对化，造成忽视效率的后果。即，不能有违反听证的高效率，也不能有不讲究效率的听证，要站在国务院专利行政部门的全流程角度，做到听证适当，兼顾效率。

在审查实践中应当时刻牢记听证与效率的辩证关系，实现行政职能的高效率低成本，达到真正的社会公平公正。

三、合理平衡听证与效率的几点考虑

审查员作为专利审查程序的执行主体，要做到专利审查程序中兼顾听证与效率，需关注以下几个方面。

第一，要找准审查员的立场，明确审查员的定位，以法律的视角指导审查实践。

专利法是知识产权法的一种，与其他法律一样，是整个国家法律体系的一个组成部分。按广泛认可的一种观点看，“知识产权法是指调整因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称，其核心是调整与知识产权有关的社会关系”③刘剑文、张里安主编：《现代中国知识产权法》，中国政法大学出版社1993年版，第8页。。其中，专利法作为知识产权法的一个重要分支，是用以调整实用技术领域因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范④郑成思著：《知识产权法》，法律出版社2003年1月第二版，第19页。。

既然专利法属于法律规范的一个门类，以专利法为依据执行审查工作的审查员群体就是不折不扣的法律工作者，他们所从事的审查工作从根本上看就是法律工作⑤杨铁军：《准确理解立法宗旨，培育专利审查文化》，载《中国知识产权报》2012年7月11日，总第1341期。。法律工作者应有自己的立场，立场应体现出法律的意志，而法律的意志表现为国家意志。因此审查员代表着国家在平衡申请人与社会公众之间的利益关系，这就要求审查员牢记立场，客观公正，认真履行作为法律捍卫者应有的职责。

只有审查员认清了自己的角色，找准了定位，才能始终站在正确的立场上，宏观审视，准确把握，既不会疏忽审查实践的细节，也不会束缚于任何细节，保障专利审批过程的流畅。

第二，要深刻领会专利法的立法本意，贯通法条之间的内在逻辑。

《专利法》第39条规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。

《专利法》第41条规定，国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知书之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。

可以明确，复审请求审查程序设立的初衷就是为了对驳回决定进行再审，避免实质审查程序中独任审查制所带来的偏颇，同时给予申请人一次救济的机会。而对于申请人而言，提出复审请求也是一次修改审查文本的机会。从这个意义上讲，复审请求审查程序是实质审查程序的延伸和续展。

正确理解实质审查程序与复审请求审查程序之间的这种关联是做好审查工作的基础保障，避免单方面强调听证程序在实质审查过程中的作用引起的行政手段在使用中的失衡，实现听证与效率的统一，为社会提供更优质的服务。

第三，要正确认识前置审查程序的作用，遵守前置审查意见的撰写规定。

如前所述，在实质审查程序与复审请求审查程序的衔接中也要落实听证原则和效率原则。要做到这一点，需要正确认识前置审查程序的作用。

本文认为，前置审查程序不是一个独立的专利审查程序，只是作为复审请求审查程序的一个组成部分，审查员行使的是复审请求审查程序赋予的职能，前置审查意见也只是实质审查部门与复审委员会之间内部传递的文件，它仅用于向复审委员会表明原来审查员对目前的复审请求的观点和意见，供复审委员会后续成立合议组合议审查时参考使用，不必传达给申请人。由于其内部传递信息的属性，不会涉及到是否对申请人进行了听证的问题，因此，应该主要考虑前置审查意见对整个行政程序效率产生的影响。

在上述认识的基础上，关于前置审查意见的撰写，根据《审查指南》第4部分第2章第3.3节之（4）规定，原审查部门在前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但下列情形除外：

（i）对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中公知常识性证据。

显然，前置审查意见中审查员可以主张公知常识，另外，还可以对所主张的公知常识提出书证。

《审查指南》第4部分第2章第4.1节规定，在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中公知常识性证据。这表明合议审查中也可以引入公知常识，这一点恰好体现了前置审查和合议审查各自作为复审请求审查程序的一个组成部分在证据方面要求的同一性。

正确认识并遵照撰写前置审查意见，可以避免作为复审请求审查程序应有之义的“合议审查”无法实现，增强申请人对整个专利审查制度公正性的信心，使他们真正感受到公平与效率。

四、平衡听证与效率的相关建议

正确处理专利审查程序中听证与效率的关系是老生常谈的一个话题，但在专利申请量突飞猛涨的今天尤其重要。要满足创新型国家的创建要求和达到较高的社会满意度必须从一次次通知书做起，关注申请人/当事人的体验。一方面需要审查员摆正自身位置，提高法律修养，理解审查规则，另一方面也要完善规章制度来进行适当引导。

第一，细化审查指南中相关规定，明确前置审查程序的定位和审查原则。

随着专利审查工作的深入，复审请求量逐年增多，实质审查程序的审查员越来越多地承担前置审查工作，在看似是内部程序的前置审查程序中，部分审查员表现出来的全流程观念欠缺、对规则理解不透彻成为一个重要影响因素。虽然《审查指南》第4部分第2章对前置审查有一些相关规定，但没有对前置审查程序的定位以及应当依据的审查原则做出明确说明。

本文认为，前置审查程序应当视为复审请求审查程序的一个组成部分，是衔接实质审查部门与复审委员会的联系纽带。前置审查程序依据的原则首先应当总体符合复审请求审查程序和无效宣告请求审查程序中普遍适用的原则；其次，由于前置审查程序中案件会回到实质审查部门、由做出驳回决定的原审查员完成前置审查意见，并且前置审查意见的内容直接决定了案件是进行合议审查还是继续实质审查程序。因此，为保障案例处理过程的连贯性，确保专利审查程序的整体效率，实质审查程序的审查员在前置审查程序中还应当适当地兼顾程序节约原则。

如果在审查指南中补充了关于前置审查程序的定位，增加了前置审查程序所依据的审查原则应当兼顾程序节约原则的规定，前置审查程序将不再成为听证与效率平衡的制约因素，反而会起到正向引导作用，促进整个程序的畅通，从而更好地平衡听证与效率的关系。

第二，辨析证据类型，分清听证责任，以合理听证促进效率优化。

专利审查程序中遵循听证原则，针对的对象都是事实、理由和证据，其中，证据的情况最为复杂多变。另外，听证程序具有时间属性，还应当根据审查程序所处的时间点和证据的改变来分清听证责任，以合理兼顾听证与效率的平衡。

通常，专利法意义上的证据指对比文件和公知常识，这是两种不同的证据类型。对比文件相对独立，一份对比文件就是一份证据。公知常识是一个集合性概念，存在于“所属领域技术人员”的概念中。

在实质审查程序和复审请求审查程序中，如果出现了新的对比文件，不管该新对比文件如何使用，都认为证据改变了，需要进行听证，而且必须由实质审查程序履行听证责任。反之，如果只是需要将之前使用的对比文件组合方式改变或者说理方式改变时，则不认为证据发生了改变，此时是否需要听证根据实质审查程序和复审请求审查程序的其他相关要求，听证责任由案件所处的程序承担。

在实质审查程序和复审请求审查程序中，如果需要出现新的证据类型——公知常识，则认为证据改变了，需要进行听证，听证责任由案件所处的程序承担。如果公知常识证据中增加新的内容，则不认为证据改变，此时是否需要听证根据实质审查程序和复审请求审查程序的其他相关要求，听证责任由案件所处的程序承担。

因此，证据的改变仅仅意味着检索到了新的对比文件或者公知常识的从无到有，公知常识证据使用内容的改变并不认为是证据改变。新对比文件的出现必须由实质审查程序完成听证责任，公知常识证据的出现则由当前所处的实质审查程序或者复审请求审查程序来承担听证责任。只有责任明确了，才能实现对申请人/当事人最合理的听证，合理听证下能最大程度实现效率的提升，以公平促进效率。

结 语

综上所述，在专利申请的审查程序中听证与效率的平衡是需要深刻思考并在实践中逐渐感悟的，只有正确理解专利法的立法本意，灵活运用审查原则，严格遵从审查指南规定，才能真正做到依法行政，实现“客观、公正、准确、及时”的专利审查，为创新型国家的建立提供有力支撑。

The patent administration department under the State Council is responsible for patent examination work. For the invention application, patent prosecution procedure comprises preliminary examination procedure, substantive examination procedure and reexamination procedure. Hearing principle is one of the principles which should be observed during these three procedures. Principle of procedural economy,also named efficiency principle, is an inherent principle in the administrative procedures. The relationship between the principles of hearing and efficiency should be kept balance and well handled. Interlocutory examination procedure connected with substantive examination procedure is a part of reexamination procedure.Understanding the function of interlocutory examination procedure correctly and applying evidence reasonably can contribute to realize the unity of hearing and eff i ciency.

hearing; eff i ciency; interlocutory examination; evidence

张景，国家知识产权局专利局通信发明审查部副部长