从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命

高翼飞

非法经营罪是一个难以捉摸的罪名，尽管我国刑法以及一部单行刑法、两个刑法修正案和若干司法解释对其作出了界定，可是规定虽多，非法经营罪的构成要件却没有渐渐清晰，反而日益模糊。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。不仅如此，实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外“丰富”了非法经营罪的行为类型。如上海的“高利贷非法经营案”；吉林的“带头大哥777案”；新疆的“黑开发商案”；北京的“倒卖奥运门票案”、“买卖人体器官案”、“买卖人骨案”、“擅自制作网络游戏外挂并出售牟利案”、“超越经营范围销售神龙数码卡案”等等。由于刑法第225条第（四）项存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营罪从扩张走向变异，背离了刑法第225条规定的原旨，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”1。不论是经营资格违法、内容违法，还是手段违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果没有更为合适的具体罪名，便以该罪名定罪处罚。我们不禁要反思，非法经营罪的适用到底有没有限度？如何限制其不被滥用？

一、刑法第225条的立法缺陷和越权司法解释

导致非法经营罪成为口袋罪的直接原因是该罪采取了空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象的罪状规定模式。刑法第225条第（四）项表述为“违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。2仅从这一句话，我们根本不知道何为“其他”扰乱市场秩序的行为。这种罪状规定模式与罪刑法定主义所要求的刑法条文内容应具有明确性明显不符。孟德斯鸠曾提出：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”3贝卡利亚也曾指出：“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运，这种语言把一部庄重的公共法典简直变成了一本家用私书。”4刑法条文内容不明确，罪与非罪的界限模糊不清，将导致一般的国民对条文含义的不理解，甚至法官在适用刑法条文时也会出现不同的意见。做不到裁判的统一，也就不能达到防止刑罚权恣意行使和保护国民自由的目的。

所谓空白罪状，又称参见罪状，是指刑法条文不直接具体规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该犯罪构成需要参照的其他法律、法规的规定。采用空白罪状的目的是为了简化条文，因为有关法律、法规的规定往往内容较多，而刑法条文上又难以对其特征做出具体表述。有学者认为，我国刑法中没有典型的空白罪状，一般多采用两种以上的罪状描述方式，主要表现为同一基本罪状中既有空白罪状，又有叙明罪状的混合罪状模式。5但事实上，刑法第225条第（四）项的情形正是典型的空白罪状。刑法中的空白罪状通常指明了参见的具体法律规范，如刑法第337条表述为“违反进出境动植物检疫法的规定……”；第342条表述为“违反土地管理法规……”，而第225条的规定则表述为“违反国家规定……”，至于究竟违反了哪些国家规定，需要进一步做出解释。

刑法第225条在列举了三种行为后，又规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一弹性条款。弹性条款，也有学者称为“堵漏条款”、“兜底条款”、“堵截的构成要件”、“开放的构成要件”6，是指刑法在明确列举相关行为或者具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。“法律为抽象之规定，而法律事实之变化，层出不穷，以有限之法律，绳无穷变化之事实，自不免有挂一漏万之虞。”7立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化。其目的在于严密法网，堵截法律列举之外的其他情形。由于弹性条款的内容抽象，须经法律解释方能适用，这就赋予了法官一定的自由裁量空间，但法官的自由裁量权并非没有限度。英国著名法官丹宁勋爵有一个形象的比喻：“法律就像是一块编织物，……法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。”8贝卡利亚曾经说过：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的语句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”9站在主观解释的立场上，法律解释的目的是阐释法律涵义，而非填补法律漏洞。法官在适用弹性规定时，要经历“先归纳、后演绎”的形式推理过程，即只能依据法律所列举的情形归纳出一般特征，再将一般特征作为大前提，将现实中的情况作为小前提并置于大前提之下，最终得出行为是否符合某一罪名“其他情形”的结论。在归纳行为一般特征时，应遵循同类解释规则，抽象出列举情形所共同具备的本质特征。如果超出列举情形一般特征对“其他情形”进行解释，就成了创制规则，在非判例法国家，这样的解释是一种越权解释，破坏了刑法适用的稳定性。

“越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障机能”。10实际上，许多有关非法经营罪的司法解释都存在突破刑法规定的问题。例如，1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件中具体应用法律若干问题的解释》将“在指定场所以外非法买卖外汇”、“为他人向指定银行骗购外汇”和“居间介绍骗购外汇”的行为解释为非法经营罪。这几种行为并不符合刑法第225条规定的一般特征。1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”的行为规定为非法经营罪，并增加了“骗购外汇罪”。再如，最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，将从事传销或者变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为，认定为非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，依照非法经营罪从重处罚。刑法既是解释的对象，也是解释参照的样本和公式，通过对刑法第225条各项规定的考察，可以抽象出非法经营罪的共同特征——犯罪客体，是国家有关经营许可制度11。而传销和哄抬物价，并不必然违反国家有关经营许可制度，所以上述司法解释是违背体系解释规则的、不合理的。之后的刑法修改也证明了这一点：《刑法修正案（七）》中又单独规定了“组织、领导传销活动罪”。不得不说，最高司法机关针对非法经营罪的所作的越权司法解释在司法实践中起到了负面的诱导作用，对法官形成了一种暗示：刑法条文的含义可以根据形势需要随意扩充。在其影响下，一些地方法院开始大胆“尝试”，创造性地“拓展”非法经营罪的外延，一些地方司法机关甚至以发布刑法解释性文件的方式扩充非法经营罪的行为类型12，如北京市公检法三机关《关于办理侦探公司、讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》就将设立侦探公司、讨债公司的行为认定为非法经营罪。尽管是越权解释，但只要是有关司法机关做出的，现实中就具有一定“效力”。13这些做法最终使该罪名变成新一代的“口袋罪”，也使现代刑法的“铁律”被束之高阁，仅有停留在刑法文字上的罪刑法定，而没有在司法中得到坚决贯彻的罪刑法定。

二、影响非法经营罪限缩与扩张走势的几个问题

非法经营罪所违反的“国家规定”包括哪些种类？是否所有违反国家禁止性规定的营利行为均构成非法经营罪？是否只有在相关“国家规定”中对某种非法经营行为规定了刑事责任条款时才能认定非法经营罪？不同的回答影响着非法经营罪适用范围的收缩与扩张，决定了非法经营罪的弹性空间。如果将非法经营罪的犯罪构成比喻成“口袋”，则上述问题就像束缚口袋的“绳索”，每条绳索的勒紧或放松制约并调节着“口袋径”的大小。

（一）非法经营罪违反国家规定的位阶

刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如果遵循严格解释，地方人大及其常委会制定的地方性法规以及国务院职能部门、地方人民政府所制定的行政规章，均不属于刑法中的“国家规定”。但是，在理论界和实务界，对于非法经营罪所违反的“国家规定”的范围仍然有不同理解，主要观点有两种，一种是限制解释论；一种是扩张解释论。不同的理解在司法活动中的体现，影响着非法经营罪口袋径的大小。

限制解释论者认为，根据罪刑法定主义的要求，犯罪和刑罚只能由“法”来规定，而这里的“法”是指刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》和《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。行政法规的效力低于刑法两个等级（中间尚有全国人大常委会制定的普通法律这一等级），是无权决定某种行为是否构成犯罪的。14行政法规、行政措施、行政命令近似于政府的政策而具有更易变动的特点，稳定性较差。行政法规不应过多介入刑事领域。非法经营罪的犯罪构成取决于行政法规的规定，有损刑法的严肃性，最终不利于公民权利的保护。因此对“国家规定”加以限制，使其限定在“法律”的层面上，更能体现罪刑法定原则的精神实质。15

扩张解释论者认为，“国家规定”的制定主体不限于全国人大及其常委会和国务院。国务院所属部门制定的规范性文件也属于“国家规定”。16理由是，国务院部门制定的规章体现国家意志，在全国范围内具有普遍的约束力。实践中，扩张论比限制论更有市场，一些地方的判例支持了扩张解释的主张。例如，美籍华裔博士丁某因非法买卖人头骨一案，被北京市高院终审以非法经营罪判处有期徒刑8年。司法机关认为，其行为违反了2006年8月1日由卫生部、公安部等九部门公布实施的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》。17北京市公安局、北京市人民检察院、北京市高级人民法院《关于办理侦探公司、讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》也将设立侦探公司、讨债公司的行为认定为非法经营罪，其依据的分别是1993年9月7日公安部《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》及1995年11月28日公安部、国家工商行政管理总局《关于禁止开办“讨债公司”的通知》，这两个“通知”均属于国务院部门发布的文件，而不是国务院制定并以国务院名义发布的行政法规。扩张解释的观点，突破了刑法第96条关于“国家规定”范围的规定，大大增加了非法经营罪的前提规范的数量，因此扩展了非法经营罪的适用范围。

我们不能否认，限制解释的见解在协调法律之间的冲突、维护法制统一性以及贯彻罪刑法定原则、发挥刑法人权保障机能方面具有很大的优势。然而，该观点执着于罪刑法定的“法”只能是法律，因而批评行政法规不能作为定罪依据，却忽视了“违反国家规定”的空白罪状是由刑法分则条文所具体规定的，在空白罪状与叙明罪状相结合的罪状规定模式中，空白罪状只是对前提规范进行指引，而不是完整的构成要件，并不能单独发挥认定犯罪的功能，必须与叙明罪状结合起来，才能判定罪与非罪。从这个意义上讲，司法机关并非是直接依据行政法规认定犯罪，而是依据刑法认定犯罪。所以，将行政法规理解为刑法中的“国家规定”并不违反罪刑法定原则。法制发展水平决定了我国的法律体系需要逐渐完善，由于制定法律需要经过严格的程序，法律的稳定性有余，灵活性不足。因此，行政法规成为法律的必要补充。《立法法》规定，应由法律规定的事项，除有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等特殊事项外，立法机关可以授权国务院先制定行政法规。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，再制定法律。18因此，刑法第96条规定的“国家规定”包含行政法规，是符合我国实际情况，具备社会现实基础的。但是国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，在稳定性上不及行政法规，是否可以作为定罪依据，仍值得商榷。

扩张解释的观点违反了罪刑法定的基本精神，属于不利于被告人的类推解释。第一，根据《立法法》第8条和刑法第3条的规定，规定犯罪与刑罚的只能是法律，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法第96条已经明确规定了“国家规定”的范围，并未将国务院部门规章列为认定犯罪的规范依据，刑法第225条前两项规定也将非法经营罪违反的规范限制在法律和行政法规范围内。19第二，国务院部门规章在我国法律体系中处于较低的立法层级，其效力位阶并不高于地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。并且，国务院部门规章的稳定性较差。一方面，部门规章本身变动频繁，通常在相关法律、行政法规出台后，部门规章也随之修改或废止。另一方面，当部门规章与上位法（法律、行政法规）的内容出现冲突时，将会被国务院依法改变或者撤销。第三，之所以认为地方性法规和地方政府规章不属于刑法中的“国家规定”，是为了防止地方政府利用非法经营罪推行地方保护主义，限制竞争。如果认为“国家规定”包括国务院部门规章，难以保证不会出现部门保护主义的问题。第四，社会公众对部门规章的知晓程度远远不及法律、行政法规。目前，国务院部门多达几十个，各部、委、办制定的规章数量庞大。一般公众不可能对规章的规定完全知晓，因此无法判断自己的行为是否违反了规章的规定。尽管通说认为，缺乏违法性认识通常不影响犯罪故意的成立。但是也有观点认为，对于自然犯和行政犯应当区别对待，在行政犯的场合，行为人对自己的行为是否违反行政法欠缺违法性认识的情况下，阻却犯罪故意的成立。20对于确实不知道自己的行为是否触犯法律的，不应以犯罪论处，否则将使国民面对刑法无所适从，不利于对公民自由权利的保障。第五，非法经营罪侵犯的主要是国家的经营许可制度，而《行政许可法》规定国务院部门制定的行政规章不得设定行政许可。21有鉴于此，不应对刑法中的“国家规定”做任意的扩大解释。

（二）非法经营罪违反国家规定的种类

法律和行政法规根据调整对象的不同可以分为不同的法律部门。是不是对所有违反国家规定的经营行为一概认定为非法经营罪呢？“违反国家规定”十分抽象，在具体适用刑法第225条时，必须挖掘空白罪状与叙明罪状之间的逻辑联系，结合非法经营罪所侵犯的客体对其违反的“国家规定”进行实质考察。非法经营罪从属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”这一类罪中，与该章节的其他罪名一样，其所侵害的同类客体是市场秩序。因此，非法经营行为所违反的应当是国家规范市场主体市场行为的有关经济法律法规。“丁某买卖人头骨非法经营案”所依据的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》以及“刘强胜等4人介绍、组织买卖人体器官案”22以非法经营罪定罪的判决所依据的《人体器官移植条例》均不属于经济法律法规。在这里，我们有必要对非法经营罪的客体进行重新认识。

市场秩序，指的应当是受法律保护的市场交易秩序和市场竞争秩序等。23从刑法及相关司法解释的规定来看，打击非法经营活动，保护相关的合法经营秩序是非法经营罪的基本特征。例如，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱了相关金融行业的市场秩序；再如，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇的行为，24扰乱了外汇市场交易秩序；未经烟草专卖行政主管部门许可，从事生产、批发、零售烟草制品的行为，25扰乱了烟草专卖的经营秩序。根据同类解释规则，可以得出这样的结论：非法经营罪的客体是国家对特殊商品、特种经营业务实行的专营、专卖和许可制度。非法经营多为未经许可，擅自经营的行为。而人骨和人体器官在我国是绝对禁止任何人买卖的，谈不上许可合法买卖的问题。既然人体器官、人骨不允许被商品化，也就不存在扰乱同类商品的市场交易秩序的问题。买卖人体器官和人骨行为侵犯了一般人格尊严，破坏了社会公共秩序和善良风俗，但不构成对经济秩序的侵犯。对于买卖国家禁止交易物品的行为，也并非一定构成非法经营罪。26如刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”里规定了贩卖毒品罪、非法组织卖血罪等罪名；第二章“危害公共安全罪”中规定了买卖枪支、弹药、爆炸物罪。值得注意的是，2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》已经对“组织他人出卖人体器官”的行为规定了单独的罪名。而在此之前，各地司法机关对人体器官买卖“中介”的处理意见并不统一，有的是以非法经营罪认定，有的则以故意伤害罪认定。27

（三）国家规定中刑事责任条款的意义

经营行为违反国家规定，但是有关规定中没有针对该类行为的刑事责任条款，仅规定了行政处罚。能否以非法经营罪追究刑事责任？两种不同的观点影响着非法经营犯罪圈的收缩与扩张。一种意见认为，按照刑法谦抑性的要求，刑法第225条第（四）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应具有收敛性，非法经营罪的调控范围应有所限定，即只有在行政处罚满足不了遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为的需要之后，方可借助刑罚来加以规制。换言之，作为保障法的刑法，只有在穷尽其他法律制裁手段之后，方有用武之地。28据此，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”外延的把握，不仅要考虑某种经营行为是否违反了“国家规定”，关键是要看相关“国家规定”是否对该行为有追究刑事责任的规定。如果国家规定对某一类非法经营行为只规定了行政处罚措施，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的规定，就不应将其纳入刑法第225条第（四）项的兜底条款。29另一种意见认为，空白罪状下，经济不法行为的刑事责任之承担，虽然以违反非刑事法律法规之规定（一般表现为对构成要件的具体说明）为前提条件，但不以非刑事法律法规中存在刑事责任条款（附属刑法）为必要条件。换言之，经济犯罪的成立，虽然在构成要件的说明上必须借助非刑事法律法规之规定，但根本条件在于刑法的罪刑规范规定，而不依赖于非刑事法律法规具有“追究刑事责任”这样的规定。30这种观点可以从有关司法解释当中找到依据。

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条规定：“违反国家规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”而国务院发布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第59条将非法经营国际或者涉港澳台电信业务等四种行为规定为禁止性行为，但“罚则部分”第68条只规定了对其他三种行为可以追究刑事责任的内容，并未涉及上述非法经营行为。对于非法经营国际电信业务的行为，《电信条例》只在第70条规定了行政处罚。司法解释的规定与电信条例出现了不协调，以至于电信执法部门不知该对这类行为给予行政处罚还是移交司法机关按照刑事诉讼程序办理。对此，当时国务院主管电信行业的信息产业部认为：“《电信条例》第70条的规定与法释[2000]12号的规定并不矛盾。电信条例作为行政法规，只能对行政处罚有关问题作出规定，无权对刑罚问题作出规定。涉及刑事犯罪的，应由《中华人民共和国刑法》和最高人民法院相关司法解释进行调整。凡触犯刑事法律，构成犯罪的，都应依法追究刑事责任，对于是否构成犯罪，应由公、检、法机关依照我国刑法和最高人民法院的相关司法解释予以认定。”31无独有偶，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第19条规定，违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；情节严重的，责令关闭网站。但该办法并没有实施上述行为情节严重的应当追究刑事责任的规定。而有关司法解释规定，对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网网上服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。32由此可见，有关行政执法机关和刑事司法机关在实践中的做法支持了后一种意见。

后一种意见的观点基本正确。决定犯罪行为的刑事违法性依据是刑事基本法（刑法典、单行刑法），法律、行政法规中的刑事责任条款（附属刑法）并不能成为对行为定罪处刑的直接依据，认定犯罪只能依照刑法分则的具体条文进行。但问题在于，罪刑法定的“法”应当是刑法，而不是刑事司法解释。司法解释的作用应当是对法律的含义予以明确，而不是创造新的法律。刑法第96条和第225条中所称的“国家规定”也不包括最高司法机关制定的司法解释。事实上，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》于2000年5月24日起施行，而《电信条例》则于2000年9月25日公布实施。这意味着，在司法解释出台之前乃至实施以后的一段时间内规范电信经营领域的国家规定尚付阙如。司法解释先于国家规定对某一类行为认定为构成非法经营罪，有越权解释之虞。从某种意义上讲，这是司法解释权对立法权的侵夺，理论界对此不乏质疑和批评的声音。然而，现实中，最高司法机关的司法解释具有“准立法”的效力，其对审判活动的约束力并不低于法律本身。

显然，前一种意见更加有利于限制“其他非法经营行为”的范围，贯彻了刑法谦抑性的原则，笔者认为是值得肯定的。刑法具有补充性、不完整性和宽容性。33“刑法必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为和违法者作为自己的关注对象”。34当刑法第225条的空白罪状与该条第（四）项的弹性条款相遇时，“其他非法经营行为”的构成要件并不明确，尚且需要对其做出解释。此时，司法机关对该条款的适用应当保持谨慎的态度，即在相关国家规定没有对某一类行为规定刑事责任，最高司法机关制定的相关司法解释也没有将这类行为认定为非法经营罪的情况下，法官对刑法条款的解释属于非正式的解释，35对非法经营罪的适用更应当尽量地保持谦抑和克制。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。实践中，一些法院作出的判决所依据的不是刑法和司法解释，而是法官个人对法律内涵的理解。对同一个刑法条文（尤其是高度抽象的弹性条款），每个人有不同的理解是很正常的事。但正是由于法官理解上的差异，造成了“同案不同判”的现象。

2011年北京市西城区法院受理了一件新类型案件，引起社会的广泛关注。向某等四人在没有取得增值电信业务经营许可证的情况下，为他人发送各类信息，经营额达数十万元。检察机关以涉嫌非法经营罪，向法院提起公诉。该案辩护人坚持作无罪辩护，认为刑法及相关司法解释并未规定群发短信的行为构成非法经营罪，司法解释只规定了非法经营国际电信业务及涉港澳台电信业务的行为构成非法经营罪。36从构成要件上分析，未经许可擅自经营短信群发业务，侵犯了电信经营许可制度，确实符合非法经营的一般特征，但是否应当入罪则应慎重考虑。尤其是在司法解释没有确定追诉标准的情况下，如何认定行为是否已经达到犯罪的程度呢？37最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第79条明确了个人及单位实施的各类非法经营行为的不同立案追诉标准（入罪门槛），包括违法所得数额、经营数额，经营商品数量及其他情节（如受过二次行政处罚又非法经营的）等。该条第（七）项规定“采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序”的行为，定罪起点为经营去话业务数额100万元以上，或者经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的。同时，该条第（八）项规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；或者单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应予追诉。检察机关认为非法群发短信的行为构成非法经营，只能参照第（八）项的追诉标准。而事实上，群发短信属于增值电信业务，国际电信业务属于基础电信业务，后者的资质条件和审批程序要较前者更加严格。如果对后者以100万作为定罪数额，而前者以5万元作为定罪标准，显然违反了罪刑均衡原则，不当扩大了刑法打击面。最高人民法院也注意到了《标准二》缺乏弹性的问题，发布了指导性的通知：“各级法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”38但是，实践中对于检察机关提起公诉的案件，法院很少会判无罪。这一方面是有罪推定的思维惯性作祟，另一方面是由于检察院审判监督权对法院的制约影响。39从裁判尺度统一的意义上讲，在司法解释没有明确对某类经营行为规定为非法经营罪，对定罪量刑标准缺乏统一认识时，即使根据本罪的一般特征可以做出合理的扩张解释，也应考虑刑法的谦抑性和罪责刑相适应原则，对于没有达到犯罪的严重程度的，应按照有关行政法处理。从这个意义上讲，司法解释规定的犯罪定量要素在入罪的同时也应发挥一定的出罪功能。

三、结 论

马克思曾经说过：“法律不是压制自由的手段，正如重力不是阻止运动的手段一样。”40运用法律手段对经济进行适度调控是必要的，但我国市场经济发育尚不成熟，需要一些有益的探索和尝试，刑法对经济生活进行过度的干预，势必会降低经济活动的自由度，削弱市场主体的积极性，压抑市场活力。不限制“非法经营罪”的滥用，会使经营者的一些市场开拓行为充满不可预知的法律风险，从而扼杀了经营者的创造性。这不利于我国市场经济的健康发展。刑法作为保障法的地位决定了它只是社会调控的最后手段，是迫不得已的选择，所以我们应当慎重对待犯罪化的问题。在经济领域过多使用刑法，是法制发展水平不高、治理手段单一和迷信重刑主义的表现。市场经济背景下，刑法固然应当高举达摩克利斯之剑，但也要谨慎选择惩罚对象。要剥去非法经营罪口袋罪的外衣，除了立法机关要坚持缜密的立法观并及时随社会发展修改刑法外，司法机关制定司法解释时也要严格遵循罪刑法定，体现刑法谦抑性，符合市场经济规律。而法官在认定犯罪时应当忠实于刑法和司法解释，克制自己在法律适用方面的“创造力”。

注：

1口袋罪是刑法学界对于规定笼统、界限不清、内容庞杂，容易造成执法随意性的罪名的称呼。1979年刑法由于贯彻当时“立法宜粗不宜细”的思想，曾规定过三个“口袋罪”，分别是投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。1997刑法修订后，废除了投机倒把罪和流氓罪，同时将玩忽职守罪的行为分解为多个罪名，使其成为渎职罪一章的兜底性罪名。非法经营罪与投机倒把罪有着极深的渊源，可以说，非法经营罪的使命本来是为了瓦解投机倒把罪这一口袋罪而立，结果却变异为一个新的口袋罪。

2刑法第225条第（四）项规定几乎是对罪名的同义反复，并不能指明行为的客观特征，司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩。一般认为，只要是不符合法律法规规定的经营行为就是非法经营行为，非法经营行为必然扰乱了市场秩序，市场秩序也就是市场经济秩序。如此，非法经营罪就成了扰乱市场秩序罪的兜底性罪名，而扰乱市场秩序罪一节在破坏社会主义市场经济秩序一章中又处于兜底的地位，因此，非法经营罪就成了整个刑法分则第三章的兜底性罪名，也就不难理解为何非法经营罪会无限扩张了。

3[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第297页。

4、9[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第15页，第13页。

5参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第508-509页。

6从其严密刑事法网的角度看，称之为“堵漏条款”、“兜底条款”或者“堵截的构成要件”较为恰当；从其容易扩大刑法打击面的特点看，则称其为“弹性条款”或者“开放的构成要件”更加贴切。

7韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第46页。

8[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第12-13页。

10赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，《法学家》2004年第2期。

11刑法第225条第（一）项所称的法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖物品，第（三）项规定的证券、期货、保险、资金支付结算等业务均需要经过有关主管部门批准或许可方可经营；而第（二）项规定的几种犯罪对象如进出口许可证、其他许可证或者批准文件等也与经营许可有关。由此可见，刑法第225条第（四）项规定的其他非法经营行为，也应当是破坏经营许可制度的行为。

12地方法院、检察院发布的刑法解释性文件是没有法律依据的。参见赵秉志、陈志军：《论越权刑法解释》，《法学家》2004年第2期。

13以法院为例，最高人民法院制定的刑事司法解释对全国各级法院具有普遍的约束力；各省、自治区、直辖市高级人民法院制定的解释性文件、指导意见等对其辖区内的中级法院和基层法院办理刑事案件具有实际的影响力。

14参见徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第6期。

15参见陆焕强、沈琳梅：《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》，《法治论丛》2006年第6期。

16参见谢玉童：《试论非法经营罪》，《云南法学》1999年第3期。

17《首例买卖人头骨案二审开庭——华裔博士坚持不认罪，定罪依据成争议焦点》，《京华时报》2010年9月8日，第A13版。

18参见《立法法》第9条、第10条、第11条的规定。

19刑法第225条第（一）项为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的”；该条第（二）项为“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”。

20对于违法性认识与犯罪故意成立的关系问题，在德日刑法中素有争论，主要的学说有“违法性意识不要说”、“违法性意识必要说”和“自然犯与法定犯区别说”等。参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第216页。

21根据《行政许可法》第14条至第17条的规定，法律、行政法规以及国务院发布的决定可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。除此之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

222009年4月至5月间，刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人，在北京、河南等地招募非法出卖人体器官的供体，并于同年5月13日在北京市海淀区解放军总医院（301医院）居间介绍供体杨某与患者谢某某进行肝脏移植手术，收取患者谢某某人民币15万元。2010年9月15日，海淀区人民法院以非法经营罪判处刘强胜和杨世海有期徒刑4年，罚金人民币10万元；判处刘平、刘强有期徒刑5年，罚金人民币5万元。这是国内首例以非法经营罪认定器官买卖行为的判例。详见《中国买卖人体器官第一案》，《法庭内外》2011年第1期。此后，西城、朝阳两区的人民法院也相继受理了两起检察机关以非法经营罪起诉的组织买卖人体器官案，西城区人民法院作出的一审判决与海淀区人民法院的判决意见一致，也认为该行为构成非法经营罪。

23以刑法第226条规定的强迫交易罪为例，非法交易活动中的强迫交易行为不构成该罪。例如，强迫他人卖淫的行为不以强迫交易罪论处，并不是由于刑法第358条规定了强迫卖淫罪，特别法优于一般法的缘故，二者实际上根本不存在法条竞合的关系。因为如果认为强迫他人卖淫的行为构成强迫交易罪的话，则无疑是变相地承认色情服务市场的交易秩序受刑法保护。

24参见1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条。

25参见2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

26刑法第225条第（一）项规定为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，并不包括国家绝对禁止经营的物品。

272009年5月至7月间，陕西籍男子谢东与杨莉、尚铃三人组织不满18周岁的王某、周某向他人出卖肾脏，并从二人的卖肾钱中抽走16万余元。2009年10月1日，解东被公安机关逮捕。此案经兰州市公安局城关分局侦查终结后，移送至兰州市城关区人民检察院审查起诉。检察机关认为，杨莉、解东无视刑律，故意伤害他人身体，致两人重伤，其行为应当以故意伤害罪追究其刑事责任。该案为甘肃省首例人体器官买卖案。详见《我省首例非法人体器官买卖案提起公诉》，《西部商报》2010年4月15日。

28参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期。

29这种观点也得到了一些司法机关的支持。如《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》就指出：“对于非法经营行为，在考虑认定本罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当作新的‘口袋罪’扩张适用。”

30参见肖中华：《经济犯罪的规范解释》，《法学研究》第2006年第5期。

31参见信息产业部《关于〈中华人民共和国电信条例〉第七十条适用问题的批复》。

32参见2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》。

33[日]平野龙一：《现代刑法的机能》，载[日]平野龙一编：《现代法11——现代法与刑罚》，岩波书店1965年版，第21-22页。

34周光权：《罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷》，《学习与探索》2002年第2期。

35参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第321页。

36详见《群发短信首次被诉非法经营》，《北京晚报》2011年1月4日，第8版。

37法律和司法解释对于行为的定罪数额、定罪情节等没有明确规定，会给实践中的法律适用带来问题，使裁判结果充满不确定因素。有些应当受到行政处罚的行为可能会被认定为犯罪而受到刑事处罚。并且，决定行为应在何种法定刑幅度内量刑的有关量刑情节不确定，会造成量刑尺度不统一，出现同案不同判的情形。

38参见最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发[2010]22号）。

39撤回起诉率和法院无罪判决率是检察机关考核公诉人工作业绩的重要依据，对法官而言，检察院抗诉率也是法院评价案件审判质量的标准。

40《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1960年版，第71页。