“钓鱼执法”的行政违法性及其规制

姚天宇 王 勇

在社会管理过程中，执法机关的行政行为备受关注，尤其是执法人员的执法方式。在执法经济利益的驱使之下，中国出现了所谓的“钓鱼执法”现象，并呈现扩展泛滥的趋势。从具体表现形式上来看，“钓鱼执法”可分为以下三种：第一种是当事人本身有违法的意图，只是没有显露出来，执法人员诱使其转化为具体行为，可称为“显露式钓鱼执法”；第二种是当事人本来没有违法、犯罪意图，而执法人员故意引起当事人的违法、犯罪意图，使其转化为具体行为，可称为“勾引式钓鱼执法”；第三种是当事人没有任何的违法、犯罪意图，而执法人员故意采取计划陷害当事人，使其形成违法、犯罪事实，可称为“陷害式钓鱼执法”。这种执法方式破坏了行政权力的公信力，动摇了人民的法治观念和信心，冲击了社会道德，加重了社会的信任危机。尤其是在媒体曝光上海钓鱼执法事件1之后，行政执法领域的违法现象引发了人们的深刻反思。本文对“钓鱼执法”的社会危害性及行政违法性进行综合分析，对其产生原因进行探讨，并对“钓鱼执法”的规制与防范提出若干建议。

一、“钓鱼执法”的产生原因、表现形式及其危害

（一）“钓鱼执法”产生的原因

“钓鱼执法”的产生主要根源于以下四个方面的原因。第一，权力滥用是根本性因素。行政权是最具主动性和扩张性的权力，受监督和制约的难度较大。在行政管理日益复杂的当今社会，立法机关无法给所有必要的行政行为制定法律依据，而社会稳定又须臾不能离开政府的管控，因而行政机关获得了大量的自由裁量权，其中包括执法的方式与手段。在此背景下，许多合法的执法手段被弃之不用，“钓鱼执法”反而成为常规执法方式，这是滥用职权的典型表现。但滥权与否又是个主观性较强的判断，上级部门和司法机关往往从治理效果的角度出发而不轻易加以认定，由此造成滥权现象无法根治。第二，利益诱惑是驱动性因素。“执法经济”现象在当前非常盛行，它使执法人员在执法时更多地考虑现实利益。有些地方还没有严格执行罚没款“收支分离”的规定，单位利益及个人收入与罚款数额挂钩，即将罚款按照一定比例返还执法单位和个人，这直接激发了执法人员的牟利动机。在“行政便利”与“经济利益”的双重促使下，执法人员非理性地选择了“钓鱼执法”。第三，“违法不究”是传播性因素。根据行政处罚法、国家赔偿法的规定，对违法处罚的直接责任人员，应依法给予行政处分，如果造成行政相对人的人身与财产损害的，在进行国家赔偿之后还要受到经济追偿，情况严重还应追究刑事责任。同时，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条的规定，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等违法手段且在严重的违反法律程序的情形下实施的“钓鱼执法”行为，以及在此过程中所采集的一切证据都是违法的，不具有法律效力。可是在“钓鱼”问题上，执法人员很少受到责任追究，其所属或上级部门往往隐瞒包庇，如在孙中界案中，区城管执法局就谎称没有发生违法取证行为，某地高院甚至以会议纪要的形式确认“钓鱼”的合法性，以至于一段时间内受害人控告无门。这就为“钓鱼执法”的扩散与传播提供了土壤，甚至使其成为各地互相借鉴的“执法经验”。第四，执法人员素质不高是推动性因素。行政执法主要是基层政府部门的职能，而公务员综合素质与其所属的部门层级呈正相关，因此承担巨大执法任务的基层公务员的素质普遍不高，主要表现为法律与政策的把握能力较差、办案时人情因素考虑较多、对公民权利的尊重不够等等。为解决执法任务重和编制不足的矛盾，行政机关聘用了大量非在编的协管员协助执法。这部分人员的法治观念、服务意识、业务水平更加欠缺；他们深处“钓鱼执法”的第一线，一旦出现行政纠纷，却又被排除在执法人员的行列之外，成为行政机关的替罪羊。

（二）“钓鱼执法”的危害性

有人认为，“钓鱼执法”类似于刑侦领域的诱惑侦查，它是诱惑侦查在行政执法领域的创新运用。所谓诱惑侦查，是指在刑事司法活动中，侦查机关为侦办特殊类型刑事案件（如间谍犯罪、毒品犯罪、非法武器犯罪），以明示或暗示的方式引诱他人实施违法犯罪行为，并借此收集证据，以达到侦办案件的目的。诱惑侦查可以分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种，前者是指行为人本身无犯意，侦查机关诱使行为人实施犯罪，各国立法机关普遍不承认其合法性；后者是指行为人本身具有犯意，侦查机关只是提供一种暴露的机会，联合国公约和欧洲人权法院都肯定这一做法。循此分类，“勾引式钓鱼执法”对应于“犯意诱发型侦查”，“显露型钓鱼执法”对应于“机会提供型侦查”，似乎前者属违法行为而后者属合法行为。笔者不以为然，我们应坚持任何“钓鱼执法”都是违法的立场。在刑侦过程中，侦查对象是有犯罪嫌疑的当事人，其行为具有强烈的社会危害性以至于需刑法加以规制，不作追究就有放纵罪犯的风险。然而在行政执法中，相对人的行为只是涉嫌行政违法，社会危害性并非严重到不能放过“漏网之鱼”的程度。因此按照比例原则之精神，当争议执法行为所保护的法益尚不及其可能侵害的社会利益时，这项执法活动就有失正当性，“钓鱼执法”即如此。而且“机会提供型侦查”有严格的条件限制，一是仅适用于个别危害性高、隐蔽性强的犯罪领域，二是侦查部门已掌握部分犯罪证据，三是诱捕时的事实不作为犯罪证据；但“显露式钓鱼执法”一旦使用起来便没有节制，仅通过一次“上钩”行为就证明当事人原先就具有“犯意”，并完全以此认定违法事实，这是极不妥当的。因此“钓鱼执法”和“诱惑侦查”既相似又不同，它是完全违法的行政执法行为，“陷害式钓鱼执法”更是自不待言。

就钓鱼执法的泛滥必然会威胁我国艰难建立的初具雏形的法治社会，并极大地破坏我国的社会安定与和谐秩序。第一，行政机关执法的根本宗旨是保护公共利益与公民权利，为广大群众提供服务。在“钓鱼执法”事件中，行政机关执法不当，知法而犯法，这不仅不能达至依法行政的目标，而且严重侵害了社会的公平正义，侵犯了公民的人身权利和财产权利，给社会造成了严重的危害。第二，在“钓鱼执法”事件中，执法机关以获取经济利益为目的，完全不顾当事人的陈述和辩解，直接推定当事人违法，仅以一次“上钩”行为为依据进行处罚，而且没有说服教育的程序，处罚手段也只是单一的罚款。这样的执法方式缺少起码的正当性与合法性，严重破坏了法律秩序，造成了对守法公民的迫害。第三，在“钓鱼执法”的过程中，执法机关使用诱骗手段，让完全没有“犯意”的相对人临时起意作出违法行为，这不仅不能惩治和预防违法行为，反而激发了人性中的弱点，让人们产生与公权机关对立的情绪。有时，执法人员纵容或授意职业“倒钩”来诬陷守法公民，让那些怀恻隐之心的善良公民受到法律追究，更是颠倒了黑白，违背了行政伦理。第四，当一个执法机关以利益为出发点进行执法活动，特别是引诱守法者“违法”甚至诬陷守法公民时，它就击溃了社会道德的底线，使社会信任产生危机。第五，钓鱼执法破坏社会和谐，引发社会的不安定，造成广大公民的危机感和不安全感。为了扩大“钓鱼”的战果，有的执法机关大量招收“协查员”，或者高额悬赏提供黑车线索者，这就使得“协查员”和职业举报者数量激增。他们完全以获利为目的而四处出击，把上钩者带入执法人员布置的埋伏圈，以栽赃的形式让守法公民受到处罚，由此引起公民的巨大不安和强烈不满。

二、“钓鱼执法”与行政法基本原则之冲突

（一）“钓鱼执法”与合法行政原则的冲突

合法行政原则是依法行政的首要原则，它要求行政主体的行政职权由法律法规设定和授予，其实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范，实体和程序上的违法行为都当属无效且须承担相应的法律责任。“钓鱼执法”与合法行政原则完全抵触，它是在没有任何法律依据的情况下对公民进行了所谓的“执法”。如在孙中界案中，行政机关所宣称的行政执法依据是《中华人民共和国道路运输条例》第64条，然而该条实际规制的是“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为”。孙中界的行为属于个人的善意帮助行为，并非经营行为，因而行政机关对其处罚不具有实体合法性。同时，该处罚在程序上也是不合法的。因为实施行政行为的方式是行政程序的重要组成部分，程序合法性必然包含了执法方式的法定化，而行政处罚法等法律并未规定行政机关可进行“钓鱼执法”，所以这种执法方式是没有法律依据的，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条的规定更加证明了这一点。可以看出，“钓鱼执法”实质上是无法律授权的违法行政行为。

（二）“钓鱼执法”与合理行政原则的冲突

合理行政原则是与合法行政原则相并列的一项基本原则。首先，它要求行政主体作出行政行为在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的；其次，它要求行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害和社会所获利益、个人利益与公共利益之间的平衡；最后，它要求行政主体作出行政行为，不能要求相对人承担其无法履行或违背情理的义务。在普通的行政违法案件中，执法机关采用“钓鱼”手段就严重违背了合理行政原则。这是因为如查处黑车“钓鱼”的目的不在于维护交通运输管理秩序，而在于获得非法收益，属于权力的滥用；同时，一般的行政违法并不具有特别严重的社会危害性，无须按照刑事追诉的标准进行取证和处罚，更不能以损害社会信任为代价作出毫无节制的执法行为，这样做既不适当也不必要；而且“钓鱼执法”对相对人个人的实际损害超过了社会的整体获益，让潜在的受害者承担了过多的义务，属于违反狭义的比例原则。可以说，“钓鱼执法”方式并不是行政机关可以自由裁量的执法方式，它已经违反了合理行政原则，不应受到容忍和放纵。

（三）“钓鱼执法”与诚实守信原则的冲突

诚信原则不仅是民法的基本原则，也是行政法需要贯彻的原则，对行政相对人的可预期利益的保护就是这个原则的体现。诚实守信既是对行政机关的道德要求，也是对其的法律要求。在现代国家中，政府和公民之间存在一种信赖关系。即公民充分信任政府依法做出的行政行为，通过可预测的行政活动来规范自己的行为，使法律希冀达到的社会状态得以实现；同时，政府有义务保障行政相对人的信赖利益，谨守公平与公正的理念，使相对人不因自己任意作出或变更行政行为而遭受损失，以实现社会秩序的稳定性。如果行政机关首先失去诚信，则行政法治状态必将受破坏，相对人的违法行为也会相应增多。在“钓鱼执法”中，执法机关采用设置圈套的方式诱使公民违法，并根据“举报人”的不实证言对行政相对人予以行政处罚。运用这种违法的执法方式得出的处罚结论，无疑会对政府的公信力与权威性产生负面影响，导致社会诚信机制的失效。

（四）“钓鱼执法”与尊重和保障人权原则的冲突

尊重和保障人权是宪法确定的基本原则，而宪法原则必须通过各个部门法加以贯彻实施，作为“动态宪法”的行政法更是责无旁贷。从法治层面讲，政府行使行政公权力是为了保障公民的合法权益，使之不受非法侵犯。在“钓鱼执法”过程中，执法机关片面地追求执法效率，并过多地考虑经济利益，置公民的基本权利于不顾，这是一种本末倒置的权力滥用行为。“钓鱼执法”中违法使用行政强制措施严重侵害了相对人的人身权和财产权。在上海闵行区发生的张晖案中，当受害人中计后，“钩子”强行拔车钥匙、执法人员强行将其塞入面包车、强迫他在调查处理通知书上签字都属于非法的即时强制，因为按照行政强制法的规定，只有法律才能制定限制人身自由的行政强制措施种类，执法人员不能随意实施，况且“钩子”尚不属于执法人员，其行为已大大超出了协助取证的范围。对受害人合法驾驶的车辆进行扣押则侵犯了其财产权，之后对其按照“非法营运”的定性进行经济处罚就更进一步地侵害了他的财产权，以至于孙中界不惜以自断其手指的方式向违法机关进行无言的控诉，由此间接地侵害了受害人的生命健康权。

（五）“钓鱼执法”与非法证据排除原则的冲突

非法证据排除原则虽由刑诉法学界率先提出，但亦是行政执法的基本原则。它是指执法机关通过法律规定以外的手段收集的证据不得作为行政机关做出行政行为的依据，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条已将应予排除的证据范围作了明确规定。在“钓鱼执法”案件中，行政机关不仅诱使行政相对人实施违法行为，还依靠“乘客”提供的虚假证据对当事人实施行政处罚。依照《行政诉讼法》第54条之规定，在这种情况下作出处罚决定属于主要证据不足，人民法院应当判决撤销或者部分撤销。虽然《行政复议法》和《行政复议法实施条例》并没有关于非法证据排除的规定，但是复议机关也可参照上述司法解释对争议执法行为进行审查。另据《行政处罚法》的规定，对“非法营运”行为进行处罚一般不得使用简易程序，因为按照《道路运输条例》对非法营运行为的应罚金额大大超过可适用简易程序的限额，因而行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。在媒体曝光的一些案件中，“钓鱼执法”有时仅有一人，有时虽有两人但至少有一人是没有执法权的执法辅助人员，此种情形下所获得的证据也都是非法证据，不能作为认定违法事实的根据。

三、“钓鱼执法”的防范与规制

（一）完善行政执法领域的立法

博登海默曾言：“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”2因此，任何国家权力必须在法律规定的范围和权限内行事，不得有逾越法律的特权。行政权虽然在市场经济条件下不再“无所不能”，但其始终具有主动性和广泛性的特点，容易侵害公民的合法权益，因此必须加强依法行政工作，而依法行政的前提是“有法可依”。同时，行政机关在我国公权力机关中具有特殊地位，权力机关和司法机关难以对其进行全面监督，而行政机关的内部纠错机制也不完善，“钓鱼执法”的大面积出现就凸显了这方面的缺陷，所以加强法律对行政的控制尤为重要。与行政执法最具相关性的法律是行政处罚法，该法实施十六年来未曾修改，当初的设计缺漏在“钓鱼执法”中被充分暴露，尤其是没有规定行政处罚中非法证据的认定标准，其后虽有司法解释对非法证据的认定作出规定，但仅在行政诉讼阶段才有约束力，缺乏对行政处罚行为控制的直接效力，因此有必要在修改行政处罚法时增加相关规定，行政诉讼法和行政复议法也应同步修订。当然更为简便的方法是，在将来制定统一的行政程序法时，减少行政机关在执法时选择执法方式的自由裁量权，并规定非法证据排除的具体规则。

（二）打击“执法经济”

所谓执法经济，是指以牺牲公权力的公益性价值为代价而片面追求经济效益的权力寻租。当前个别部门为了追求经济效益，追求执法业绩和追求日常执法工作督查简单化、指标化，不惜以罚代管，用罚款数量和次数作为考核指标，执法人员的个人收入、执法机关的收入、地方政府的财政收入与罚款直接挂钩，于是这些部门及工作人员就利用手中的权力违法执法，将公权力利益化和私有化，公共服务异变为了以权谋私，客观上也产生了“执法经济”。打击“执法经济”，必须斩断罚没款与部门经费之间的联系，罚款应按照国家法律的规定上交国库，而不能逐级返还或按比例分成。各级政府要按照年度预算足额拨付办案经费，规范罚没款的收支管理；另外，行政机关不要一味地追求执法的便捷、效率和执法考核简单化，而要把行政执法的公正性放在首位，把保护公共利益和公民的合法权益放在首位。可以将群众对执法机关的满意度、行政诉讼的败诉率、行政复议的纠错率等指标纳入对执法人员、执法机关、本级政府的业绩评判标准中，而他们的“创收”能力无论如何都不能成为考评其优劣的标准。

（三）限制使用奖励举报机制

有奖举报属于行政悬赏的一种，它是指“行政机关为了达到某一目的而向不特定的人发出要约，对于接受和履行要约的人给予事先承诺物质利益的行为”。3“举报人”的作用仅限于提供违法线索，其提供的举报材料不具有直接的法律效力，他们更多的是为行政执法调查提供线索和便利。在黑车查处中，“乘客”不仅举报真实的违法信息，而且故意引诱受害人“上钩”，并使用记录“交易过程”的录音证据来指控上钩者。其行为已经超出了举报的范围，地位已类似于“执法辅助人员”，其行为后果歪曲了执法本意，违反了行政执法程序正当的要求。笔者认为，无论是“执法辅助人员”还是“举报自愿者”的出现，都是行政执法部门在执法资源缺乏严重制约执法效能提高的情况下采取的治标之策。笔者不主张组织一般社会公众担任所谓的“举报自愿者”，因为当一般社会公众被行政执法机关组织起来，主动去寻找某一类违法行为的线索和证据，其地位就类似“执法辅助人员”，与行政执法部门的关系就不再是举报人与举报受理机关之间的关系，而带有契约关系的特征，异化是必然的结果。4

（四）提高执法人员素质

权力的具体行使状况与公职人员的素质能力密切相关。一个素质良好的国家机关工作人员会更好地依法行使公权；而一个素质较低的公职人员就容易滥用权力，孳生腐败现象。作为法律的执行人，执法者的素质直接影响法律的实施与运行效果，并最终关系到整个执法机关的权威，乃至法律的权威。因此，要不断提高国家机关工作人员的素质，包括专业能力与道德法律素养。执法人员应牢记自己的身份和职责，强化服务意识和正当程序观念，学习和熟练掌握相关的法律知识，牢记依法行政的准则。作为行政机关，则要通过制度构建和培训机制培养具有良好思想意识和业务素质的执法队伍。尽管当前我国的执法人员整体素质已经有了很大提高，但是由于我国执法工作任务多且人员少，行政执法机关尤其是基层行政执法机关会雇佣一些编外的执法辅助人员，即“协管员”，有些在“钓鱼执法”中就充当了“钩子”的角色。这些编外执法辅助人员受限于知识欠缺和能力薄弱，素质及业务水平难以保障，执法过程中难免有违法不当行为。因此，应逐步对编外执法人员加以培训，提高其整体素质能力，在有条件的基础上逐渐取消非专业执法人员，实现执法工作的职业化。

（五）强化对执法行为的监督

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确要求，各级行政机关实施行政管理要做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。然而“钓鱼执法”的产生和泛滥就是行政机关不严格依法行政最强有力的例证。要切实地推进依法行政，最重要的是强化对行政权力的监督，建立和加强我国的行政权力监督机制，切实使行政活动起到维护公共秩序、促进公共利益的目的。具体而言：一是重视人大的法律监督，政府须积极配合人大的执法检查工作，认真回答人大的专题询问，对行政执法过程中的发现的重要问题，要主动向同级人大常委会作汇报；二是强化监察机关和政府法制部门的法定监督职能，监察机关要建立电子监察、网络投诉平台，推进行政问责制度，并将监督的触角延伸至授权或委托的执法组织，同时要强化政府法制部门的行政执法综合监督职责，更多地以法制监督建议书的方式，指导督促行政法部门改进工作；三是强化行政复议工作，逐步推进相对集中行政复议权的试点工作，以增进社会公众对复议案件处理结果的认同；四是加强司法监督，行政机关要尊重司法机关的权威，认真应对行政诉讼并履行生效判决，对司法建议和检查建议要予以积极反馈；五是重视和加强舆论媒体监督的作用，构造畅通的高效反映渠道，形成社会整体全方位的有效监督。

注：

12009年发生在上海的张晖和孙中界“钓鱼执法”案详见：http：//news.sina.com.cn/z/shdiaoyuzhifa/。

2[美]博登海默：《法理学──法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第358页。

3姬亚平：《行政奖励法制化研究》，法律出版社2009年版，第10页。

4桂林：《行政违法行为举报奖励机制研究》，上海市行政法制研究所2010年课题报告。