社会管理创新与经济刑法双重体系建构*

姜 涛

一、面临的问题

社会管理创新是法治的具体化，法治是社会管理创新的保障。从早发型国家刑法学研究的成果看，刑法变革不管有多么崇高的目标和多么完美的设想，如果不能深入到刑事法治层面正确处理国家与社会、刑法与其他法律之间的关系，那么这种意义上的刑法变革就会带来适用中的诸多乱象，并导致刑法认同危机。从当前我国刑事法治的总体状况看，经济刑法变革越来越频繁，但总体上不仅经济犯罪控制效益不佳，人权保障程度不高，而且经济犯罪愈来愈多，“案多人少”的矛盾极为突出，这使传统的经济刑法观念与规范建构面临严峻挑战，更暴露出支撑现行经济刑法变革的刑法理论的不足与缺陷。因此，我们应尽可能真实地再现社会管理创新的法治蕴意及其对经济刑法重构提出的新要求，尽可能地以翔实准确的资料去探寻我国经济刑法变革中的问题及其成因，由此建构出符合理性的经济刑法体系，以求在探寻经济刑法的理性建构及其制度绩效方面能有所突破。

针对社会管理创新提出的新要求，我们亟须理性思考：当代应该确立一种什么样的经济刑法观？刑法与其他法律的边界尤其是刑法与行政法之间的“势力范围”应该如何划分？这种划分的标准是什么？经济刑法的犯罪圈与刑罚结构应该作何调整？本文试图对上述问题作出回应。

二、对我国现行经济刑法体系的理性反思

一般来说，经济刑法可以划分为内部体系与外部体系，前者是经济刑法以基本原则等所体现出来的规范目的体系，而后者则是以一定的规范语言对行为类型及其处罚要求予以表达所建构的体系。就两者关系而言，外在体系更本质地取决于其内在体系，并反映经济刑法内在论证关联的根本价值取向体系。鉴于经济刑法的立法模式、立法根据、经济刑法解释等已经受到学界的关注，1并且不是从社会管理创新视角进行的分析，因此，本文仅就经济刑法不能满足社会管理创新要求的几个相关问题，从内部体系与外部体系相结合的角度，做一概览式检讨。

其一，重刑化立法政策十分明显。在刑事政策视野中，“又严又厉”意味着不仅犯罪法网严密，而且刑罚强度亦高。这一立法政策在经济刑法中体现得尤为明显。以金融刑法为例，97年刑法典颁布后，全国人大常委会通过的八部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，通过这种修正，刑法不仅对既有金融犯罪扩大其犯罪外延，造成该罪犯罪圈的扩大，而且对既有金融犯罪的法定刑进行修正，加重对这类犯罪的处罚力度，同时还增设新的罪名，以打击新兴金融犯罪。以致于到现在，法益保护前置化（主要是抽象危险犯、未遂犯和预备犯）、归责关联化、责任方式与范围的扩展成为经济刑法中的常见现象。2此外，经济犯罪之刑罚结构还存在着明显的重刑主义倾向，比如，死刑罪名过多；无期徒刑普遍存在；监禁刑大面积适用，等等。而同时，重刑化立法政策存在的另一个偏误是：由于对企业诚信体系建设关注程度不够，以致于在犯罪标准设置上存在着主观取向的弊端，即在经济刑法中出现大量以“非法占有目的”为条件的诈骗型犯罪，比如合同诈骗罪、贷款诈骗罪等，这种不是以“欺诈”这种不诚信的行为为标准，而是以是否具有“非法占有目的”为标准去建构犯罪的做法，看似保持了刑法谦抑，其实不然，这是立法者对犯罪治理认识的偏差。

其二，犯罪模式有违法律经济原则。一切良性刑法皆以犯罪预防和人权保障为核心任务，而犯罪模式的选择于这一任务的实现意义重大。受这一核心任务的制约，犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就会丧失其有效性，失去民众对其的认同。所以，我们应选择何种犯罪模式，在很大程度上往往取决于哪种犯罪模式更有效，换句话说，取决于制定和实施某种犯罪模式能否更有效地预防违法犯罪的发生。3在经济犯罪治理活动中，正义的实现与经济的发展往往陷入悖论之中。过于追求经济发展，则意味着对社会正义的牺牲，而过于强调社会正义又会窒息企业发展的活力，带来失业、贫困等社会问题，此时社会正义的实现也就失去了存在的根基。所以，如何在经济发展与惩罚犯罪之间寻求一个平衡点，这是经济刑法的一个基本立场。以偷税罪为例，犯罪追究意味着企业高管可能身陷囹圄，亦可能意味着企业的解体和国家税收的减少，因而会对企业的发展与国家财政收入带来一些消极影响，进而会影响到企业内部其他人员的就业问题，所以相对于一般意义上的财产侵占行为来说，打击偷税波及的社会关系更为广泛。这就需要寻求一种更为合理的犯罪模式，即既能预防犯罪，又不致于带来更大消极效应的犯罪模式。也正是基于这种考虑，《刑法修正案（七）》将其设定为二元化犯罪模式，从而保持了刑法激励、效能与谦抑。当前经济刑法除了偷税罪之外，无一例外地采用具有违法与有责即构成犯罪的模式，而不是违法与有责但却附条件不认定犯罪的二元化犯罪模式，这就不仅增加了惩罚犯罪的难度，而且也无法体现诉讼经济原则，积弊颇多。

其三，刑法的保护立场存在错位。从理论上分析，刑法平等在理论上存在着“立法拘束说”与“司法适用说”之分歧，前者主张平等权不仅表明公民在法律实施和适用上要平等，而且更表明公民在法律内容上也享有平等的权利，立法者不能制定出违反平等原理或原则的法律；而后者则认为，平等只限于法律适用上的平等，而不包含法律内容上的平等。4很显然，中国刑法第4条所规定的刑法面前人人平等原则，采用的是“司法适用说”，即不仅不同的自然人在刑法面前人人平等，而且不同的公司、企业也应该实行平等保护。遗憾的是，面对国有公司、企业与非国有公司、企业，我国刑法的保护立场明显不同。首先，刑法规定的公司人员失职罪和滥用职权罪仅仅局限于国有公司、企业，非国有公司、企业人员失职或滥用职权造成单位破产或者严重亏损的，并不构成犯罪。其次，我国刑法第165条把非法经营同类营业罪的犯罪主体特别限定为国有公司、企业的董事、经理，以排除非国有公司、企业同类行为可以构成本罪。最后，对国有公司、企业的财产规定为刑法中的“公共财产”，而把非国有公司、企业的财产定位为非公共财产，侵害上述财产的，分别对应刑法中的贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪，两者在刑罚处罚力度上存在区别。其中，贪污罪最高可以判处死刑，而职务侵占罪最高法定刑为15年有期徒刑。按照现代市场经济理论，国有公司、企业都是参与市场的主体，应该具有同等的法律地位，其财产所有制性质的不同不应该成为刑法实行差异保护的理由。

深层次分析，为何出现上述诸多问题，这乃是由于经济刑法的内在体系以及起决定作用的经济、政治等因素所决定的。首先，因法律父爱主义盛行而导致经济犯罪圈膨胀。源自西方的法律父爱主义理论主张，国家在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治。5这就意味着，为了维护与确保社会主义市场经济秩序的健康发展，立法者可以不再依靠市场经济自身的运行去化解某些经济违法行为，转而由法律予以调控，以实现国家宏观调控的目标，这就导致了刑法对经济生活的介入以及由此引发的经济犯罪圈膨胀。其次，因经济体制而导致经济刑法非平等保护。由于我国实行以公有制经济为主体，以非公有制经济为补充的社会主义市场经济体制，这就在意识形态层面把非公有制经济与公有制经济在国家、社会发展目标层面予以区别对待，从而导致刑法对非公有制经济的不平等保护。再次，国家治理能力低下而导致刑法中的重刑主义。在刑事法治意义上说，犯罪治理的关键在于国家体制与治理能力，前者是国家治理犯罪的范围与功能，后者则是国家在犯罪治理中组织与实施政策的效能与能力。当国家因治理能力差而造成诸多经济违规、违法行为之时，则往往又把这种责任归结为组织体的不负责，进而对之施以严刑峻法，这是一种双重的不人道。最后，重视行政管理而导致管理中心主义。长期以来，国家把经济犯罪控制视为是国家宏观调控的组成部分，强调以行政管理手段去减少或消灭经济犯罪，因而导致经济刑法中行政犯的大量增加，也使经济犯罪的罪名结构存在着重大偏差，出现了大量违反经济行政管理（包括公司、企业、金融机构等的管理活动）的犯罪，而违反经济交易规则的犯罪则没有引起立法者的应有重视。这在妨害公司、企业管理秩序罪、破坏金融监管秩序罪、危害税收征管罪等中得以集中体现。

三、中国经济刑法体系重构的基本路向

中国经济刑法体系重构的基本路向应该围绕两个基本层面而逻辑展开。

（一）内在体系的重构

其一，从重刑主义立场到轻刑主义立场。如何公平、人道、有效地控制犯罪，这是任何一个国家面对的共同问题，也是实现社会管理创新的关键。长期以来，学界一直围绕着刑罚目的在报应论、目的论、综合论和积极的一般预防论之间“上下而求索”，进行了苦苦的思索和追问。笔者认为，刑罚目的本质之争并不能成为刑法选择重刑主义抑或轻刑主义的立场，能够影响立法者的必然是两个基本要素的判断：一是刑罚施加是否存在“杀鸡给猴看”这种侵犯个体自由的现象；二是刑罚施加如何才能取得最大的“功利”。由此决定，惩罚的强度与惩罚的几率之间的辨正关系是重刑主义与轻刑主义选择的前命题。惩罚的强度意味着采取重刑以恐吓犯罪人，惩罚的几率则以犯罪黑数的最大化降低作为阻止犯罪人犯罪的重要手段。从法经济学上分析，犯罪人也是理性的个体，当犯罪成本大于犯罪收益之时，犯罪人往往会停止犯罪。问题是，犯罪的成本是什么？对犯罪人来说无非涉及两个方面：一是犯罪后被判刑的几率，二是犯罪后被判处什么刑罚。在国家犯罪侦查有待加强、犯罪黑数较大的时代背景下，后者显然是犯罪成本的主要内容。试想，如果犯重罪而给予的惩罚不过如此，犯罪人会作何选择？当然是毫不迟疑地实施犯罪，并把犯罪的危害发挥到极致。这就是当前中国经济犯罪愈演愈烈的最主要原因。其实，一直加重刑度反而会降低对经济犯罪的定罪率，这就是刑罚适用中的“热力学效应”，即立法中的刑度越重，它对于证据的要求会越严格或避免适用，导致又回到原平衡点，从而降低了经济犯罪的风险防范能力，给经济犯罪留下机会主义空隙。因此，通过降低刑罚强度而提高惩罚几率不仅可以节约成本，也堵截了犯罪分子的机会主义空间，因而是一种更加可取的刑法立场。也因此，经济犯罪治理的关键在于如何通过提高惩罚的几率以增加经济犯罪的风险。而要实现这一点，刑罚强度下降则必不可少。

其二，从刑法差别保护到刑法平等保护。制度学理论认为，制度是在社会活动中，受到人们尊重的、稳定的、不断重现的行为模式。在这种行为模式的规范和约束下，人们的社会行为及其走向便具有了可预测性，并形成相应的社会秩序。但这只是问题的一个方面，更为重要的是，要使社会制度的合法性和合理性被全体社会成员所接受，就必须使这一制度在全面贯彻过程中体现出起码的公正。6而就平等而言，有强势平等与弱势平等之分，前者主张针对同类主体的人来实行相同的处理法则，即任何人不论强弱都同等对待，适用同样的规则。它是一种不考虑人的出生、家庭背景、社会地位、收入等非人格要素意义上的平等，是以人为“单位”来计算的。而后者则认为平等是根据人的强弱不同区别对待，既意味着平等对待，也意味着差别对待——同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。7更为重要的是，这里的“不同情况不同对待”强调给予社会弱者以更多的法律保护。这种法律保护是通过社会弱者的社会权配置及其刑法有效保障来予以实现的，即对于不同类型的主体实行不同的处理法则，并向属于弱势群体的利益倾斜来矫正这种不平等。弱势平等的这种矫正根据只能是：有益于多数社会成员的根本利益，最终要有益于全体社会成员的根本利益。这符合罗尔斯的“适合于最少受惠者的最大利益”的原则。8现代刑法以强势平等为原则，并以弱势平等为例外，刑法中未成年人犯罪案件、聋哑人犯罪案件等的罪刑模式则为弱势平等体现。而弱势平等之所以有限制地被刑法所容忍，乃是因为缺乏刑法对平等实现保障的平等的实现，无异于一场马拉松赛跑，社会强者总是跑在前面，而社会弱者则会纷纷败下阵来，所以，在刑法平等法定化之后，刑法还应该来个二次法定化，赋予社会弱者以更多的实现平等的条件和优势，以避免刑法面前人人平等原则实现差序格局拉得太大。这就导出了对弱势群体的差异保护问题。可见，刑法中即使存在差异保护，也是基于弱者的不利地位而给予其一定的人性关怀，以降低刑法过于刚性带来的消极影响。这是法治社会中宪法精神的具体体现与法治体系协调化的必然要求。这都需要我们立足于刑法第4条规定的刑法平等原则——打破特权，实现公有制经济与非公有制经济在刑法面前的一律平等。

其三，从管理中心主义到风险中心主义。从社会管理创新和经济犯罪治理的要求来看，我国经济刑法体系应当努力从制度上消除部门立法和立法不公的种种弊端，大力推进民主立法和立法博弈，在制度和规范设计阶段就消除经济犯罪的隐患。9为何如此？由于企业组织体的不负责及行政监管中的失当或不作为，导致当代社会中的经济犯罪风险空前增加。食品安全、环境污染、金融诈骗等为社会大众所切实感受到后，认定当代中国社会因巨大的社会变迁已经进入一个“风险社会”，这绝对不是危言耸听。风险社会所面临的社会风险威胁的是人类共同的恐惧感，正如贝克所指出，“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表达为：我害怕！”10对此如何控制，Ericson就认为目前欧美国家的自由主义经济的社会想象是建立在“自由与互惠”基础上的概念，其建构的未来则是一种不确定与充满风险的社会。为了保障自由，社会必须创造出一个安全的环境，因此，法律与政府管理都是一种安全产业。11而Jonas提出了文明西方的负责原则：现代社会的发展犹如一枚硬币的两面，发展与风险并存，面对风险的不可知性，应注意发展的远程效应（Fernwirkung），即在于若对一个决定要负责任，则此一责任不仅考虑行为的直接、立即后果，也应一并考虑行为间接的远程效应。因此，对远程效应（潜在风险）有所考虑的诫命，即为负责原则的基本任务。12这种风险——决定——责任之间的因果相连，就为风险管理中心主义提供了一种实然基础，也为刑法和其他法律介入组织体或个人的风险制造行为并预防风险提供了理论诠释。笔者认为，以刑法强化经济管理秩序并非不可取，经济发展中产生了危险，危险带来了刑法的扩张，从而在使刑法成为经济发展的安全阀的同时，也使刑法成为“最有效的降低干扰的工具”。13但在各种社会矛盾层出不穷因而需要着力倡扬社会管理创新的转型时代，以行政法律强化行政机关对市场经济风险管理的责任意识和以经济法律消除经济犯罪的成因，已经成为了一种客观必须。因此，刑法应该审慎对待行政监管缺失留下的机会主义空间，重视刑法对行政监管失当的刑事责任追究，并把此作为控制经济犯罪的一道重要防线。

（二）外在体系的重构

其一，物质性冲突犯罪与经济犯罪刑罚强度下调。从社会学上分析，犯罪乃社会冲突的种属，而社会冲突有物质性冲突和价值性冲突之分。社会学研究成果表明，收入分配和财产占有方式的不公正是当前社会稳定的最大威胁，这就容易引发社会冲突。在冲突论社会学家科塞看来，导致人们形成冲突的原因主要有两类：一是由“物质性原因”，即为了争取物质利益而发生的冲突；二是“价值性原因”，即由于信仰或价值评判标准的差异所导致的冲突。两类社会冲突形成的原因及其在法规范上的存在价值不同，比如，工人阶级为提高工资而举行的游行示威活动，属于物质性冲突。一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁到这个社会存在的“合法性”、“合理性”基础。可是，价值性冲突却不同。如果某个阶级或某个阶层对这个社会存在的“合法性”产生了怀疑，或者对这个社会规范人们行为的主要价值准则和制度体系产生了动摇，那么，它就会威胁到这个社会的“生存”。14这对犯罪治理具有重要意义：对于物质性冲突而言，必须通过社会财富均衡分配、犯罪人谋生机会的供给、犯罪人谋生能力的培养等方式，消除物质性冲突发生的根源。同时，对于因物质性冲突而引发的犯罪，在定罪与量刑上也应该区别于价值性冲突，即一般应坚守刑法谦抑，并在刑罚配置上强化轻刑主义。而对于价值性冲突而引发的犯罪，则因为其涉及到犯罪人对社会存在之合法性产生了怀疑，往往是引发危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、顽固性或报复性犯罪的源动力，对于此类行为则需要刑罚加大处罚力度，强化一种重刑主义。不难看出，现代国内发生的经济犯罪绝大部分属于物质性冲突，我们确立经济刑法的刑罚模式亦应该以此为出发点，强化一种轻刑主义。

问题的关键是，经济刑法的刑罚强度应该如何下调呢？这涉及三个基本命题：一是经济犯罪的死刑是否应该全部废除。有种观点认为，对于侵犯个人法益的侵犯财产型非暴力犯罪，诸如破坏市场经济秩序型非暴力犯罪等，应当从立法上及时全面地废止其死刑规定。15笔者认为，这一观点基本上是正确的，但也存在疑问。因为经济刑法中的生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪等不仅侵害到市场经济秩序，而且会危及到公民的人身权利，并且这种辐射面比单一的故意杀人、故意伤害致人死亡等要大。在这一类犯罪没有被转移到“危害公共安全罪”这一章之前，诸如上述犯罪的死刑问题尚不能废除。所以，我们可以先废除诸如走私普通货物、物品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪这些仅侵犯国家市场管理秩序或公民个人财产权利，但没有侵犯公民人身权利的犯罪的死刑。至于既侵犯公民人身权利，又侵犯市场经济管理秩序的犯罪，则需要等到中国全面废除死刑时一并废除。二是在废除部分经济犯罪的死刑后，是否需要加重生刑。学界普遍以“死刑过重、生刑过轻”来论述中国当代刑罚结构的制度性缺陷，因此，从刑事立法上缩小刑罚差距，防止两极分化，就是宽严相济刑事政策之下中国刑罚制度改革的重点。这一观点无疑是正确的。但就经济刑法而言，废除死刑并不意味着要提高生刑。如前所述，经济犯罪是由复杂原因导致的复杂现象，并且对于经济犯罪人来说，惩罚的几率重要于惩罚的强度，所以，即使部分废除经济犯罪的死刑条款，也不能因此而主张提高生刑，相反，我们应该基于刑罚谦抑精神，把经济犯罪的法定刑大都控制在15年有期徒刑以下。

其二，法秩序的一致性与其他法律之犯罪风险管理。为了应对社会生活的多样化发展趋势，作为维护社会秩序、解决纠纷的法律制度，已走向多元化和部门化，因此形成了刑法、行政法与经济法等不同的法律制度。然而，基于法秩序一致化的考虑，不仅各个部门法之间存在着共同的社会、政治或经济目标，而且由于经济刑法中大量空白罪状的存在，经济犯罪的认定必须借助于其他法律才能够予以正确认定。在经济犯罪率居高不下而又要以刑法控制社会风险的背景下，刑法规范和其他法律规范在法秩序目的实现、经济活动安全与民生保护等方面的意义都存在较大差异。无节制地扩大犯罪圈和单纯地强调刑法退出经济领域都会造成了许多负面影响，因此我们从理论上主张经济犯罪立法停止或继续实行重刑化的立法政策都不可取。而比较可行的办法是，立足于经济犯罪的成因以及对法秩序一致性的考虑，应当通过其他法律中的风险犯罪管理来避免，以便在刑法谦抑和安全刑法、犯罪预防和犯罪控制之间获得恰当平衡。就此而言，中国行政法律和经济法律没有必要在刑法已经就相关犯罪做出规定的情况下，再对属于本法视域中的经济犯罪重复规定，而是需要以刑法本身的规定为基准，认真定位经济犯罪的原因，并以行政法律与经济法律中的行为模式及责任条款消除这种犯罪的成因。比如，为了消除以黑社会组织（日本称之为暴力团）为主体实施的经济犯罪的原因，日本《债权回收相关特别处置法》、《废弃物处理及清扫的相关法律》、《非特定营利活动促进法》、《贷款业规范等相关法律》、《报废车辆再资源化等相关法律》等明确规定把公司中是否有黑社会组织成员作为是否进行公司登记、年检的重要考量因素，如果查明公司成员中有黑社会组织成员，则作为公司登记或年检中的“欠格条件”，不能予以登记或年检不通过，从而以经济法律防止黑社会组织的蔓延。这对行政法律和经济法律的犯罪风险管理具有重要启发意义。

众所周知，刑法早而有之，而经济犯罪的快速蔓延确是近几十年之事，它是随着市场经济发展而出现的新生现象。而之所以会出现经济犯罪，则与一国经济系统的漏洞和经济政策的失调密不可分。在改革开放以后，我国社会主义市场经济取得了快速发展，但由于经济体制的不完善，经济体制尚处于从行政化向市场化改革的起步阶段，造成经济犯罪呈现出快速发展的趋势。其中，经济的快速发展与经济政策的不成熟，被经济学界形象地比喻为“一条腿长、一条腿短”的状况。在刑法系统与其他法律系统的相互关系上，特别是用刑法系统来控制经济系统中的风险时，并无法采用以刑法毫无条件地保护经济秩序的机能至上的观点，而应该将刑法系统与其他法律系统当成相互独立的机能分化系统。在各自的机能观点中，另一个系统都只能是环境。从其他法律系统的观点来看，建构经济、行政系统之时，各种犯罪风险就已经存在，特别是当这种犯罪风险的存在仅仅是为了国家管理需要时，就不能将这种风险转嫁，而应该由其他法律系统本身来进行风险预防，其实效性才会有效提高。举例来说，日本于平成17年（2005年）8月3日通过了《关于因伪造卡或盗用卡从机器不正确领取存款的存款者保护法律》，乃是从经济系统分配风险的角度，课以信用卡经营业者风险预防和负担最后风险的义务，这在某种程度上使日本的信用卡犯罪立法成为过渡的、暂时的法律。随着防伪技术的提高，这种立法就有闲置的可能性。16这对中国具有借鉴意义，即经济法律和行政法律也应该在食品安全、金融监管等领域承担风险管理的职责，有效消除经济犯罪的各种诱因，从而把经济犯罪扼杀在萌芽状态。

其三，修复式正义与二元化犯罪模式的建构。犯罪是由复杂原因导致的复杂现象。正如菲利所说：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我们所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”17由此决定，面对经济犯罪，刑法教义学首先应该区分应罚性与需罚性，然后还应该从成本与效益的角度分析刑罚手段与其他惩罚手段之间的分工及衔接。其中，有罪必罚和有罪附条件罚乃是当前中国刑法有关犯罪治理的两种模式，前者乃是刑法的“主体结构”，后者乃是“附属结构”。一旦提到有罪附条件罚，这就涉及到了二元化犯罪模式。2009年2月28日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》，在对刑法第201条的修正中增加了1款，即“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。因“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚”而导致的非犯罪化是一个向度，而因“不补缴应纳税款，或不缴纳滞纳金，或不接受行政处罚”而导致的犯罪化则是另一向度，这是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但这种不追究又是以犯罪化为后盾和保障的，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。由此可见，这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。18

犯罪化与非犯罪化是各国刑法学的核心命题，长期以来，犯罪化与非犯罪化以非此即彼的形式被学界主张，并被刑事立法有限实践着。问题是，基于修复式正义的考虑，刑法与其他法律之间的边界本就难以划分，单一的犯罪化与非犯罪化都可能带来严重的制度风险，这是法治建设中的一大难题。其实，无论是犯罪化，抑或非犯罪化，都应遵循一种制度进化主义发展路径，经过减震或试错之后，再予以固定。无疑，在非犯罪化道路上，二元化犯罪模式是一种很好的选择，它不仅克服了激进式非犯罪化的弊端，还带来了非犯罪化的效果，更强化了行政对法之目的实现的积极价值。可以说，这是一劳双得之举。尤其是当代刑法不仅强调刑法的一般正义，而且重视恢复正义，而恢复正义意味着当犯罪人的行为给社会关系或被害人带来损害后，则应当以自己的真诚努力恢复被破坏的社会关系或弥补被害人的损失。我们除了以非犯罪化和刑罚轻缓化来减轻司法机关在诉讼社会背景下的负担之外，还可以考虑采用二元化犯罪模式，以刑罚之从属性，来解决物质性经济犯罪治理问题。19当然，对于生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售有毒食品罪、生产、销售假药罪等既侵犯市场经济秩序，又危害公民人身权利的犯罪，则二元化犯罪模式应当被“阻却”。

其四，诚信体系构建与经济欺诈行为的入罪化。就原因分析，当代社会的诚信体系缺失或者企业的社会责任感缺乏，乃是造成食品安全犯罪、金融诈骗犯罪、税收犯罪、环境犯罪等的内在原因。由此决定，我们需要以强化企业的诚信为突破，实现经济犯罪的积极预防，这是控制经济犯罪的道德资本。一般来说，经济犯罪控制固然是以对犯罪行为的制裁作为实现方式，但是以何种方式实现这一目标却不可能是“道德无涉”的，现实经济生活中以企业的诚信缺失、伦理失范等问题为表征的种种制假贩假、经济欺诈现象，提醒我们关注诚信体系的法律与制度建设，并寻求通过诚信体系建设实现经济犯罪的根源治理。具体到经济犯罪领域，传统经济刑法只把经济诈骗、金融诈骗，生产、销售伪劣产品、生产、销售不符合安全标准食品，生产销售有毒有害食品等纳入到犯罪圈，并且以结果、行为或以非法占有目的等法规范意义上的标准界定犯罪，这是一种典型的“企业经济责任中心论”。可以说，正是这种“经济责任中心论”导致了资本逻辑在现实经济社会活动中的进一步扩张，并直接引发了种种公司、企业诚信严重缺失的问题。毒奶粉、瘦肉精、地沟油……这些漠视消费者生命安全的严重失德行为，其深层原因在于，资本的逐利冲动失去了应有的价值指向和伦理规约，资本增值最终建立在对他人和社会利益损害的基础上，资本也由此而成为一种“恶”。因此，构建并践行经济责任与伦理责任内在统一、相互交融的公司、企业社会责任，20并将其贯穿于各种经济活动过程之中，也是实现控制经济犯罪的有效路径。

问题的关键是，我们应该如何以刑法确保公司、企业等的诚信体系建设呢？笔者认为，现代诚信体系建设主要应该借助于其他法律（尤其是经济法律）来完成，但并非与刑法无关。其中，把金融诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪等由诈骗行为方式修改为欺诈行为方式，即为现代刑法的应有努力方向。一直以来，学界把金融欺诈与金融诈骗分别归类为民事违法行为和刑事犯罪行为，前者不以非法占有为目的，后者以非法占有为目的，两者之间界限分明，不可混淆。21在现代市场经济形成与发展的过程中，由于诚信体系缺失及道德水平下滑，经济活动也自然成为各类欺诈行径的载体。其中，有些欺诈行为的实施符合了金融诈骗罪、合同诈骗罪等的一般概念，而成为刑法意义上的犯罪。然而，我们还不得不承认，更多的欺诈行为或者事实上明显不符合金融诈骗罪、合同诈骗罪等的一般概念而成为市场经济所放任的行为，这在贷款诈骗罪、集资诈骗罪等罪名中体现得尤为明显，因为刑法对贷款诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等明确要求以非法占有为目的，而不是因为存在欺诈行为，从而导致司法实践中大量行为人因缺乏非法占有目的的证据，而不能被认定为犯罪。当前，我们不再否定这样的观念：社会主义市场经济是一种诚实有信的经济体制，真正破坏市场经济发展或者说背离市场经济发展目标的罪魁祸首乃是诚信体系的缺失，而追逐自我利益乃是这种诚信体系缺失的外在表现。由此决定，我们在建构欺诈类经济犯罪的犯罪成立标准时，应该以是否以欺诈的方式实施经济活动为标准确定入罪标准，而不应该在增加“以非法占有为目的”这一主观限制。与之对应，经济刑法规范的重点在于规制侵害的行为，维护公平的经济秩序。如果行为严重损害了社会经济交易公平，存在严重欺诈、隐瞒、交易强制、背信等，并已造成现实的利益损害后果，那么就达到了入罪的标准。22所以，经济刑法视域中的诈骗型犯罪应该适当降低犯罪门槛，从而转化欺诈型犯罪。这不仅是积极预防经济犯罪的客观需要，也是构建现代诚信体系的法治保障。

注：

1代表性的成果请参见阎二鹏、任海涛：《经济刑法立法模式之比较与选择》，《政治与法律》2008年第5期；涂龙科：《论经济刑法解释的独立性》，《政治与法律》2011年第5期。

2参见姜涛：《风险社会之下经济刑法的基本转型》，《现代法学》2010年第4期。

3、18参见姜涛：《激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视》，《时代法学》2010年第3期。

4参见许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社2002年版，第155页。

5参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。

6、14参见张翼：《中国城市社会阶层冲突意识研究》，《中国社会科学》2005年第4期。

7参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义》，法律出版社2002年版，第40页。

8[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第79页。

9参见李林：《法治是加强和创新社会管理的重要方式》，《学习时报》2012年1月3日。

10[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第57页。

11参见周愫娴：《咋见政治经济学与犯罪问题交错的光与影：评Richard Ericson.Crime in an Insecure World.2007,Cambridge,UK：Pol ity》，载《台湾社会学刊》2008年第40期。

12Jonas,Das Prinzip Verantwortung,1984,S.64-65.

13Kindhauser：Personalitat,Schuld und Vergel tung.Gol t-dammer’s Archiv für Strafrecht 1989, S.493.

15参见赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，《法学》2005年第1期。

16参见姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，《中国刑事法杂志》2010年第5期。

17[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第43页。

19参见姜涛：《行政犯与二元化犯罪模式》，《中国刑事法杂志》2010年第12期。

20参见王露璐：《道德与资本的冲突与整合》，《哲学研究》2011年第9期。

21参见李忠芳：《论金融诈骗与金融欺诈的界限》，陈光中、丹尼尔·浦瑞方廷主编：《金融欺诈的预防和控制》，中国民主法制出版社1999年版，第148-152页。

22参见王安异：《我国经济刑法的立法根据质疑》，《中国刑事法杂志》2011年第3期。