基层检察机关审查逮捕权若干问题探析

文◎蔡荣桥

基层检察机关审查逮捕权若干问题探析

文◎蔡荣桥*

逮捕是我国最严厉的刑事强制措施，直接关系到被羁押对象的人身自由，其目的在于保障刑事诉讼的正常进行。行使逮捕权的主体包括人民检察院和人民法院。当前，随着职务犯罪审查逮捕权上提一级后，基层检察机关审查逮捕权的对象范围就是公安机关所移送刑事案件的犯罪嫌疑人。本文试着从归纳基层检察机关审查逮捕权的行使现状入手，从检察官的客观义务出发探讨逮捕条件以及审查逮捕权的监督制约，就社会主义和谐社会语境下如何完善审查逮捕机制进行思索。

一、审查逮捕权的行使现状

2009年6月25日，最高人民检察院朱孝清副检察长在全国检察机关第三次侦查监督工作会议上指出，要正确理解和处理打击犯罪与保障人权、宽与严、支持配合与监督制约的关系，既最大限度地使逮捕措施满足侦查工作的需要，有力地惩治犯罪，又最大限度地减少逮捕，切实保障人权。审查逮捕是检察机关介入刑事案件的最初阶段，客观公正地行使审查逮捕权至关重要。

审查逮捕权的行使归根结底在于逮捕条件的把握，但由于把握宽严程度的差别，导致司法实践中存在以下情况：一是存在“构罪即捕”的追诉倾向。仅片面审查“刑罚条件”，而忽视审查“必要性条件”，尤其是针对流动人员涉嫌犯罪的案件，即使该案是轻罪案件，在很多地方仍是倾向只要其涉嫌的违法行为达到了犯罪的程度，基本上都予以逮捕。各地在审查逮捕环节贯彻落实宽严相济刑事政策的程度不一，更甚者助长了公安机关以捕代侦、不捕不侦的不良心态。二是存在逮捕证据标准等同公诉标准或审判标准的情况。由于对审查逮捕案件质量考评倚靠诉判结果，以不诉率和无罪判决率为评价标准，特别是2010年4月新修订的《国家赔偿法》，第17条第一项中的拘留赔偿，实行违法归责原则，对逮捕赔偿，实行结果归责原则，同时取消了检法共同赔偿制度，这使得先拘留后逮捕的，原则上应当由检察机关一并吸收赔偿，这对审查逮捕环节检察人员形成了无形的压力，可能导致审查逮捕环节检察人员人为拔高逮捕证据标准的情况，以至那些在刑事拘留、审查逮捕期限内无法充分收集证据的部分重大复杂案件不能够符合实践中过高的逮捕标准而无法被批准逮捕。三是附条件逮捕适用比例低。从总体上看，当前审前羁押率过高，对一些没有逮捕必要的轻微案件的犯罪嫌疑人作了逮捕，但也存在该捕不捕的情况。附条件逮捕是指对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人批准逮捕，如侦查后仍未能取到定罪所必需的充足证据，则及时撤销批准逮捕决定的一项强制措施适用制度。目前，附条件逮捕制度仍处于探索试行阶段，各地实践不一，但从深化审查逮捕机制改革趋势来讲，附条件逮捕制度是重要组成部分。

根据法律监督的属性，我国检察机关在职能配置也体现了客观、独立、中立的特点，比如审查逮捕职能的设置，我国采取“检警分离”体制，检察机关内部采取 “捕诉分离”，即便是检察机关侦查的职务犯罪案件，于2009年10月省级以下检察机关实行审查逮捕权上提一级后，也体现了“侦捕控相分离”的制衡特征。在“侦捕控相分离”的格局中，笔者认为侦查监督部门的检察人员基于法律监督者的定位，被赋予客观公正义务，完全可以做到客观中立，因此无论是从制度层面还是司法实践方面讲，审查逮捕权是法律监督的重要组成部分，由检察机关行使审查逮捕权，这一点不容置疑。当前审查逮捕机制改革的重点应当于从关注审查逮捕权的配置转向关注检察官中立性的程序保障。

二、审查逮捕环节的检察官客观义务

审查逮捕本质上是检察机关对侦查机关 （包括检察机关自侦部门）实施严厉强制措施的—种司法审查。侦查机关提请对犯罪嫌疑人进行逮捕，犯罪嫌疑人及其聘请的律师提出申辩，检察机关居中审查决定是否批准逮捕。这种诉讼结构要求检察官在履行职责过程中中立，不偏不倚地审查证据，适用法律，做出公正的处理决定。如何做到客观中立，这很大程度上取决于检察官的价值取向，归根到底就是如何在审查逮捕环节践行检察官客观义务理念。

联合国《关于检察官作用的准则》规定“检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事，尊重和保护人的尊严，维护人权从而有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地运行”，还要求“检察官在履行其职责时应：不偏不倚地履行其职能，并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视；保证公众利益，按照客观标准行使，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利。”无论英美法系还是大陆法系，均强调检察官的客观义务。“检察官客观义务”虽然并未作为正式的名词在我国 《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》以及《检察官法》中出现，但其精神已经在上述法律中有明显的体现，刑事诉讼法学界陈光中教授等专家学者进行了充分论证，已在理论和实践方面形成共识。我国检察机关在刑事诉讼中负有“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉”等重要职权，并且还负有 “依法对刑事诉讼实行法律监督”的特殊权力，由此决定了其在行使追诉犯罪职能的同时，必然负有维护司法公正的客观义务。

在刑事诉讼的不同阶段，检察官负有不同的职责和权力，其客观义务的具体内容也有所不同。在审查逮捕环节，如何践行检察官客观义务理念，笔者认为落脚点在于如何把握逮捕条件。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”该规定表明了逮捕的条件应包括三个方面：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要，而且这三个条件要同时具备。结合逮捕条件的把握，笔者认为践行检察官客观义务理念应注意以下几个问题。

一要深刻理解有关逮捕标准的立法精神。1996年刑事诉讼法修改后，将1979年刑事诉讼法中规定的“主要犯罪事实已经查清”，修改为“有证据证明有犯罪事实”，其本意在于降低逮捕条件。司法实践中对“有证据证明有犯罪事实”这一前提条件的把握，实质上要求的是“证据确实、充分”的标准，超过了法定标准。结合《刑事诉讼法》第65条等其他条款来全面理解，不排除不符合逮捕标准，但是又不符合取保候审、监视居住条件却又需要逮捕的情形，在这种情况下，如果过高把握逮捕的前提条件，就直接限制附条件逮捕的适用。通常认为,逮捕的证据条件，应当高于立案条件和刑事拘留条件，又应当接近但略低于起诉条件和审判条件。笔者认为，在审查把握逮捕的前提条件时，应坚持以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，“证据所证明的事实基本构成犯罪”为例外，应区分对待“证据不充分”的情况，证据不足无法认定涉嫌犯罪的，依法作不予批准逮捕决定，对证据材料稍有欠缺但确有逮捕必要的少数严重犯罪案件，符合附条件逮捕条件的，依法予以逮捕，从而使逮捕措施既满足侦查重大案件的需要，又确保逮捕质量。只有做到不枉不纵，才能真正尽到客观义务。当然对于附条件逮捕，要进一步明确适用范围、适用程序，才能避免出现所谓的滥捕，才能区别于所谓的以捕代侦、不捕不侦。当前，最高人民检察院侦查监督厅正在着手制定 《关于在审查逮捕工作中适用附条件逮捕的意见》。

二要正确把握刑事诉讼制度的价值追求。在刑事诉讼程序的价值问题上，有两种基本价值追求，即惩治犯罪与保障人权。左卫民教授认为，一切形态的刑事诉讼制度，都蕴含着两种基本的价值追求，一是以保护社会的一般利益为表征的安全价值，二是以保护个体性利益为表征的自由价值，刑事诉讼既是安全的保障，又是自由的载体。刑事诉讼自由价值，其核心内容是保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利不受国家权力的非法干预和侵犯。在构建社会主义和谐社会语境下，在处理安全价值和自由价值的关系上，应该是两者并重，但适度偏重自由价值，这也是今后刑事诉讼价值观的必然选择。在审查逮捕阶段，如何做到安全价值和自由价值的有机统一，关键在于深入贯彻落实宽严相济刑事政策，做到当宽则宽，该严则严，也就是要正确把握“逮捕必要性”。要坚持区别对待原则，实践中发生的每一个案件的社会危害性都有不同，每一个犯罪人的主观恶性都有差异，每一个案件的案内案外因素也都不尽相同，要在全面准确掌握案情的基础上，根据犯罪主体、主观恶性、犯罪情节、人身危险性、社会危害性等多种因素综合评价有无逮捕必要，从而客观公正地适用逮捕措施。在这里应明确强调一下，附条件逮捕制度在充分考虑安全价值的同时，并未忘却自由价值。应该说，附条件逮捕制度全面考量了惩罚犯罪和保障人权的总体平衡，对重大案件降到基本标准后，同时加大了追诉力度，从而有利于打击犯罪，进一步保障被害人的权益；从犯罪嫌疑人角度看，附条件逮捕的案件按照法律规定的条件本来就是应该逮捕的，现在附以条件，经过定期审查可撤销逮捕，因而有利于减少羁押，保障犯罪嫌疑人权益，也恰恰体出检察官客观义务理念。

三要注重健全逮捕必要性审查机制。2010年7月15日，为认真贯彻宽严相济刑事政策和省人大常委会《关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》，准确把握逮捕必要性条件，福建省人民检察院、福建省公安厅联合制定了《关于办理审查逮捕案件适用“无逮捕必要”条件的实施意见（试行）》（闽检会〔2010〕3号）。该规定明确了“无逮捕必要”的定义、适用原则，分别针对罪行较轻、罪行较重的刑事案件的具体适用条件作了明确规定，同时明确规定排除适用的范围，包括累犯、危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人。该规定的出台对于我省基层检察机关审查“逮捕必要性”具有重要指导意义。审查 “逮捕必要性”的核心在于考量非羁押不致产生社会危险性。因此有必要进一步健全风险评估机制，比如有些地方推行的未成年犯罪嫌疑人品行调查制度就是一种风险评估方式。风险评估应当是以检察机关为主导、多方参与的评估，既要要求公安机关注重收集犯罪嫌疑人行政刑事处罚记录、平时表现、退赃赔偿情况等有关逮捕必要性的证据，又要要求检察机关充分审查证明逮捕的合理性（在《审查逮捕意见书》最后一部分进行充分的“有无逮捕必要说明”），同时还要根据具体情况听取犯罪嫌疑人及其家庭、学校、委托律师、保证人、所在社区、所在单位、村民委员会、居民委员会，被害人及其法定代理人或者近亲属等对案件处理的意见，切实防止因处理不当出现逃跑、上访等情况的发生，防止不批准逮捕权的不当使用，防止出现打击不力。

四要正确把握新修订国家赔偿法的精神实质。这次国家赔偿法修改，考虑到当前的维稳需要，对拘留和逮捕的赔偿实行了不同的归责原则，对拘留赔偿，实行违法归责原则，对逮捕赔偿，实行结果归责原则，但同时也规定了免责范围，捕后相对不诉、绝对不诉均被纳入免责范围。作为审查逮捕环节的检察人员一定要牢固树立依法赔偿观念，不要因担心赔偿义务而人为造成“该捕不捕，放纵犯罪”和“捕得了、放不了”的困境，我们应该正确对待变更逮捕强制措施，采取撤销或者变更逮捕的情况并不就意味着办了错案，要具体情况具体分析，受制于捕后处理情况而人为拔高 “逮捕条件”，这显然背离了客观义务。另外，国家赔偿法的精神实质在于对权利受损的被害人的权利救济。坚持有错必纠也是检察官客观义务之一，如果捕后发现案件事实和相关证据发生变化应及时撤销或者变更逮捕，比如在试行附条件逮捕中，只要经过定期审查发现补充侦查并没有达到侦查取证要求的，或者认为没有继续羁押必要的，就撤销逮捕决定，从而实现“捕得了，也放得了”。

三、试析审查逮捕权的监督制约

联合国 《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定：“被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的程序，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁者启动这一程序。”可见审查逮捕过程中赋予犯罪嫌疑人充分的律师帮助权是国际法的一项准则。而且大多数国家在刑事诉讼中采用的逮捕与羁押相分离的原则，逮捕并不必然导致羁押，而是审前羁押的前置程序。而在我国的强制措施制度实行逮捕与羁押合一，逮捕决定一旦做出，随后必然是审前羁押，从保障人权的角度出发，对审查逮捕权的监督制约显得更具程序正义价值。

我国现在试行人民监督员制度，对自侦案件的逮捕实现了有效的外部监督，受到社会各界的认可。当前，也有学者提出借鉴人民监督员对自侦案件实施外部监督的经验,扩大适用范围,对事实和证据方面没有异议,且嫌疑人或其亲属、代理律师对逮捕的必要性提出异议的刑事案件,可以启动人民监督员监督程序。笔者认为，其对审查逮捕权外部监督的理念是正确，但却忽视了人民监督员制度的真正意义，由人民监督员对普通刑事案件审查逮捕权的监督是不切实际的。自侦案件是由检察机关自行侦查的，为了达到“侦捕诉相分离”的效果，进一步加大对检察机关侦查权的监督制约，人民监督员制度应运而生，随后又实行省级以下检察机关职务犯罪审查逮捕权上提一级，应该说人民监督员对自侦案件审查逮捕权的监督是有特定意义的。而普通刑事案件的逮捕方面，本来就是由公安机关提请报捕，已严格实现了侦捕分离，由人民监督员对该类案件审查逮捕权进行监督没有必要，加上普通刑事案件数量居多，频繁启动人民监督员程序也不具备现实的可行性。

对审查逮捕权的监督制约关键在于强化专业辩护力量的制度设计，公安机关主要偏重于追诉犯罪，难免存在“方便诉讼”的想法，只有充分保障律师参与，才能实现“控辩平衡”，从而更助于检察官做出客观公正的决定。2008年6月1日施行的新《律师法》进一步保障了律师的会见权、阅卷权和取证权等辩护权，特别是第33条“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定，实际上明确了律师在刑事诉讼侦查阶段的辩护人地位，使得1996年刑事诉讼法修改后确定的控辩关系逐步走向真正意义的平等。如何充分保障审查逮捕环节的律师参与值得探讨，笔者提出以下建议。

一要明确检察机关的告知义务。检察机关侦查监督部门在收到公安机关提请逮捕文书、卷宗材料时进行初步审查，发现嫌疑人聘请律师的，应及时告知律师案件的进展环节，并告知律师有参与审查逮捕程序提出律师意见的权利。

二要赋予律师程序处理意见权。律师不仅可以就案件实体方面提出意见，也可以就无逮捕必要或侦查机关违法侦查等问题提出材料和意见，从性质上既可以是提供新的证据材料或证据材料来源，也可以是对现有案件事实和证据所出具的法律适用意见。

三要加大对律师所提供材料的核实查证力度。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第97条规定，检察机关审查批捕部门办理审查批捕案件，不另行侦查，如果认为报请批准逮捕的证据有疑问的，可以复核有关证据、讯问犯罪嫌疑人、询问证人。因此对律师提供的材料只能用来核实已有的证据材料，如果是新的证据材料和证据来源，应转交公安机关进行及时查证。

四要推行每案每人必提审制度。欧洲人权法院提出了批捕官员中立性的三项具体标准:一是制度保障:独立于当事人和行政;二是程序保障:该官员有义务对嫌疑人进行听审;三是实体保障:做出强制处分决定前,应当考量有利于和不利于嫌疑人的各种因素。在审查逮捕环节，我国实行的是书面审和听审相结合，基于听审是人权保障的客观保障，也助于发现侦查监督线索，因此建议推行每案每人必提审制度，以最大化保障犯罪嫌疑人辩解的权利。

笔者深知任何一项司法改革都是牵一发而动全身的事，都涉及与其他制度的衔接问题，本文是对当前审查逮捕机制的一些不成熟的思考，思虑不足之处，敬请批评指正。

*福建省石狮市人民检察院［362700］