审前捕后羁押必要性审查研究——以新刑诉法第九十三条为视角

文◎周玉龙 李儒华 曹亚健

审前捕后羁押必要性审查研究
——以新刑诉法第九十三条为视角

文◎周玉龙*李儒华**曹亚健***

为了强化对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障，新刑诉法第九十三条对逮捕后检察机关对羁押必要性进行审查做出了规定，进一步限制了审前逮捕羁押这一刑事强制措施的使用，体现了国家对公民人身权利的切实保护，也强化了人民检察院对逮捕活动执行的监督。但是，如何开展羁押必要性审查工作，以及相关配套的程序和机制则有待于进一步明确、细化。本文将结合国外一些理论实践和我国检察工作实践对逮捕后继续羁押必要性审查机制进行浅要探讨。

一、审前捕后羁押必要性审查机制的类型及程序构建

逮捕作为未决羁押的主要方式之一，其存在的主要的理由是保障诉讼的正常进行以及预防社会危险行为，而非积极的惩罚措施，更不能被认为是 “预期刑罚”，因此，对逮捕羁押的适用必须非常严格，且对逮捕这一未决羁押制度，各国都规定了较为全面的救济程序，在西方国家，普遍采用了对羁押合法性进行持续审查的司法救济制度，通常适用于两种情况：一是被羁押者认为原来的羁押条件就不具备；二是被羁押者在较长时间里一直处于被羁押状态，但认为羁押条件已经变得不复存在。

而我国的继续羁押必要性审查类似于西方国家司法救济程序中的第二种情况，主要是对被逮捕羁押人员是否具有继续羁押的必要进行审查。但是我国逮捕后继续羁押审查的主体是检察机关而非西方的法院，二者有所区别。

但在救济程序的模式上，二者仍有相似之处，如西方国家的司法救济程序在英美法系与大陆法系国家中形成了两种不甚相同的模式。在英美法中，被羁押者一般通过两种途径寻求司法救济：一是申请保释；二是申请人身保护令。而大陆法系国家实施司法救济的方式主要是司法复审，实施司法复审的途径也有两种：一是被羁押者提出书面申请，法院对其申请进行审查；二是法院依据职权主动进行审查。其中，以德国的司法救济程序更具有代表性。德国的司法复审制度与我国的捕后羁押必要性审查制度也更为相似，具有较大的参考和借鉴价值。自20世纪20年代开始，德国的被羁押者可以随时申请司法复审，对受理的法院裁决不服的，仍然可以向上级法院再申请，直至向联邦最高法院提出申请。对起诉前的司法复审主要由做出羁押命令的法官负责进行，对起诉后的司法复审主要由受理案件的法院负责。而审查的方式一般也具有两种方式，一是书面复审，一是言词复审。司法复审除了可以由被羁押者通过申请而发动之外，还可以由法院依据职权主动发动。

由于我国检察机关是宪法规定的法律监督机关，负责审前案件的审查逮捕工作，由其负责审前捕后案件羁押必要性的审查更为切合我国国情。在新刑诉法明确规定检察机关应对捕后案件继续进行必要性审查之前，我国不少学者和地方检察机关已经着手研究探索审前捕后羁押必要性审查机制了，如最高人民检察院理论研究所研究员但伟提出由检察机关驻看守所检察室主导的审前捕后羁押必要性审查机制理论，同时湖北宜昌等诸多基层检察院在2009年就开始探索上述机制，并取得了较好的效果。结合上述检察实践，根据逮捕后审前羁押必要性审查所处的环节以及审查程序启动主体的不同，参照国外的通常做法，笔者认为我国审前捕后羁押必要性审查机制类型主要包含以下两种途径：

1.被动审查型。即捕后羁押必要性审查程序根据被羁押者的申请而启动的途径。具体来说，是由被羁押人及其近亲属、法定代理人、辩护人等根据新刑诉法第三十六条、第九十五条规定向检察机关提出申请要求变更强制措施的情形，此种情形下根据案件诉讼程序所处环节，又可分为侦查环节、起诉环节与审判环节三种情形，由于本文主要讨论的是审前捕后羁押必要性审查，而不包括审判环节，因此，主要讨论前两种情形下的复查程序。检察机关受理申请人的变更强制措施申请后，应当对被羁押人员是否符合继续羁押的条件以及有无继续羁押的必要进行审查，案件仍尚未侦查终结移送起诉的，应由检察机关侦查监督部门直接受理，为了便于迅速了解情况，尽快审查羁押的必要性，宜参照西方大陆法系国家的做法，由原建议批准或决定逮捕的承办案件的检察官受理，经审查，应在三天内做出决定，认为符合变更强制措施条件的，应建议侦查机关变更强制措施，侦查机关应在十天内将处理情况通知检察机关侦查监督部门，不符合变更强制措施条件的，应告知申请人不予变更的结果，并说明不予变更的理由。案件已经侦查终结移送审查起诉的，应由检察机关公诉部门受理申请后进行审查，认为符合变更强制措施条件的，应将相关情况移送侦查监督部门，并提出变更强制措施的建议和理由，侦查监督部门受理后，认为符合变更强制措施条件的，应报经检察长同意后，做出批准变更强制措施的决定，并告知侦查机关和公诉部门，经审查认为不符合变更条件的，应将不同意变更的结果和理由通知公诉部门。

2.主动审查型。即检察机关依职权主动对已经逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查。在西方国家审前捕后羁押必要性复查的主体主要由相对中立的司法机关或司法委员会承担，其复查工作无须区分案件所处诉讼环节，而我国由于公检法机关甚至检察机关内部各部门对公诉案件所处各诉讼环节的分工职责不同，因此，对羁押必要主动复查的主体也不同于西方国家的单一情形。结合我国的司法实践，根据案件所处诉讼程序的不同阶段，笔者认为对审前羁押必要性复查可以分为以下几种情形：一是案件处于侦查阶段尚未移送审查起诉。由检察机关侦查监督部门对捕后案件定期开展跟踪羁押必要性审查。由于逮捕案件的特殊性，宜建立专人审查制度，原案承办人为捕后羁押必要性审查第一责任人，对捕后案件进行定期跟踪排查，及时向侦查机关提出释放、变更强制措施建议；二是由检察机关监所部门根据犯罪嫌疑人的具体情况进行羁押必要性审查，认为符合变更强制措施条件的，将变更的理由和相关情况移送本院侦查监督部门，侦查监督部门审查后，认为符合变更条件的，如果案件处于侦查阶段，应建议侦查机关变更强制措施，侦查机关应将相关结果情况通知侦查监督部门。如果案件已经侦查终结处于移送起诉环节，则侦查监督部门可以报经检察长同意后直接决定变更强制措施。对不符合变更条件的，侦查监督部门审查后应将不同意变更的结果和理由通知监所部门；三是案件处于移送审查起诉阶段后，由检察机关公诉部门主动对已经逮捕的案件进行羁押必要性审查，经审查认为符合变更强制措施条件的，应将相关情况移送本院侦查监督部门审查，侦查监督部门经审查同意变更的，报经检察长同意后，直接决定变更强制措施，并将相关情况通知本院公诉部门。如果侦查监督部门认为不符合变更强制措施条件的，则应将相关不同意变更的结果和理由通知本院公诉部门。

当前，由于检察机关侦查监督部门人力所限，且对捕后犯罪嫌疑人情况缺乏接触和了解，其定期开展主动审查和跟踪审查的模式暂时不宜大规模展开，鉴于目前检察机关开展由监所部门牵头开展羁押必要性复查评估建议的实践，笔者赞同在当前由检察机关监所检察部门进行初步评估、建议变更，交由侦查监督部门进行复查的机制比较适合当前的司法实践，因为监所检察部门有派驻羁押场所的工作人员，长期对羁押人员进行监督，对被羁押人员的日常表现情况相对比较熟悉。且目前，我国检察机关在全国3000多个看守所派驻了检察室。驻羁押场所检察室除对在押人员进行监督管理之外，可以建立评估体系，填写《在押人员羁押必要性评估表》，所谓羁押必要性评估，是指检察机关对已经在押的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间是否存在继续羁押的必要性进行量化分析的工作制度，即综合犯罪嫌疑人、被告人逮捕时依据的条件的变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素，评判有无继续羁押的必要性，根据评判结果做出是否向侦查监督部门发出变更强制措施的建议，这样可以有效开展捕后羁押审查工作。在评估的对象和内容上应重点放在可能影响诉讼程序顺利进行和预防实施重新危害社会犯罪行为两个主要方面，在具体的评估要素设计时，要充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的可能影响诉讼和危害社会的负面要素，同时也要充分分析被羁押人的积极悔罪、认罪案件证据变化等不利危害降低的正面要素进行综合考量。同时可以吸收德国刑事诉讼法中比较有效的规定，德国的《刑事诉讼法》第九章第117条也规定了“羁押复查”：“（一）在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第一百一十六条延期执行逮捕令。……（五）待审羁押期限已经执行了三个月，被指控人在这期间既未提出羁押复查也未对羁押提出抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。”参照该规定，对有辩护人的犯罪嫌疑人或被告人，可以不必依职权主动进行羁押复查。德国法律规定依职权复审的时间间隔为三个月，而荷兰、卢森堡、比利时等国家则通过批准延长羁押的形式每隔1个月实现一次羁押必要性复审，在芬兰，其间隔的时间甚至仅为14天。根据我国目前的司法实践，对需要依职权进行主动复查的案件，复查的间隔时间方面宜参考德国的做法，以三个月间隔为宜。

二、捕后羁押必要性审查的方式和内容

(一）审前捕后羁押必要性审查的方式

由于国外采取言词审主要是考虑复审主体为法院，在法院主导下的嫌疑人、被告人及其辩护人能够与检察官、警察形成平等的辩控结构，从而法院能够做出公正的裁决。而我国是由检察机关主导的单线型复查模式，因此从目前的司法实践来看，应明确以书面审查为主，必要时可以提审讯问犯罪嫌疑人的复查方式，对于特殊重大案件和存在争议的案件，可以借鉴比利时听证的方式进行，在检察官的主导下，被告人、辩护人、侦查人员、被害人、诉讼代理人等均可参加听证，实践中必要时还可邀请人民监督员、人大代表等参加，扩大听证的公正性。审查结束应将相关审查过程、结果文书等材料归档入卷。

（二）审查的内容及重点

1.审查的对象应明确。根据新刑诉法第七十九条规定，根据现有的证据应判处十年有期徒刑以下刑罚，身份明确，且未曾故意犯罪。对于身份不明、曾故意犯罪的，根据现有证据，可能判处有期徒刑以下刑罚的，如果不存在新刑诉法第七十九条第一款五种情形的可以变更强制措施。一般来说，对主观恶性小、犯罪情节轻微、初犯、偶犯、过失犯、未成年犯，有自首、立功、悔罪态度较好等法定或酌定减轻、从轻量刑情节的，改变强制措施也不致再危害社会的犯罪嫌疑人或被告人应建议变更强制措施。有些学者提出对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利、民主权利犯罪、重大经济犯罪、毒品犯罪等六种犯罪不应纳入捕后继续羁押必要性审查的评估对象，笔者不敢苟同，根据我国新刑诉法第七十九条对逮捕的条件的相关规定，除“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”应当予以逮捕之外的所有犯罪嫌疑人、被告人，原则上都应该纳入作为捕后继续羁押必要性审查的对象，但是在对强奸、故意杀人等严重暴力伤害、涉黑涉恶、恐怖活动、毒品犯罪等严重刑事犯罪案件的评估审查时一般应从严把握。

2.审查的重点应明确。捕后继续羁押审查的重点应对应于逮捕这一未决羁押的主要条件，虽然我国新刑诉法第七十九条规定了逮捕的具体条件，但从逮捕的目的上看，其存在的主要的理由是保障诉讼的正常进行以及预防社会危险行为，因此，在继续羁押必要性审查时，重点应放在上述两大方面，具体来说，司法实践中羁押必要性变化主要包括以下几个方面:（1）原本因防止毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供而逮捕的，证据已经收集、固定，上述妨害取证或作证行为已不存在。（2）原本可能实施新的犯罪或具有危害国家安全、公共安全、社会秩序的现实危险的，现在上述危险已经消除。（3）原本企图自杀或逃跑，被羁押人已经悔罪、认罪放弃自杀、逃跑、积极争取改造的。（4）原本可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，上述情形现已不可能实施的。（5）当事人双方达成刑事和解的。（6）证据发生重大变化，无法证实犯罪事实为犯罪嫌疑人所为，或犯罪事实不存在的。（7）新的法律、法规不认为犯罪嫌疑人的行为是犯罪，或减轻了对相关行为的刑罚力度的。（8）犯罪嫌疑人患有严重疾病、生活不能自理的；（9）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。（10）系生活不能自理的人的唯一抚养人的。（11）捕后有立功、积极退赃等法定或酌定减轻、从轻情节的。（12）其他确有变更强制措施必要的。上述各种可能需要变更逮捕羁押这一强制措施的具体的情形在审查时应综合考量，而不能简单地割裂认定，必须将犯罪嫌疑人、被告人，主观意志和客观表现行为结合起来进行评估，防止不当变更情形的出现。

三、捕后羁押必要性审查的配套机制

1.建立、健全以侦查监督部门为中心、公诉部门与监所部门为主体的内部审查一体化协调机制和公检之间的外部协调监督机制。由于捕后羁押必要性审查机制涉及检察机关内部多个部门，而各部门之间的联系相对比较少，司法实践中公诉、侦查监督、监所检察三个部门之间的分管检察长往往也并非一人，在审查机制的运行过程中，很可能存在不畅的时候，因此，必须建立好上述三个部门的内部一体化协调机制，对影响重大案件的变更与否，应交由检察长甚至检委会研究决定。同时检察机关应加大与侦查机关的协调力度，针对捕后羁押审查工作建立必要的信息互通渠道，促进双方之间认识的一致，对存在分歧的意见及时沟通进行研究解决，避免因认识的不一致而妨害该审查机制的顺利运行。

2.建立健全对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的风险评估机制。对捕后变更强制措施的审查，尤其是对取保候审适用的审查中，要注重从犯罪嫌疑人是否认罪、悔罪，社会危害程度、犯罪事实是否查清等多方面进行风险调查和综合评估，对符合条件的犯罪嫌疑人要及时批准变更强制措施。

3.建立捕后变更逮捕措施征求被害人意见以及告知被害人结果制度。变更甚至撤销逮捕措施，犯罪嫌疑人极有可能被判处缓刑，这种结局对被害人影响较大，这一诉讼过程中的重大事项被害人有权得知，并可能提供相关足以证明嫌疑人不应被变更或撤销逮捕的证据，来充分表达自己的意愿，检察机关在听取被害人的陈述后，可以综合考虑审查公安机关变更逮捕措施行为的正当性，有利于加强对公安机关的监督。针对当前司法实践中先决定逮捕犯罪嫌疑人或被告人，而后变更强制措施有可能引起被害人及其亲属误解，认为检察人员偏袒照顾犯罪嫌疑人，影响司法机关的公信力，导致采取上访等影响社会稳定的不利现状。因此建议变更强制措施的案件，应告知被害人，告知被害人，不仅保障了被害人的知情权，也有利于稳定被害人的情绪，减少上访闹访等事件发生，更好地实现社会稳定。

4.极推进刑事和解机制。刑事和解在明确犯罪嫌疑人的羁押必要性、缓解被告人、被害人之间矛盾、减轻诉讼压力等方面起到了重要的作用。新刑诉法第二百七十七条至二百七十九条新增加规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，明确规定对符合条件的公诉案件，双方当事人可以和解，有关部门应主持制作调解协议书。该规定明确了刑事和解的公诉案件可以依法对被告人从宽处罚。因此，在捕后羁押必要性审查问题上，刑事和解起着至关重要的作用。一般说来，犯罪嫌疑人是否愿意赔偿、被害人是否同意达成谅解是判断犯罪嫌疑人是否具有危害刑事诉讼顺利进行的风险的重要因素。基于此原因，在审查时，应充分开展释法说理，积极促成双方当事人对符合条件的案件进行刑事和解。对达成刑事和解的，将其纳入羁押必要性量化审查，对因被羁押人拒绝赔偿、赔礼道歉而未能达成和解的案件，审查部门在审查时一般应从严把握。

5.积极开展社区矫正和回访帮教机制。对捕后羁押必要性审查变更强制措施的案件，审查部门应在变更强制措施后积极开展回访工作，到犯罪嫌疑人所在的社区、工作单位、家中，掌握其思想动态，了解情况。对于在校生、未成年人，要及时与其所在学校负责人、班主任等学校管理人联系，帮助犯罪嫌疑人、被告人主动认识错误，积极改造，也有利于及时掌握被取保候审人员的思想情况，动态评估其再犯、逃避诉讼的风险，有利于及时采取相关举措保障诉讼程序的顺利进行。

6.强化对提请延长侦查羁押期限案件的实体性审查。司法实践中，侦查监督部门对侦查机关或侦查部门提请延长侦查羁押期限案件的审查一般注重形式要件的审查，很少对案件是否符合实体要件进行审查，导致对批延案件的审查成为走形式的过程，甚至不应该被批准的案件也被延长了侦查羁押期限，不仅损害了犯罪嫌疑人的合法权益，也影响了检察机关的监督效果。提请延长侦查羁押期限案件的犯罪嫌疑人经过了逮捕程序，一般来说是因为其具有羁押的必要性，但是对该类案件在提请延长时，其是否仍有必要继续羁押则有必要重新审查，因为有的案件在提请逮捕时可能因为缺乏悔罪表现、取保候审、监视居住的条件，或可能会影响诉讼程序的进行，但是提请延长时，上述情形可能已经有所变化，虽然案情比较复杂，侦查未能终结，但是此时已经没有继续羁押的必要，可以变更为取保候审或监视居住等刑事强制措施。

审前环节捕后继续羁押必要性审查对检察工作提出了新的要求，对检察工作人员尤其是侦查监督干警的业务能力建设也提出了新的挑战。要求检察干警要转变“一捕到底”的陈旧观念，树立“必要性羁押”的思想理念，同时切实实现从保障诉讼向保障人权优先的工作方式的转变。由于工作量的增加，检察机关相关部门尤其是侦查监督部门亟需增加办案人员的数量，以解决羁押必要性审查工作增加与办案人员减少的矛盾。

*江苏省宿迁市人民检察院侦监处助检员［223800］

**江苏省宿迁市人民检察院研究室助检员［223800］

***江苏省宿迁市人民检察院控申处副处长［223800］