检察机关反渎职侵权部门贯彻执行新刑事诉讼法若干问题的思考

文◎郭津生 雷 琨

检察机关反渎职侵权部门贯彻执行新刑事诉讼法若干问题的思考

文◎郭津生*雷 琨**

*天津市人民检察院反渎职侵权局副局长、中国政法大学法律硕士学院兼职教授［300073］

**天津市人民检察院反渎职侵权局干部［300073］

2012年3月14日，被誉为“小宪法”的刑事诉讼法修改通过，将于2013年1月1日起施行。修改后的刑事诉讼法对检察机关执法理念、执法行为、执法能力等方面提出了更高要求。反渎职侵权部门检察干警如何在渎职侵权职务犯罪侦查工作中严格执行新刑事诉讼法，以及对严重违反新刑事诉讼法，侵犯公民人身权利、民主权利的职务犯罪依法立案侦查，捍卫新刑事诉讼法在司法实践中的贯彻落实，成为当前反渎职侵权工作的重要课题。

一、新刑诉法涉及渎职侵权职务犯罪侦查工作的修改内容

这次刑事诉讼法的修改涉及检察机关的有68个条款，具体到渎职侵权职务犯罪侦查的内容主要包括以下方面：

（一）犯罪嫌疑人侦查期间可以委托律师辩护

反渎职侵权部门在办理案件过程中，对犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施时，应当告知其有权委托律师为辩护人。辩护律师凭律师职业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，即可会见犯罪嫌疑人被告人。律师会见时不被监听，侦查人员不能在场。办理渎职侵权职务犯罪案件的律师涉嫌伪证，应当由办理该案件的反渎职侵权部门以外的侦查机关办理，并及时通知所在的律师事务所或者所属的律师协会。

（二）律师会见犯罪嫌疑人须经许可的案件范围作了修改

一是删除了“涉及国家秘密的案件”的表述；二是对辩护人会见犯罪嫌疑人须经许可的案件严格限制为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件。

（三）非法证据排除

以非法方法取得的言词证据无条件排除，对于物证、书证有条件排除。也就是说，采用刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述必须无条件排除。对于收集物证、书证的排除则采取十分慎重的态度，物证、书证的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，先予以补正或者合理解释；不能补正或者合理解释时，才对该证据应当予以排除。

（四）证据种类变化

一是鉴定结论被修改为鉴定意见；二是增加辨认笔录、侦查实验笔录、电子数据为法定证据。

（五）证明标准明确

证明标准明确为：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑。

（六）反对强迫自证其罪

即“不得强迫任何人证实自己有罪”。这就要求反渎职侵权部门办案人员严禁用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他对犯罪嫌疑人进行肉体或者精神折磨，以迫使其违背本人意愿作有罪供述的方法审讯犯罪嫌疑人

（七）行政执法证据可以转化为刑事证据

明确了行政执法机关在查处行政违法所收集到的行政执法证据可以转化为刑事证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

（八）拘传时间延长

针对案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的特殊案件，传唤、拘传最长持续时间由原来12小时的延长至24小时。

（九）取保候审增加相关规定

一是增加了可以取保候审的两种具体情形和取保候审期间犯罪嫌疑人应遵守的规定；二是在对犯罪嫌疑人适用取保候审之后，针对特定情形适用一些特殊规定，如不得进入特定的场所、不得与特定人员会见或者通信、不得从事特定的活动、将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存等；三是具体规定了取保候审的保证金数额的确定和退还。

（十）监视居住增加相关规定

一是明确了监视居住的适用条件；二是明确了在住所监视居住和指定居所监视居住的区别；三是增加了监视居住期间的一些监督方式，如电子监控、不定期检查等监视方法，以及通信监控等；四是修改监视居住期间应当遵守的规定，如未经执行机关批准不得会见他人或者通信，将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存等；五是规定了监视居住期限折抵刑期。

（十一）拘留程序

规定了“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形”可以不在拘留后二十四小时内通知其家属。因此，在办理渎职侵权案件中，采取拘留措施的，除无法通知外，必须在拘留后24小时内通知其家属，不得以有碍侦查为由不予通知，并且在拘留后应当立即送交看守所羁押，最长不得超过24小时。

（十二）逮捕条件和程序作了较多修改

一是从五个方面细化了有社会危险性的情形；二是规定了逮捕后的应当立即将被逮捕人送看守所羁押；三是明确了逮捕后，除无法通知的以外，应二十四小时以内通知家属，不得以有碍侦查为由不予通知；四是建立了逮捕后羁押必要性审查制度，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

（十三）规范讯问犯罪嫌疑人地点

犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员讯问犯罪嫌疑人的时候，应当在看守所内进行讯问。

（十四）增加了特殊的人身检查

为确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。

（十五）增加了技术侦查

利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，反渎职侵权部门可以采取技术侦查。并且明确规定了对技术侦查的适用范围、适用主体、执行主体、适用期限、保密义务等内容。

（十六）延长了检察机关直接受理的案件侦查决定逮捕时间期限

自侦案件的决定逮捕审查时间由原来十天至十四天延长到现在的十四天至十七天。

（十七）强调辩护律师对侦查程序的参与

在侦查程序中，尤其是侦查终结之前，反渎职侵权部门应当听取辩护律师的意见。辩护律师提出书面意见的应当附卷，侦查终结时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

二、渎职侵权职务犯罪侦查工作面临的严峻考验

（一）辩护权的强化

辩护与追诉的同步化，使得律师从侦查阶段开始介入刑事诉讼的整个过程，初步构成辩护权利对抗追诉权力的实质性制约局面。一方面，辩护权利内容的扩充为律师有效参与诉讼提供了有利条件，如辩护人的申请调查取证权、控告申诉权；另一方面，传统办案模式下的侦查部门基本封闭的大门被开启，律师调查取证与侦查部门同步，侦查工作对抗程度加大。此外，律师在会见渎职侵权案件犯罪嫌疑人时，包括反渎职侵权部门办理的涉及国家秘密的案件，均无需侦查机关批准。如果再沿袭非专业化办案方式，一些问题将暴露在律师面前。

（二）证据信息透明化

案件证据信息随着辩护人在侦查阶段的介入将更透明和公开，同案犯之间的串供更为便利，犯罪嫌疑人之间翻供可能成为常态。有的侦查人员在律师介入情况下产生抵触情绪，在犯罪嫌疑人翻供、串供情况下产生急躁、动摇的情绪，这些都不能适应新的侦查工作需要。

（三）讯问难度加大

不得强迫任何人自证其罪的规定，使得一些犯罪嫌疑人可能增强逃避惩罚的侥幸心理和对抗情绪，从而增加突破口供的难度，过去“由供到证”的传统侦查模式难以为继。特别是对于过去严重依赖言词证据的渎职侵权犯罪，突破犯罪嫌疑人口供的难度更大。侦查模式面临深刻转型，由传统的“以供到证”办案模式中，逐步向“以事立案”、“由事到人”的侦查模式转变，这个转变过程可能影响案件的查办力度和威慑效果，可能要做好“零口供”案的思想准备，同时也对侦查人员侦查讯问能力和审查判断证据的能力提出了很高的要求。

（四）技术侦查协调配合机制的缺位

虽然新刑诉法规定，在技术侦查主体上公安机关和检察机关均有权决定采取技术侦查措施，但明确规定检察机关没有技术侦查的执行权，不能直接采取技术侦查措施，这必然会涉及检察机关与公安、国安机关如何有效配合的问题。尤其是反渎职侵权部门办理的侵权案件往往涉及公安人员刑讯逼供、非法拘禁的，却交由公安机关技术侦查，则有可能导致侦查拖延、串供、毁灭罪证、犯罪嫌疑人脱逃等问题。因此，当前探索如何建立畅通、保密、有效的技术侦查措施，完善协调配合机制也是重要挑战。

（五）现有考核制度的不适应

新刑事诉讼法实施后，需要理性地审视诸如立案数、起诉率、有罪判决率和大要案比例等案件考核指标。在传统的工作考核体系下要求渎职侵权职务犯罪侦查案件必须立得起、诉得出、判得了，否则就是错案。随着对犯罪嫌疑人和律师权益的保护力度加大，必然加剧侦查工作的对抗性以及证据变化的或然性，可能有部分渎职侵权案件因证据问题而撤案或勉强起诉，在短期内反渎职侵权部门侦查质量无法迅速提高的情况下，可能会出现撤案或者无罪判决的案件数量上升的情况。因此，有的办案单位为了避免影响考核成绩，可能会增加存疑不立案的适用，引发涉检信访等问题，影响社会稳定。

（六）新增的关于强制措施方面规定不能完全适用于办理渎职犯罪案件，导致侦查工作中强制措施的保障力度不够

一方面，指定居所监视居住未能完全适用于渎职犯罪侦查。指定居所监视居住的对象严格限制在两类人：一是符合监视居住条件但无固定住处的；二是涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的。但是，通常渎职案件的嫌疑人一般具有固定住处，而且实践中在住处执行监视居住却又起不到保障侦查的作用。另一方面，技术侦查措施不能用于办理渎职案件。检察机关适用技术侦查的范围严格限制在重大贪污贿赂案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，将渎职案件排除在外。但是，新形势下的渎职犯罪呈现出更具隐蔽性、更加智能化的特点，社会危害性也更大。侦办此类案件更需要利用先进的技术侦查措施，有效打击此类犯罪。

三、反渎职侵权部门贯彻执行新刑事诉讼法应注意的问题

结合当下反渎职侵权工作实际，贯彻执行刑事诉讼法应当坚持保障人权与惩罚犯罪并重、程序正义与实体正义并重的原则，着重处理好以下问题：

（一）关于保障律师的诉讼权利

首先，摘掉有色眼镜，摈弃对律师的陈旧偏见。律师不仅是社会主义法律职业工作者的重要组成部分，也是参与社会主义民主法治建设的积极参与者，为保障法律正确实施，维护法律尊严发挥着重要作用。

其次，尊重律师参与诉讼的权利。一是尊重和保障律师的会见权、通信权、阅卷权；二是及时受理辩护律师提出的控告、申诉；三是对辩护律师申请调查取证权利，提供必要帮助。

最后，有效发挥律师的积极作用。把辩护律师从维护犯罪嫌疑人权利的角度提出的意见和建议作为全面客观收集证据、查明案件情况的有利参考，查清嫌疑人有无犯罪事实，提高侦查的质量和水平。

（二）关于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利

关于渎职侵权职务犯罪嫌疑人的诉讼权利保障机制，早在2005年高检院就已经推行讯问全程录音录像规定。天津市检察机关反渎职侵权部门也推行了犯罪嫌疑人权利义务告知制度。只是在实践中，需要注意的是根据新规定，被拘留逮捕的犯罪嫌疑人肯被告人在24小时内送看守所羁押。这样不仅有利于防止在侦查讯问阶段发生刑讯逼供，而且有利于防止犯罪嫌疑人自杀、脱逃等办案安全事故的发生。

（三）关于证据的审查把握

首先要重视证据的合法性。新刑诉法明确了检查机关对证据合法性负有证明责任，并在法庭调查的过程中加以证明，必要时侦查人员要出庭说明证据收集的合法性。因此，在确保证据客观性和相关性的前提下，要高度重视证据的合法性，即收集证据的主体合法、方法合法、程序合法，严禁刑讯逼供和暴力取证。这不仅是由于违法的证据要被排除，不能用作定案的依据，而且有助于反渎职侵权部门树立理性、平和、文明、规范的执法办案作风。

其次，要重视无罪证据。在传统侦查观念下，侦查人员偏重于有罪证据，往往忽视无罪证据的审查。新刑事诉讼法增加规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这就要求反渎职侵权部门要充分注意案件中已收集的无罪或者罪轻证据的使用、移送问题。

最后，综合分析判断证据。当渎职犯罪与非职务的普通刑事案件相交织时，需要提高根据不同犯罪行为方式的特点和犯罪构成的要求，构建完整证据体系的能力；当不同证据之间存在矛盾时，需要提高复核证据，排除矛盾的能力。

（四）关于反对强迫自证其罪的理解

不得强迫任何人证实自己有罪和犯罪嫌疑人沉默权是角度不同的两个问题。犯罪嫌疑人对侦查人员所提的问题，如果不愿意回答，当然不能采取刑讯逼供等非法方法逼迫他回答。但是犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问，如果要回答，就应当如实回答，不得作虚假陈述，误导、干扰侦查活动。因此，修改后的刑事诉讼法在反对自证其罪的同时仍然保留了 “犯罪嫌疑人应当如实回答”的规定，就是体现了法律对犯罪嫌疑人如实供述的鼓励和引导态度，即如果犯罪嫌疑人如实回答问题，交代自己罪行，可以得到从宽处理，与不强迫自证其罪的原则并不冲突。

（五）关于业务考核

反渎职侵权业务考核观念需要理性转变。并建立相应的考核机制。有必要在新刑诉法实施前，根据新的执法理念的要求和渎职侵权职务犯罪侦查模式发生的新变化，对反渎职侵权业务工作认真调查研究，科学合理设置考核目标，使考核评价形成符合新刑诉法立法精神的正确导向。