参加黑社会性质组织罪若干疑难问题探析*

文◎何 龙

参加黑社会性质组织罪若干疑难问题探析*

文◎何 龙**

本文案例启示：参加黑社会性质组织罪的实行行为是行为人实施的加入黑社会性质组织的行为，行为人参与实施被组织、领导的违法犯罪活动的行为属于数罪并罚或裁量刑罚考虑的因素。本罪属于举动犯，行为人只要着手实施加入黑社会性质组织的行为即成立既遂。此外，本罪中积极参加行为和其他参加行为之间无法相互转化；属于积极参加行为还是其他参加行为，以行为人实施参加行为时为截点。

［基本案情］乔某平时嗜酒好赌，外欠20多万元的高利贷。后经朋友胡某介绍认识当地具有黑恶背景的公司老板金某。乔某按照“公司”规定履行了加入宣誓仪式，金某对乔某表示只要好好干，会替乔某偿还20多万元的债务。乔某参加以来，该公司人员连续实施了几起打砸和伤害案件，在当地造成恶劣影响，但乔某因陪同金老板在外均未参与其中。后乔某听说公安机关已部署严打该公司，于是心存退意，但迫于金某在当地的势力，只能继续留在金某身边。后金某、乔某一伙被公安机关抓获。

一、参加黑社会性质组织罪之实行行为

参加黑社会性质组织罪的实行行为是行为人实施的参加黑社会性质组织的行为，这一点基本得到了理论界和实务界的认可。但存在的问题是，如何认定“行为人实施的参加黑社会性质组织的行为”。笔者认为，参加黑社会性质组织罪的实行行为不是行为人实施的“参与”被组织、领导下的违法犯罪活动的行为，而是加入该黑社会性质组织的行为。

首先，从刑法术语角度来看，“参加”不等于 “参与”。我国刑法典中多次出现“参加”和“参与”术语。其中，“参与”出现三次，一是《刑法》第26条第4款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所‘参与’的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”；二是《刑法》第226条第3项“强迫他人‘参与’或者退出投标、拍卖的”；三是《刑法》第226条第5项“强迫他人‘参与’或者退出特定的经营活动的”。而“参加”出现19次（总则中3次，分则中 16 次），包括《刑法》第 28 条、43 条、46 条、103条、104条、105条、110条、120条、224条之 1、268条、290条、292条、294条、301条、317条、371条。 其中总则部分包括第28条“对于被胁迫‘参加’犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”以及第43条第2款和第46条关于被判处拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子在刑罚执行期间应当“参加”劳动。分则部分从第103条到第371条基本上都是关于聚众型犯罪或集团型犯罪的规定，包括分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪、组织领导传销罪、聚众扰乱社会秩序罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，但也包括非聚众型、集团型犯罪，如间谍罪。

分析以上我国刑法规定可以看出，“参与”在以下两种情况下使用：其一是某种犯罪行为的介入行为，如《刑法》第26条第4款；其二是某种非犯罪行为的介入行为，如《刑法》第226条第3项和第5项。而“参加”也同样在两种情况下使用：其一是某种集团型犯罪或聚众型犯罪中除“组织领导者”以外的特定主体的参加行为。这种情况下使用的“参加”强调的是某种犯罪客观行为的介入，因此亦可称为“参与”；我国刑法分则中绝大多数的集团型犯罪或聚众型犯罪中的参加者都属于这种类型；其二是参加某种犯罪组织的行为，如《刑法》第110条、第120条、第294条关于间谍罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪。在这三个罪名中，参加者构成犯罪特指参加某间谍组织的行为、参加某恐怖活动组织的行为以及参加某黑社会性质组织的行为，该“参加”行为特指参加者成为某犯罪组织的一员，而不要求介入或参与该犯罪组织组织领导下的具体的违法犯罪活动，此时的“参加”不能被“参与”所替代。

其次，从《刑法》第294条规定来看，行为人构成参加黑社会性质组织罪，只要求满足其有加入黑社会性质组织的行为即可；参加者加入黑社会性质组织后又参与实施了该组织组织领导下的其他犯罪活动的，依照数罪并罚的规定处罚。但是须要注意的是：特殊情形下的“参与”等同于“参加”。因为，行为人参加黑社会性质组织的方式包括两种，［1］一种是行为人以参与实施具体的违法犯罪行为表明其参加该黑社会性质组织，行为人与组织之间关系松散。实践中，参加黑社会性质组织的方式绝大多数属于此种类型；另一种是行为人履行该黑社会性质组织的会员加入仪式，“宣誓”或“声称”遵守“家法”或“帮规”，行为人与组织之间关系紧密。但是，这种参加方式在现实中极为罕见。第一种方式下，行为人“参与”实施被组织领导下的具体的违法犯罪行为，本身仅仅意味着参加黑社会性质组织罪的参加行为，而并非行为人成立加入黑社会性质组织罪之后数罪并罚或裁量刑罚的事实要素。而第二种方式下，作为“宣誓”或“声称”的参加行为与实施被组织、领导下的其他违法犯罪行为均具有独立的刑法意义，行为人实施的被组织、领导下的其他违法犯罪行为只具有数罪并罚或裁量刑罚的法律意义。

二、参加黑社会性质组织罪之犯罪既遂类型

（一）行为犯和举动犯之争

关于参加黑社会性质组织罪的犯罪既遂类型，学界存在两种不同的观点：“举动犯”说和“行为犯”说。“举动犯”说基于举动犯是独立于行为犯的一种犯罪既遂类型的观点以及刑法将部分预备行为实行行为化的立场，认为“参加黑社会性质组织罪中的实行行为从法理上讲原本是预备性质的行为，是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，一旦进一步着手实行危害就很大，为有利地打击和防范这类犯罪，法律把这些预备性质的行为升格为这些犯罪构成中的实行行为，并且规定这些犯罪为举动犯，着手实行即构成犯罪”。［2］而“行为犯”说从否定举动犯概念的角度出发，认为“我国刑法理论就举动犯所举之例（如：组织、领导、参加黑社会性质组织罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、传授犯罪方法罪等）仍然是行为犯，而不是举动犯，我国刑法不存在严格意义的举动犯”，［3］张明楷教授持此观点。“举动犯”说是我国目前的通说，但是近年来受到“行为犯”说的强力冲击。

（二）“举动犯”说之坚持

笔者坚持通说观点，认为参加黑社会性质组织罪属于举动犯，理由如下：

第一，立法原意之回归。我国《刑法》第294条第4款规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。数罪并罚的一个非常重要的事实特征就是一行为人犯有数罪，而且是实质的或者独立的数罪。这就要求行为人必须实施了数个具有“实质”或者“独立”意义的行为。具体到参加黑社会性质组织罪，刑法将参加黑社会性质组织的行为与参加黑社会性质组织后实施的其他犯罪行为区别评价，将前者规定为参加黑社会性质组织罪的实行行为，而将后者作为“其他犯罪行为”的实行行为与参加行为统一作为数罪并罚考虑的要素。此外，最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2000］42号）第3条第2款规定“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的……可以不作为犯罪处理”。该司法解释的规定表明，仅有参加黑社会性质组织的行为，却没有实施其他违法犯罪活动的，在司法实践中，“可以”不作为犯罪处理。该司法解释使用“可以”而未使用“应当”，体现了司法实践中对部分黑社会性质组织的 “参加者”具备特定条件时（即没有实施其他违法犯罪活动的）的可裁量的无罪化处理方式 （尽管该司法解释有违反罪刑法定原则之嫌），体现了刑法谦抑原则。但是，该规定也从另一个侧面肯定了参加黑社会性质组织罪中参加行为本身的犯罪性，即只要实施了参加黑社会性质组织的行为，原则上就应当以参加黑社会性质组织罪定罪处罚；但是，出于刑法谦抑性和宽严相济刑事政策的考虑，司法机关可以行使自由裁量权，将没有实施其他违法犯罪活动的部分参加者作无罪化处理。

第二，学界共识：举动事实之客观存在。上述两种学说虽然在参加黑社会性质组织罪的犯罪既遂类型上结论不同，但是在“行为人实施参加黑社会性质组织的行为即构成参加黑社会性质组织罪”这一点上是没有争议的。张明楷教授主张“行为犯”说的理由主要有两点。第一，举动犯作为一种独立的犯罪既遂类型是不科学的，是形式主义的观点。在德国、日本等大陆法系国家，学者们在完全相同意义上使用二者；第二，客观上，某种举动也是一种行为，也有其存在的过程，只是时间长短不同而已，不存在一经着手就既遂的情形。笔者认为张明楷教授的观点及论证理由值得商榷。首先，不能以德日等大陆法系国家刑法理论无行为犯和举动犯的分类，就否定我国刑法理论关于行为犯和举动犯犯罪既遂类型区分的科学性。德、日等大陆法系国家刑法理论在犯罪既遂形态类型上并未区分举动犯和行为犯，其刑法理论中的举动犯和我国刑法理论中的举动犯不是同一概念，其举动犯就相当于我国刑法中的行为犯。其次，认为任何犯罪行为都是一个过程的观点是错误的。这种观点否定了一个行为包括瞬间动作和持续性动作两种动作的客观事实。持续性动作固然存在“线”的发展过程，但是瞬间动作只是一个“点”；既然是“点”，就不存在延续的过程。具体到参加黑社会性质组织罪，只要行为人具备“参加”这一瞬间动作，即成立犯罪并达到既遂，而不要求实施参加具体违法犯罪行为。

三、积极参加行为和其他参加行为之关系

积极参加行为和其他参加行为之关系，具体来说就是二者能否相互转换的问题，或者也可以说是积极参加者和其他参加者能否相互转换的问题。有学者认为，二者是可以相互转换的，“在司法实践中，行为人在黑社会性质组织中的角色定位并不是一成不变的，往往存在着互相转换的问题。这种行为方式的互相转换一般表现为：（1）行为人既实施黑社会性质组织的组织行为，也实施领导行为；（2）行为人由一般参加行为转换为积极参加行为；（3）行为人由积极参加行为转换为领导行为或者组织行为；（4）行为人由组织者或者领导者变为积极参加者或者一般参加者；（5）行为人由积极参加者变为一般参加者”；［4］“一开始是一般参加者，后来变为积极参加者，就应以积极参加者裁量刑罚”。［5］

笔者对上述观点不敢苟同。参加黑社会性质组织罪属于举动犯，行为人一着手实施参加黑社会性质组织的行为即成立既遂。参加时表现为积极参加行为，则只能认定为积极参加者，否则即为其他参加者。当然，实践中，行为人被迫参加黑社会性质组织，但在加入该组织后又积极参与该组织组织、领导的其他违法犯罪活动，或者行为人起初积极参加黑社会性质组织，但在加入该组织后不再积极参与该组织组织、领导的其他违法犯罪活动，这两种情形都是客观存在的。笔者认为，前者不是从其他参加者转化为积极参加者，后者也不是从积极参加者转化为其他参加者，两者所体现的只是参加行为和参与行为的并存，即行为人构成参加黑社会性质组织罪既遂后又参与实施被组织、领导下的其他违法犯罪活动，这是数罪并罚或裁量刑罚须要考虑的问题。

四、结论

综上，对于本文案例中乔某的行为应做以下认定，第一，乔某构成参加黑社会性质组织罪。乔某履行加入黑社会性质组织的宣誓仪式，其本身就具有参加行为的实行行为性；换句话说，其宣誓行为就是参加黑社会性质组织罪的实行行为，因此其当然已构成参加黑社会性质组织罪。第二，乔某成立参加黑社会性质组织罪既遂。参加黑社会性质组织罪属于举动犯，行为一旦着手就达到既遂。乔某宣誓加入该组织，其宣誓行为就意味着“参加”行为的“着手”，同时也意味着参加黑社会性质组织罪的既遂。第三，乔某参加黑社会性质组织的行为属于积极参加行为。虽然乔某后来是被迫继续留在该黑社会性质组织中的，但这并不影响乔某属于积极参加者的身份。因为乔某属于积极参加者，是由其积极实施“加入宣誓仪式”行为所决定的。

注释：

［1］笔者此处所谓“方式”，也可理解为“加入的方式”，不是指积极参加和其他参加两种类型，而特指认定参加的标志。

［2］高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第四版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第160页。

［3］张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社 2011年版，第326页。

［4］黄京平、石磊：《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题》，载《法学论坛》2002年第6期。

［5］黄永常：《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。

*本文为中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）12XNH021项目成果。

**中国人民大学法学院刑法学博士研究生［100872］