浅析建设工程黑白合同的相关法律问题

王小莉

浅析建设工程黑白合同的相关法律问题

王小莉∗

在建设工程合同纠纷中，“黑白合同”的不正常现象经常出现，严重扰乱了我国建筑市场的秩序。2004年10月25日，最高人民法院出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第二十一条首次对建设工程中“黑白合同”的相关法律问题作了规定。但是，该规定过于简单，既规避了“黑白合同”的效力，又很容易被误解“白合同”是唯一结算依据。从该司法解释实施至今，“黑白合同”的纠纷未能得到根本性解决，反而混淆了裁判者判断。笔者认为，由于个案的具体情况不同，在处理建设工程黑白合同案件时，不宜一刀切地适用建设工程合同的司法解释第二十一条。否则，有可能会出现承包人与发包人权利义务严重不对等。在本文中，笔者拟介绍建设工程纠纷中出现黑白合同的不同类型情况，结合上述司法解释，提出对建设工程黑白合同相关法律问题的看法，并对建设工程合同的司法解释第二十一条进行评析。最后，笔者希望最高人民法院尽快就建设工程出现“黑白合同”纠纷的法律问题重新调研，针对实践中出现各种形式的“黑白合同”纠纷制定不同的处理标准，以便于裁判者公平合理处理“黑白合同”的纠纷。

建设工程 黑白合同 效力 结算依据

一、 引言

长期以来，在我国的建设工程市场中，经常出现承包人与发包人之间签订两份合同的情形，在该两份合同当中，一份是根据中标文件签订并经备案的合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，这两份合同被称为“黑白合同”①“黑白合同”一词首次出现在2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》当中，该报告指出：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”，由于两份合同约定的内容往往差异很大，对于该类纠纷的审理，应当如何根据法律相关规定，结合当事人的真实意思表示，确认当事人之间结算工程价款的依据，一直是实践中急需解决的现实问题。2004年10月25日，最高人民法院出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《高法施工合同解释》。该司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的内容过于简单，其对于“黑白合同”的法律效力避而不谈，并未为“黑白合同”之争划上句号。在笔者所接触的仲裁案件中，有部分律师提出以下观点：根据《高法施工合同解释》第二十一条规定，“白合同”是有效的、“黑合同”是无效的，因此，所有合同条款包括工期、结算依据等均应以“白合同”为准。对于建设工程领域中出现的“黑白合同”纠纷，笔者认为，一概而论肯定“白合同”或否定“黑合同”的观点是值得商榷的。事实上，《高法施工合同解释》第二十一条是有适用条件的，对于能否直接以“白合同”作为结算依据，还应当分清不同情况作不同的处理。在处理“黑白合同”纠纷时，假如一刀切将“白合同”作为结算依据，有可能会导致双方当事人之间权益严重失衡，甚至于有违于“以事实为依据，以法律为准绳”这一法律原则。下面，本文将列举建设工程领域中签订“黑白合同”的不同情形，结合《高法施工合同解释》的规定，对“黑白合同”的相关法律问题进行分析。

二、 不同情形下的“黑白合同”效力以及结算依据

（一）情形一：对于必须进行招投标的工程项目，招投人与投标人通过合法招投标程序签订中标合同后，双方再另行签订一份合同，对中标合同约定的实质内容作了变更约定。

对于依法必须进行招标的工程项目的范围。我国《招标投标法》第三条已明确规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该规定的第一款第1、2、3项只是原则性规定，需要具体化。正因为如此，其第二款补充规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。对此，2000年5月1日，国家计委发布的第3号令，即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步具体化《招标投标法》第三条规定所列的强制招标范围，比如说，明确了《招标投标法》第三条第1项规定所中列“关系社会公共利益、公众安全的项目”包括了：1.供水、供电、供气、供热等市政工程项目；2.科技、教育、文化等项目；3.体育、旅游等项目；4.卫生、社会福利等项目；5.商品住宅，包括经济适用住房；6.其他公用事业项目。对于上述规定所指向必须招投标的工程，发包人必须通过正式的合法招投标程序确定的承包人，基于中标结果，发包人再与承包人签订用于备案的中标合同，即“白合同”，该情形下所签的“白合同”是经过招投标法形式确认的，在一般情况下，可以认定为有效合同。至于双方之后再另行私下签订合同，这份合同往往不会向建设行政主管机关备案，称为“黑合同”。“黑合同”与“白合同”的划分在于是否经过合法的招投标程序以及备案。目前对建设工程进行投标备案制度来源于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令2001年第89号)①《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令2001年第89号)第四十七条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”，该规范性文件的法律渊源属于行政规章，并不属于法律、行政法规。因此，并不能因为“黑合同”未经行政备案而简单否定其法律效力。判断“黑合同”是否具有法律效力，仍应当依据《合同法》第五十二条予以评定。在一般情况下，主要审查“黑合同”是否违反了我国《招标投标法》的强制性规定。我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”中标合同签订后，发包人与承包人本不应再另行签订合同，对中标合同进行实质性变更。因此，若“黑合同”中涉及到对“白合同”进行实质性变更的条款，由于违反了上述禁止性的规定，根据我国《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，“黑合同”中对“白合同”进行实质性变更的条款属于无效条款。若“黑合同”中未对“白合同”进行实质性变更，只是对“白合同”的未尽事宜作补充约定，则该部分条款仍然可以认定有效条款。就承包人与发包人争议最大的结算条款而言，考虑到结算问题对当事人之间的利益影响甚大，如果“黑合同”变更了“白合同”的结算条款，属于对“白合同”的实质性变更，该变更后的条款应属无效，不能产生变更合同条款的效力。事实上，对于该情形，《高法施工合同解释》第二十一条对此已有明确的规定，直接引用则可认定以中标备案的“白合同”作为结算依据。

（二）情形二：对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人在招标前进行实质性谈判，之后分别按照谈判的内容签订一份建设工程合同以及通过招投标程序的中标结果签订另一份建设工程合同。

对于上述必须进行招投标的工程，发包人在招投标之前，为了规避招投标带来的风险和选择施工单位不确定因素,发包人与其认为潜在投标人（即后来承包人）进行实质性内容谈判后，再按照政府部门要求举行招投标活动。一方面，发包人与承包人按照谈判的内容签订一份建设工程合同（“黑合同”）用于双方实际履行的，另一方面，发包人与承包人还为了应付有关部门的监管，通过虚假招投标的形式签订用于备案中标合同（“白合同”）。当事人通常在“黑合同”中都有具体的书面约定, 或者由一方对另一方作出书面的承诺，“黑合同”用于双方实际履行的，双方另行签订的备案合同不作为双方履行的依据，仅用于地方建设行政主管部门备案使用。通常在这种情形下，发包人通过缴请招投标模式，参与投标的单位虽然名义上都是发包人邀请来竞标的。但事实上，这些所谓投标单位与发包人、被预先确定的承包人、招标代理机构都是相互串通的，通过各自不同分工，在建设行政主管部门的“见证”下，一起上演一场闹剧而已，其目的就是为了确保经谈判并由被发包人预定的承包人成功中标。一些地方建设行政主管部门监管不力的，发包人与承包人甚至于连徒具形式的招投标活动都没有进行就直接签订了中标合同，并编造了与之相应的招投标文件就将中标合同用以备案。该情形下招投标活动属于典型的虚假招投标, 当事人签订中标备案合同是纯粹为了应付有关部门的监管。此外，为了减少工程建设成本，中标备案合同的工程价款往往比双方通过谈判确定的工程价款要低，实践中，当事人甚至将价值数亿元的工程以不到一亿元的工程价款进行备案。此时，如果裁判者仍然认定“白合同”为有效合同，并以此作为发包人与承包人结算依据，毫无疑问，最终裁判结果必然会导致当事人的权利义务明显失衡。综上所述，《高法施工合同解释》第二十一条不能适用于该情形。

对于这种情形下签订的“黑白合同”，“黑合同”与“白合同”均不能认定有效合同。理由如下：第一，我国《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”双方在进行所谓招投标活动前事先进行实质性谈判，明显违反了上述规定。而双方基于谈判结果签订的“黑合同”没有经过合法招投标程序，违反了国家强制招标要求而应认定无效合同①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情况的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。。第二，一般而言，合同有效应具备以下三个基本要素：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。在情形二当中，双方在签订“白合同”之前已进行实质性谈判，谈判最后结果是：双方签订“黑合同”用于实际履行，而“白合同”不作为履行依据，仅用于备案。此时的“白合同”不能反映当事人真实意思，缺少有效合同的其中一项基本要素。第三，我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”，发包人与承包人在此情形下签订的“白合同”未进行真正意义上的招投标，该“白合同”的签订仅用于应付建设行政主管部门的监管，其签订只是双方通过合法形式来掩盖未进行真正招标就确定承包人的非法目的。第四，我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。一般而言，为了减少建筑成本，该情形下签订的“白合同”的工程价款往往远低于双方谈判而确定的“黑合同”的工程价款。这样的话，发包人与承包人以低价签订的“白合同”势必使国家减少应当收取税收等费用，损害了国家利益。综上所述，该情形下的签订的“黑白合同”均属无效合同。

前文已提及，对于情形二所签订“黑白合同”的结算问题，如果裁判者仍以“白合同”作为发包人与承包人结算依据，势必使当事人的权利义务明显失衡。那么，此时发包人与承包人应该如何结算呢？有人提出，在工程完工后，若无工程质量问题，双方结算应按定额计价，并扣除利润部分①参见谢东《建设工程施工合同中“黑白合同”效力认定及其处理》，《学习月刊》2009年第11期下半月，总第440期 第126页。。对此，笔者提出不同意见。笔者认为，毫无疑问，在情形二中，发包人与承包人签订“白合同”不是双方真实意思，不可能作为双方结算的依据，而双方此时所签订“黑合同”虽然是无效合同，但其价格的形成却是双方真实意思表示，参照“黑合同”的约定作为双方结算的依据较为公平合理。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签订合同前的状态，因此，只能采取折价补偿的方式处理。至于如何折价补偿，在《高法施工合同解释》出台前，在工程质量合格的前提下，实践中关于发包人向承包人折价补偿方式有以下两种意见。一种意见认为，按成本价结算，具体先按定额计价再扣除利润部分。另一种意见认为，应适用国家工程造价定额计算。持这两种意见的理由是：合同无效，合同约定的条款自始没有法律效力，相应的价格条款没有法律约束力，因此，不能按发包人和承包人在建设工程施工合同中约定的价格计算，否则会造成合同只是在形式上无效，实际上却有效的结果。《高法施工合同解释》并未采纳上述两种意见，《高法施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”尽管该规定为无效合同被确认后，在工程验收合格的情况下，为工程款结算提供了法律依据，可惜的是，从文义去解释《高法施工合同解释》第二条，以合同价作为结算价似乎仅仅是承包人的权利，这样有条件地认可在合同无效时，价格条款作为双方依据，对于发包方来讲有失公平。就本文讨论的“黑白合同”均无效的情况，究竟如何处理工程结算问题较为公平合理呢？下面，本文将对成本价、定额价、合同价的三种处理无效合同工程结算方案进行比较分析。不难看出，以成本价计算对发包人有利，但对承包人不利。在正常交易条件下，发包人除了支付建筑成本，还要支付承包人所预期的利润，若只支付建筑成本，则意味着发包人可以节省承包人预期利润，这种处理办法无疑鼓励发包人加剧压榨承包人，并不利于指引建筑市场的发展；而且，操作上，成本价是通过定额价扣减利润计算出来的，该利润的标准如何确定也难以把握。而按定额价计算，这种处理办法则相对成本价计算而言，似乎相对公平些，但会诱使承包人在“黑合同”谈判时，先低价揽到工程后恶意主张合同无效，便能按国家定额计算工程款以获取市场利润，同时还可以排挤竞争对手，这同样不利于建筑市场的健康发展。至于以合同价计算，这种处理办法不但可以达到尊重当事人意思自治原则。而且可以防止承包人低价揽得工程，再恶意推翻合同效力，以获取市场利润的同时排斥竞争对手的不良现象蔓延。此外，诚实信用原则是合同法的基本原则，这就要求任何民事主体在参与民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺。在情形二当中，既然“黑合同”是双方判谈的最终结果，在没有工程质量问题的情况下，参照“黑合同”约定进行结算符合诚实信用原则。由于目前我国经济正面临着通货膨涨的压力，如果承包人对通涨因素考虑不周，工程实际施工当年的定额价有可能比合同价高。为达到以定额价计价的目的，有些承包人甚至在庭上还“无辜”地声称合同是发包人“迫使”承包人签订的。这种观点明显不是成立的。虽然目前建筑市场是买方市场，但发包人又不至于采取对承包人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟的手段使承包人签订该合同①《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第六十七条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”，“迫使”、“胁迫”之类的说法是难以成立的。在商言商，承包人在“黑合同”的谈判时应对通涨等正常商业风险合理考虑，若认为无利可图，承包人则可不签订合同，承包人在签订“黑合同”后又出尔反尔认为这不是其真实意思，这种说法有悖于诚实信用原则。综上所述，以双方真实意思的“黑合同”约定合同价来结算是较为合理的。值得说明的是，情形一当中“黑合同”的结算条款如果变更“白合同”时，也属无效条款，此时“黑合同”的结算条款本身违反我国《招标投标法》，从而不能产生推翻有效“白合同”结算条款的法律效力。而情形二的“黑合同”之所以认定为无效，是由于发包人与承包人之间未经过合法招投标程序，其行为违反了我国《招标投标法》强制招标的规定而认定无效，这是法律强制性规定对于发包人与承包人未经合法招投标的行为作出否定性评价的结果，与情形一当中对单独变更中标合同结算条款作为否定性评价是不同的。因此，情形一当中不能以“黑合同”作为双方结算依据，而情形二则可以参照“黑合同”约定为作双方结算依据的原因。目前，在我国，类似“无效合同参照有效处理”，除了《高法施工合同解释》第二条规定外，还可以参见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定①《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。。

关于在实践中如何区分情形一与情形二的问题。一般而言，情形二的“黑合同”签订时间多数在“白合同”签订时间之前，如果“黑合同”签订时间早于“白合同”，即可以认定为情形二。不过，笔者认为，即使“黑合同”签订时间晚于“白合同”，也有可能属于情形二。有些当事人明明私下已有谈判结果，对于工期、工程造价等结算问题已经全部谈妥，但基于种种原因，承包人与发包人却等各方在建设主管行政部门处演的闹剧结束之后，才补签“黑合同”，并将“黑合同”的签约时间填在“白合同”之后，如果仅以签约时间来判断按情形一还是情形二方式处理，并不很妥当，而且容易给当事人钻漏洞。因此，笔者建议，按情形一处理，还是按情形二处理，应当根据发包人与承包人在进行招投标前是否存在实质性的谈判的情形来判定。如果发包人与承包人在招投标前有实质性谈判，且“黑合同”根据最终谈判结果签订的，则属于情形二。反之，如果发包人与承包人招投标前没有实质性的谈判的，且不存在其它中标无效的情形，就属于情形一，可以按照《高法施工合同解释》第二十一条规定，以备案中标的合同作为结算依据。当然了，如果双方当事人都未主张在招投标前有谈判的事实，或者主张者无法提交任何证据，而且“黑合同”又确实在“白合同”之后才签订，则裁判者根据庭审情况以及现有证据所认定法律事实也只能按情形一处理。事实上，为了节约工程的建筑成本，发包人与承包人在情形二当中签订“白合同”所的工程造价往往远远低于双方真实履行的“黑合同”。基于对自身利益的博奕，为了达到推翻“白合同”的目的，使之不能作为双方结算的依果，承包人往往主张双方招投前已谈判，并提交相应的证据。而发包人则可能否认双方在该投投前已经谈判，并提交相应的反证以达到推翻承包人主张的目的。

（三）情形三：对于并非必须进行招投标的工程，当事人签订施工合同，之后，为了办理报建手续，又按照地方政府的规定或行政部门的审批程序签订了原合同不一致的中标合同

对于不属于我国《招标投标法》第三条以及国家计委于2000年5月1日发布的第3号令的建设工程，只是地方政府作出的规定或行政审批要求招投标的工程，则不属于法定必须进行招投标的范围。在这种情形下，发包人与承包人签订“黑合同”明确约定或者实际履约的行为表明“白合同”只是用于办理施工手续而不作实际履行的，则由于此时的“白合同”并非双方真实意思表示，属于无效合同，若仍按照 “白合同”为结算依据，则明显有悖于当事人意思自治原则，不但对规范建筑市场并无实质性意义，反而纵容了地方政府行政权力的不当扩张。同时，该情形下的“黑合同”虽然未通过真正意义招标程序，但并未违反国家强制招标的规定，可以认定为有效合同。据此作为双方结算的依据符合当事人意思自治原则，并无不妥之处。经过上述分析，不难发现，《高法施工合同解释》第二十一条亦不适用于该情形。

三、关于对《高法施工合同解释》第二十一条的评析

在中国法院网和《人民法院报》向社会各界征求意见中，关于“黑白合同”在征求意见稿第六条规定：“发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。”《高法施工合同解释》第二十一条对此作了较大改动，但仍然存在不足之处，主要表现在以下两个方面：

第一，《高法施工合同解释》第二十一条规避了效力问题。“黑白合同”在征求意见稿是涉及到“白合同”效力的内容。而《高法施工合同解释》规避了效力问题，最高人民法院解释其原因在于：司法实践中，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“黑合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议。按照不告不理原则，人民法院不必主动认定招投标合同的效力，对涉及的合同效力问题均不涉及，可只确定哪一份合同作为双方结算工程价款的依据。①参见黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民出版社，2004年11月第1版，第189页。事实上，一旦纠纷发生后，基于对各自不同利益的博奕，当事人在辩论时总是会提及到 “黑白合同”的合同效力，此时，裁判者对于“黑合同”和“白合同”的效力是难以回避的。

第二，《高法施工合同解释》第二十一条并未区分不同情形处理标准，反而令人错觉认为一旦出现“黑白合同”纠纷，均应以“白合同”作为结算依据。对于“黑白合同”纠纷的处理问题，最高人民法院前副院长黄松有在《高法施工合同解释》公布后就有关司法解释答本报记者问时，也只是简单提到“黑白合同”的结算应以备案的中标合同为准②http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004-12/27/content_172300.htm于2012年3月12日访问《依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答本报记者问 》：“记者：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？黄松有：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。”。从笔者总结归纳的三种不同情形来看，《高法施工合同解释》第二十一条不适用于每一起“黑白合同”的纠纷。

为了避免出现双方当事人之间权益严重失衡的情形，结合上述三种“黑白合同”的不同情形，笔者认为，裁判者在适用《高法施工合同解释》第二十一条时，必须对该规定“备案的中标合同”作严格的文义解释。具体而言，高法解释第二十一条的规定“备案的中标合同”应定义为确实存在合法的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。总的来讲，“备案的中标合同”应当具备三个重要特征。1.必须招投标的工程在签订中标合同前确实存在招投标活动。并非事前已有接触，徒有形式用于对应建设行政主管部门检查的虚假招投标。2.招投标程序是合法有效的，不能被认定为中标无效。3.中标合同经过建设行政主管部门进行备案的。对于未进行招标活动的、未进行实质意义的招投标活动，当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“中标合同”或者招投标程序不合法的，以及并非必须进行招投标的工程，均不属于《高法施工合同解释》所指的“备案的中标合同”，不能以“白合同”作为结算工程款的依据。

四、 结束语

综上所述，《高法施工合同解释》第二十一条不能当然适用建设工程领域的每一起“黑白合同”纠纷案件。对于如何确定“黑白合同”的效力及结算问题，裁判者应当具体问题具体分析，不能一概而论，而应该针对不同情况作出不同的判断。同时，笔者也建议最高人民法院对于“黑白合同”的问题作重新调研，针对实践中出现各种形式的“黑白合同”纠纷制定不同的处理标准，以便于裁判者公平合理处理“黑白合同”的纠纷，从而达到推动建筑行业良性发展的目的。

（责任编辑：陆奕兰）

Analysis of Legal Issues Concerning Black -White Contract of Construction Project

By Feng Guohong

In this essay, the author introduces the black and white construction project contract disputes in different types of situation, combined with the judicial interpretation; put forward relevant legal issues on White-Black Project Contract, and comment on the construction contract twenty-first of judicial interpretation. Finally, the author hopes that the Supreme People's court investigates more on black and white contract legal issues as soon as possible, as for various types of black and white contract disputes in practice to set different processing standard, in order to make arbitrators deal with black and white contract disputes fair and reasonable.

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∗ 广州仲裁委员会副主任，法学博士。