论诉审商谈主义的民事诉讼构造观——兼及对民事诉讼法修订与完善的建议

段厚省

目前，新一轮的民事诉讼法修法活动正在进行。已公布的征求意见稿的主要内容是对民事审判实践中出现的种种现实问题予以回应，而未反映出民事诉讼构造观的变化。换言之，学界所讨论的民事诉讼构造观，并未对当下正在进行的修法活动产生应有的指导作用。但理性告诉我们，法学理论在应对社会生活的发展变化方面，比法律规范更为敏感和迅速，也因此在认知上比法律规范更为超前，从而具有引领立法趋向的功能和价值。基于这样一种认识，笔者认为，有必要对民事诉讼构造理论进行兼具反思性和建设性的讨论，以使这一理论至少能够在较为宏观的层面对当下的修法活动产生积极的影响。

一、研究的背景

（一）理论背景[1］

迄今为止，我国有关民事诉讼构造的讨论大致经历了两个发展阶段。在第一个阶段的讨论中，学者们关注的问题有二:一是对域外各国的民事诉讼构造如何划分类型；二是对我国当时的民事诉讼构造如何定位，以及是否应当改革和如何进行改革。这一阶段的理论观点以当事人主义和职权主义为关键词。在第二个阶段的讨论中，一部分学者提出了一种新的诉讼构造观，也即所谓协同主义的诉讼模式，认为我国民事诉讼应当以协同主义作为改革的方向或者指导思想。这一阶段的理论观点以协同主义为关键词。以上两个阶段之诸种观点，总结起来无非有三:一是主张采英美法系侧重于当事人主义的诉讼构造观；二是主张采大陆法系侧重于职权主义的诉讼构造观；三是主张采介于当事人主义和职权主义之间的协同主义诉讼构造观。以上诸种民事诉讼构造观都存在两个方面的问题:一是在价值目标上存在困惑；二是在论证路径上遭遇困扰。

就价值目标来看，我国学者在阐述各自的民事诉讼构造观时，其所秉持的价值目标并不相同，较早时期的学者主张实体公正优先，之后多数学者又主张程序公正优先，最后一部分学者试图兼顾程序公正与实体公正的价值。学者们在具体民事诉讼构造问题上的分歧，实际上源自其在民事诉讼程序价值上的分歧（当然，也有一部分学者的研究存在着价值目标无意识的问题）。另外一个比较突出的问题就是，虽然多数学者分别在一定的价值目标引导下阐述其民事诉讼构造观，但对作为论证之大前提的价值目标也即程序公正或者实体公正的内涵，缺乏严谨论证，这就降低了他们观点的说服力。

就论证路径来看，现有的各种民事诉讼构造观，多是在移植论、国情论、经济基础决定论以及政策迎合论等范式下展开。他们或者以其中一种范式为主，或者综合运用上述几种范式展开论证。而他们在运用以上几种研究范式时，又存在以下几个方面的问题:一是过度依赖移植论的范式；二是过于强调经济基础决定论之范式的重要性；三是对国情论之范式下的国情诠释不一；四是一些人在运用政策迎合论的范式时带有明显的投机性，而欠缺学术研究应有的独立立场、谨慎态度和追求真理的理想。更为重要的是，既有之诸种民事诉讼构造观，其在论证上都还面临着“明希豪森困境”和“休谟问题”的追问①明希豪森困境是德国哲学家阿尔伯特提出的，指作为论证的大前提也面临着证成上的追问，因而导致论证上的无限递归。休谟问题是英国哲学家休谟提出的伦理学问题，指的是从事实描述跳跃到价值判断的论证上的困境。在某种意义上，可以说明希豪森困境是演绎论证的困境，而休谟问题是归纳推理的困境。参见罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，译者序，北京，中国法制出版社，2002。，很难说哪一种观点已经获得了充分证成。

基于以上分析，对民事诉讼构造问题展开更进一步的研究仍然有理论上的意义。本文的设想是提出一种民事诉讼构造观，这种构造观既有明确而合理的价值目标，又有比较科学且具有实践意义的论证路径，从而将民事诉讼构造论的研究更推进一步。

（二）实践背景

我国目前的司法实践面临着欠缺社会共识的现实问题，包括欠缺关于公平和正义的伦理共识、欠缺关于法律规范之内容和权威性的共识以及欠缺对于司法权威的共识等。首先，就关于公平正义的伦理价值来看，我国当下的社会认识大致呈现三种样态:第一种是某些人坚持的人治的政治哲学下的正义观。第二种是残存于乡村与市井的传统中国的正义观。第三种是从西方引进的启蒙时代、法治时代与反思时代的正义观，其中主要以法治时代形成的规范的正义观为主。基于此，我们可以说，当下的中国正处在价值多元化的时代，不同社会主体在价值观方面尚未达成真正的共识。其次，就国民对于规范的认识来看，由于众所周知的原因，多数国民缺乏真正的参与立法的机会，使得国民对法律规范的内容认识不足、理解不一。如此一来，社会不同主体对于法律规范的权威性亦难有共识。最后，就我国当下的情况来看，国民对于司法机关的感情也日趋复杂。他们有了争议不得不诉至法院，但是对于法院的独立性和公正性又抱有怀疑，欠缺对于司法公正的信赖，对于司法的权威性一直未能达成共识。

在既缺乏对于公平正义的价值观的共识，又缺乏对于法律规范之内容与权威性的共识，且缺乏对于司法权威之共识的情形下，法院的审理和裁判活动要被当事人以及社会公众认可是相当困难的，而得不到认可的裁判则难以发挥司法裁判应有的社会作用。基于这样一种现实，笔者认为，思考并建构一种能够促进裁判共识的民事诉讼构造观尤为必要。这样的民事诉讼构造观，也许不仅能够引导我国的民事诉讼立法以及法院的审判实践走出当下欠缺共识之困境，而且能够通过裁判共识的积累，不断凝聚社会共识，进而修复社会在观念上的断裂，引领社会走向真正和谐。

二、诉审商谈主义的提出

从前述研究背景出发，笔者为本文所要提出的民事诉讼构造观设定了三个方面的要求:一是价值目标明确合理；二是论证路径清晰充分；三是能够回应当下民事诉讼的实践性要求，也就是引领法院在缺乏共识的环境中做出具有共识性的裁判。笔者将在上述三个要求下，对诉审商谈主义的民事诉讼构造观进行证成。

（一）价值目标的选定

民事诉讼构造论当然应当以诉讼上的正义作为价值目标。但是，对于民事诉讼所要追求的正义是什么，许多民事诉讼构造论者并未给出明确的界定。当我们摆脱各种地理、历史、民族等现实因素的羁绊，从抽象的观念层面来考察正义问题，且将目光放大到世界范围内的整个人类历史时，就会发现，正义观的形成与发展大致经历了如下历史变迁:在最为原始的状态下，人类关于正义的认识只能来自本能和禁忌，本能所需求的就是应当的，而禁忌所禁止的则是不应当的。[2］（P22-25、27）在人类进入文明时代后，随着宗教的产生和国家的形成，人们的正义观开始被宗教权威和国家的统治者所左右。在很长的历史时期内，正义观沦为威权的独白。[3］（P3、7）①在英国16世纪对叛逆罪的血腥的审判历史上，一些被告虽然清楚自己是被冤枉的，但仍然坦然地接受死刑判决。他们相信由国王发起的审判以及审判的结果是正义的。参见兰博约:《对抗制刑事诉讼的起源》，82页，上海，复旦大学出版社，2010。大概在西欧进入启蒙时代后，人们开始从自然法的原则以及直觉观念和功利主义中寻找正义的标准。而在西方国家进入民主和法治的时代后，正义和法律则又成了一对孪生子。人们形成了守法主义的道德观，认为法律规范是对正义的表达，而遵守法律就是践行正义。[4］（P1-2）这样一种意识形态发展到极点，就是法律形式主义的盛行，其代表人物就是凯尔森。[5］（P139-165）

不过，早在20世纪30年代初，德国哲学家施密特就开始对规范主义的正义观提出反思。依据他的观点，正当性本来是合法性的存在论前提，但在守法主义者那里，二者却成了对立的概念，甚至正当性本身也沦为从合法性派生的东西，或者合法性完全取代了正当性。[6］（P272-275）我们若基于前述反思而否认规范主义的正义观，那么，我们又从何处获得正义？离开法律规范的正义观，虽然在抽象层面上仍然有着达成大体上的共识的可能，但在面对具体事物或在采取具体行动的时候，不同的正义观所给出的答案确实存在一定的相对性。为走出这样的困境，罗尔斯提出了抽象契约主义，麦金太尔提出了历史情境主义，哈贝马斯则提出了他的商谈理论。但罗尔斯的理论在论证上存在一个缺陷，就是仍然以直觉观念作为人们在无知之幕下选择他所说的正义两原则的依据，因而他的论证是不完整的。[7］（P113-114）而麦金太尔的基本观点是应当从特定的历史情境来理解和把握正义的基本含义，批评者认为他的观点有导致正义问题相对化或者说导致相对主义的危险。[8］（P2）哈贝马斯则在其交往行为理论的基础上进一步提出了商谈理论。简单来说，他的方法就是以交往行为理论给言语行为所提出的四个前提条件，来置换罗尔斯的“无知之幕”，使参与者能够在获取为决策所需的充分信息的前提下，达成一致的理性选择，而这个理性选择就是正义的。

具体来说，哈贝马斯认为，任何处于以理解为目的的交往活动中的人，在施行其言语行为时，必须满足若干普遍的有效性要求并假定它们可以被验证。这些有效性要求就是言语的有效性基础，包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性与言说的正当性等。这四点是保证语言交流或话语沟通的基本原则，只要这四条原则得以兑现，理解与共识就能达成。[9］（P100）我们可以看出，与罗尔斯的无知之幕只能存在于具有反思性质的假设之中不同，哈贝马斯的言语有效性要求是可以在当下的现实生活世界中建构的，而且只要参与者在哈贝马斯设定的言语行为有效性基础上进行交往，达成理解和共识就是可能的。而这个理解与共识就是正义的。哈贝马斯并未给出这个理解与共识的具体内容，只是给出了产生正义的路径与方法。而他的方法又是开放的，任何过去的正义观乃至当下的直觉观念，都可以成为商谈的内容。因此，他的正义观是现实的、可以实现的正义观。这样，哈贝马斯通过将对正义问题的讨论转换为对产生正义的程序的讨论，避开了“明希豪森困境”和“休谟问题”的追问，为我们在现实生活世界中实现具体正义提供了充分的可能性。基于此，我们可以说，在迄今为止所有的正义观中，商谈的正义观最具有现实意义和实践价值。更为重要的是，商谈的正义观给所有的参与者都提供了充分表达意见的机会，不仅尊重参与者的平等地位和意志自由，而且也具有高度的开放性与宽容性，从而是对以往由部分人垄断解释权的独白式的正义观的有力批判。

如前所述，就我国目前的现状来看，大致有存在于官方的新威权主义的正义观、存在于民间的传统伦理价值观和存在于学界的规范的正义观。民事诉讼在构造上若要坚持威权主义的正义观，则必会忽视当事人的程序机会，导致裁判是法官独白的结果，此与民事实体法上的私权自治和契约自由的精神不符。若要坚持法治时代的正义观，则在程序法律或实体法律脱离生活世界的实践时，裁判的结果将有可能违背当事人和国民源自于生活实践的朴素而直观的正义感，无法吸收当事人和社会的不满情绪，又与民事诉讼解纷的功能相悖。若要坚持传统的伦理价值观，则会鼓励当事人通过非程序手段解决纠纷，此与依法治国的理念又背道而驰。选择商谈的正义观则可避免所有上述三种正义观之弊。因为商谈的正义观在本质上乃是一种达成共识性正义的程序方法。循此方法，所有现存的正义观都可以加入商谈，成为达成共识性正义的资源。而在遵循言语行为有效性要求的基础上，关于正义观的共识必能达成。在目前我国欠缺共识的国情背景下，这种能够形成共识性正义的商谈的正义观尤其凸显出重要的意义。基于此，笔者将商谈的正义观作为引领民事诉讼构造的价值目标。

（二）方法论的选择

在将商谈正义观确立为民事诉讼构造论的价值目标后，建构民事诉讼构造论的方法论就很明确了，那就是哈贝马斯的商谈法哲学。如前所述，哈贝马斯的商谈理论以他所提出的交往行为理论为基础。在交往行为理论中，哈贝马斯将人类的社会行为划分为交往行为和策略行为两大类型。这两大类型社会行为的区别在于直接目标的不同:交往行为的直接目标是利用语言沟通，寻求交往行为者相互之间的理解与共识；策略行为的直接目的是行为者实现自己的某些功利性目标。哈贝马斯认为，任何处于交往活动中的人，在施行任何言语行为时，必须满足若干普遍的有效性要求并假定它们可以被验证。这些有效性要求就是笔者在前面提到的言语行为的四个有效性要件，包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性等。[10］在交往行为理论的基础之上，哈贝马斯提出了自己的商谈理论，实际上包括道德、伦理以及法律等不同层面的商谈，而法律商谈理论集中体现在《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书中。哈贝马斯认为，当语言作为交往媒介进入社会时，内在于语言及语言使用中的事实性与有效性之间的张力便不可避免地要进入到生活世界中，表现为无处不在的异议风险。为应对此种风险，可采取两种策略:一是限制交往机制；二是开放交往机制。通过限制交往机制而稳定行为期待，只能针对小型的相对来说尚未开放的社会而言。而在现代多元复杂的大型社会中，法律并不是通过神灵等权威来获得其有效性，而是已经充分实证化。但是，要证明自己是合法之法，现代实证化的法律必须将所有规范与价值置于可批判性的检验之下，直到法律共同体成员通过商谈达成受理由推动的合理共识。为此，必须开放交往机制，使得民主的商谈能够实现，使得法律的事实性与有效性既能分开，又能够得到控制，从而实现社会整合。[11］这就是哈贝马斯商谈法哲学的要义。

实际上，司法裁判机制的目的就是为了解决法律领域内的异议风险。而交往行为理论恰也是为了解决异议风险、寻求理性共识而提出的。但是，传统的司法裁判行为乃是以国家的强制力为后盾来解决异议，这种解决方式显然有其缺陷。其缺陷在于，裁判固然被强制性地要求服从，但当事人对裁判的服从却不一定是发自内心。而交往行为理论则不然，它是以异议者之间的充分商谈来解决异议，经过商谈而达成的共识，不是被强制性地要求服从，而是被参与者发自内心地服从。因此，若能以交往行为理论来改造传统的诉讼机制，促使裁判在各方通过商谈所达成的共识基础上做出，显然是一种更为理想的选择。基于此，哈贝马斯提出以包括法官和当事人在内的诉讼参与者之间的商谈，来解决裁判的唯一确定性与合理自洽性之间的张力——法律的事实性与有效性在司法裁判领域的体现。[12］（第五章）这就是商谈法哲学在司法裁判领域的价值体现。

（三）观点的提出

在迄今为止的各种民事诉讼程序构造中，审判权一直居于优势地位，诉权则地位卑微。占据审判权地位的法官，则以独白式的裁判来体现其权威。虽然在所谓当事人主义的诉讼构造下，两造双方对于诉讼程序的进行不再完全处于被动地位，但是法官的优越地位并未受到动摇，而当事人双方的所谓攻击与防御，也无非是为法官的裁判提供资料，独白式的裁判传统始终未受实质性动摇。但是，具体纷争之当事人也属人民的一分子，他们内心的法律感与正义观在本质上与体现人民意志的法律是一致的，因此，程序并无排除他们就规范适用问题发表意见的正当理由。且当事人对其具体纷争的事实和利益感受最深，又将直接承受裁判所安排的利益和责任之结果，基于私权自治精神，裁判本应更多地尊重和体现当事人的意见。法官所代表的主要是规范正义和抽象的一般正义，而当事人所表达的主要是个案中之具体正义。若坚持法官独白式的裁判，难免以规范正义和一般正义来排除个案正义，使得个案的处理难以最大限度地吸收当事人不满，也使得当事人对于规范正义和一般抽象的正义观有畏而无敬，难以产生亲近感。基于以上认识，哈贝马斯提出的司法中的商谈理论具有重要的意义，它意味着裁判不再是法官的独白，而是各方通过论辩和商谈所达成。在这样一种论辩的过程中，当事人可以充分表达其对个案正义的观点，而法官则充分表达规范正义或者一般正义的观点，各方经过充分论辩，最终必然会形成一种关于个案处理的正义共识。这种共识的意义在于，它是规范正义或者一般正义与个案正义的整合，是社会公共利益与当事人私人利益的整合。因此，裁判既体现了规范正义和一般正义，也体现了个案正义；既维护了社会公共利益，也维护了当事人的私人利益。由于迄今为止的法律在抑制当事人之间策略行为和鼓励当事人之间的交往行为方面一直不遗余力，而对于法官的言语行为有效性却很少关注，因此，商谈视野下的民事诉讼构造观应将重点放在当事人和法官之间商谈关系的建构上。基于此一考虑，笔者将这种民事诉讼构造观称作诉审商谈主义的民事诉讼构造观。

三、诉审商谈主义引导下的程序构造

从过去到现在的民事诉讼构造，实际上都已注意到了对当事人之间策略行为的抑制和对当事人之间交往行为的促进，典型例子是对当事人之诉讼上突袭的制止。不仅如此，既有的民事诉讼构造实际上也已注意到了当事人和法官之间的言语交往问题，只是其侧重点是对当事人设定义务，要求当事人对法官做出交往行为，而制止当事人针对法官的策略行为，例如为当事人设定充分陈述义务和真实陈述义务，并为不承担证明责任之当事人设定解明义务等。但是，对于法官却无充分的交往行为的要求，亦无有效抑制法官策略行为的制度安排。基于此一认识，并就目前我国民事诉讼之制度与实践的现状来看，对于诉审之间商谈的程序构造，应以促进法官做出交往行为、抑制法官做出策略行为作为关注的重点。民事诉讼包括发现事实和寻找法律两方面的任务，所以诉审之间的商谈又可划分为事实性商谈和规范性商谈。在事实性商谈中，可为法官设定心证随时公开义务；而在规范性商谈中，可为法官设定法律观点充分阐明义务。前者可称之为心证随时公开主义，后者可称之为法律观点充分阐明主义。

（一）心证随时公开主义

法官之心证乃是对当事人所主张的事实所形成的一种信赖状态，因此，对于法官心证公开行为的要求，侧重于满足言语行为之陈述真实性要求。既有的心证公开法理，对于心证公开的要求是零散的、不连贯的，也是不完整的，且其主要的要求体现在裁判文书对于事实认定的过程及理由的公开上。这样的公开作为一种事后的公开，只具有对裁判所认定的事实进行证成的作用，以及供当事人、上级法院乃至社会公众进行评价的功能，而不具有适时预防事实认定错误的功能，事实的认定过程和认定结果仍然摆脱不了法官独白的性质。当事人所陈述的事实主张以及所提供的证据资料，仅仅被作为法官形成心证的一种资料看待，当事人的主体性被忽视，不具有真正的参与商谈的性质。从诉审商谈主义的要求出发，在认定事实的过程中，法官应当随时公开其对于事实的看法，而当事人也应当有充分的机会对法官所公开的看法提出质疑、进行论辩。这样，事实认定的过程才具有商谈的性质。这样做不仅具有诉审商谈主义的逻辑必然性，也因为法官心证公开的时机被提前，其对事实所形成的中间看法随时准备接受当事人的监督和质疑，因此所形成的最终心证发生错误的可能性被大大降低，进而基于事实认定错误而引起上诉审和再审的可能性也大大降低。

据此，在诉审商谈主义之诉讼构造观下，有必要明确提出并认真建构心证随时公开主义的程序法理，以使法官的心证能够随时呈现于当事人面前并接受当事人的质疑和论辩要求，从而确保法官之最终心证乃是诉审各方充分商谈的结果。法官充分践行心证随时公开义务，不仅有助于法官最终所认定的事实最接近真相，最能为当事人所接受，而且由于法官的心证形成过程始终保持透明和公开，并随时接受当事人的质疑和论辩，从而法庭辩论终结之时，亦是作为裁判之基础的事实确定之时。如此一来，可一改传统民事诉讼中所谓合议庭秘密合议的暗箱操作，消除秘密合议存在的土壤，进而可最大限度地抑制法官的恣意擅断，更重要的是，可以排除法庭之外的非正当性因素对于法官认定事实活动的干扰，确保法官之事实认定活动真正是独立和公正的，真正是符合自由心证之“自由”二字所要求的。

（二）法律观点充分阐明主义

我国具有大陆法系规范出发型的裁判思维传统。在规范出发型的诉讼中，法官首先须将当事人所主张之具体事实，与其初步寻找到的规范所描述之抽象要件事实进行比较，若发现初步相合，方能令当事人对于其所描述之事实，依规范对于要件事实之要求展开证明。若在开始时即发现当事人所主张之事实，与初步寻找到的规范所描述之事实相去甚远，则要么令当事人变更权利主张（须程序法上允许变更），要么驳回当事人的诉讼请求，根本无进一步展开证明之必要。在认为当事人主张的事实与规范描述之抽象要件事实初步相合后，随着当事人证明的展开，法官即开始其“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”过程。随着此种事实与规范之间的比对不断展开，当事人所主张之事实与规范所描述之抽象要件事实间契合与否逐渐明朗，直至法官认为二者间是否相合已经可以确定，裁判之时机亦随之成熟。[13］

法官之“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”过程，在本质上乃是诠释学意义上的循环过程。此种诠释学意义上的循环并非由法官单独完成，而是由法官和当事人共同完成。法官在事实与规范间进行比对时，须给予当事人就事实与规范间联系充分表达意见的机会，并听取当事人对于法官“找法”之结果提出质疑或进行论辩的意见，以使事实与规范间诠释学循环之最终结果乃是当事人与法官商谈的成果。这样看来，诠释学意义上的循环运动不仅发生于事实与规范之间，还发生于当事人和法官之间。基于此，法官在每一轮循环之成果出现之后，即应向当事人阐明其对于规范适用的观点，然后当事人充分表达其意见。若二者间未能达成共识，则应进入下一轮循环，之后诉审之间再行论辩，如此反复进行，直到诉审之间就规范适用问题达成共识。为此，法官每有关于规范适用之观点，即应随时向当事人阐明，以使诉审之间的商谈即时展开；而当事人亦应将自己有关规范适用之观点随时向法官声明，以使裁判所适用的规范乃是诉审商谈的成果，是当事人和法官的共识，因而裁判也会实现兼顾确定性与合理可接受性的理想。法官法律观点充分阐明义务和随时阐明义务，与心证随时公开主义一样，有打破合议庭秘密合议这种暗箱操作式裁判的功能。由于规范适用是当事人和法官之间商谈的结果，因此，在法庭辩论结束后，关于事实认定和规范适用的共识已经形成并固定，庭后合议已无任何必要，从而排除了庭外之非正当性因素对于裁判的干扰，使法官能够摆脱组织的桎梏和传统司法场域的约束，真正实现依法公正裁判。所以说，诉审商谈的程序构造乃是最能够保证程序公正和实体公正的程序构造。

四、诉审商谈主义与民事诉讼程序的完善

（一）民事审判实践中已有的商谈性因素

1998年，最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《改革规定》）已经具有了一些商谈因素。首先，《改革规定》采取了一些具有促进当事人间交往行为的举措，这些举措除了对民事诉讼法原有的关于当事人陈述、当事人辩论和举证责任规定的进一步强调和细化外，还增加了两项具有一定突破性的举措，分别是关于证据交换和解明义务的规定。前者体现在第5条第7项中，后者体现在第30条中。其次，《改革规定》还采取了一些促进诉权和审判权之间展开交往行为的举措，这些规定包括举证告知、争点归纳、庭审小结以及庭审总结等。这些举措散布于第2条、第8条第5项、第14条、第16条等条文中。以上各个条文的规定，具有明显地促进法官履行阐明义务和进行心证公开的意义。此外，《改革规定》第12条关于认证的规定也具有促进当事人和法官做出交往行为、抑制其策略行为的意义。但是，以上规定主要限于事实发现领域，关于法律适用问题，未有任何促进当事人之间或者诉审之间展开交往行为的较为明确的要求。相反，《改革规定》在第19条中还严禁法官与当事人之间进行法律适用方面的交流。换言之，关于法律适用问题，仍然属于法官独白的领域。2001年，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），实际上是对1998年《改革规定》精神的延续。较之《改革规定》，《证据规定》除了进一步细化其举措外，还增加规定了举证时限和证据失权制度，并对《民事诉讼法》第125条第一款规定的“新的证据”之范围做了严格限制，这在促进当事人之交往行为而抑制其策略行为方面具有重要意义。在促进法官之交往行为方面，《证据规定》也有更新的举措，主要是在第64条中明确了法官可以自由心证来判断事实，并应公开心证成果。但是，根据《证据规定》第79条的规定，似乎前述心证公开只能是在裁判文书中的公开。而若结合《改革规定》第12条对法官认证问题的要求来理解，前述《证据规定》第64条要求的心证公开，似乎也应当包括庭审过程中的公开——既然要求法官必须公开证据有无证明力和证明力大小的判断，而又允许法官当庭认证，那么，法官在当庭认证的时候，当然要公开其关于证据有无证明力和证明力大小的判断。因此，法官之心证公开应当包括庭审过程中的公开。

以上所列《证据规定》的若干举措，仍然属于事实发现的领域。但是，在规范适用领域，《证据规定》也有所涉及，这主要体现在《证据规定》第35条的内容中。该条规定意味着当法官对于案件所应适用的法律规范与当事人的观点不一致时，有义务将其法律观点向当事人阐明。此一规定虽然没有明确当事人可就法官所公开的法律观点进行论辩，但也没有对当事人的论辩可能予以禁止。换言之，如果法官公开其法律观点后，当事人不是顺应法官要求变更其原有的法律观点，而是据理力争，则其基于理由的充分性而改变法官的法律观点并非没有可能。如此，则规范适用领域的论辩和商谈已渐显雏形。

根据以上分析，民事审判方式改革已经给既有的民事诉讼程序建制带来了某些商谈性因素。这些商谈性的因素主要还集中在事实发现领域，且目的在于促进当事人之间商谈的因素居多，促进诉审之间商谈的因素较少。但是，不管怎么说，这些商谈性因素的存在，使得在既有程序建制内展开实践性质的商谈有了可能，也使民事诉讼法对诉审商谈进行制度性安排有了实践基础。

（二）民事诉讼法的修订应当进一步增加诉审商谈的举措

以上所分析的民事审判实践中存在的商谈性因素，毕竟只是一种实践性存在，还没有上升到民事诉讼法的制度建构层面，且实践中既有的商谈性因素也很不充分，因此，仍然有通过民事诉讼法予以明确规定并进一步充实其内容的必要。目前，民事诉讼法正处在新一轮的修订过程中，从诉审商谈主义的视野观察，除了应当吸收前述民事审判实践中已经存在的商谈因素外，尚可在以下两个方面有所完善:

1.明确规定法官的心证随时公开义务

根据心证随时公开主义的要求，应首先将心证随时公开主义列为民事诉讼的基本原则之一，规定于民事诉讼法总则之中，然后在审判程序中设定心证随时公开的具体程序规则。这些程序规则包括:第一，在当事人陈述结束后，要求法官通过庭审小结公开其对双方当事人关于事实问题的争议焦点的看法，并给予当事人异议机会，展开此一阶段的诉审商谈。关于这一点，《改革规定》中已有要求，因此，无论是在观念上还是在实践中都已没有障碍，下一步要做的无非是将其列入民事诉讼法中而已。第二，在法庭调查阶段，法官对于任何证据方法和具体事实所形成的心证，应当随时向当事人公开，并给予当事人异议机会，从而展开法庭调查过程中的诉审商谈。在法庭调查结束后，法官再做庭审小结，将关于证据方法和全部事实的心证公开，仍然给予当事人异议机会，完成法庭调查阶段的诉审商谈。第三，在事实审之法庭辩论阶段，法官亦须随时公开其关于事实的新形成的看法，并与当事人展开商谈。最后，在法庭辩论结束后，法官应就其全部关于事实的心证予以公开，并给予当事人展开诉审商谈的最后机会。在事实审法庭辩论结束后，诉审之间在本审级中关于事实问题的商谈就全部结束，但结束的前提乃是诉审之间通过之前的不断商谈，已经达成了关于事实问题的共识。

2.明确规定法官的法律观点充分阐明义务

与心证随时公开义务之设定相似，法官的法律观点充分阐明义务，首先也应列为民事诉讼基本原则的内容，然后在诉讼程序与非讼程序的具体建构中再设相应的程序规则。当然，在民事诉讼法的总则中，可将法律观点充分阐明义务与心证随时公开义务放在一个条文中规定，具体可表述为:“法官应当随时将已经形成的关于认定事实和适用法律的看法告知当事人，并允许当事人争辩。”关于法律观点充分阐明义务的具体程序规则，可做如下安排:第一，在立案阶段，立案法官应当公开其对当事人之诉请的法律性质的认识，给予当事人异议的机会，展开诉审之间的商谈，最后在共识的基础上确定诉讼标的。第二，在当事人陈述结束后，法官应公开其对于当事人双方争议的诉讼标的之看法，并给予当事人异议机会，展开诉审之间的商谈，允许当事人对诉讼标的或者具体诉讼请求再做最后的变更（此后即应坚持讼争一成不变原则，不再允许当事人变更诉讼标的和具体诉请）。第三，在法庭辩论阶段，法官形成任何关于本案规范适用方面的观点，均应随时向当事人公开，以便引导当事人展开辩论。最后，在法庭辩论结束后，法官应将其关于规范适用的全部观点向当事人充分阐明，并给予当事人最后的异议机会，接受当事人商谈的要求，并通过商谈达成关于规范适用的共识。

在诉审之间关于事实认定和规范适用都达成共识后，裁判结果自然也就成熟，法官即可在共识的基础上做出裁判。

民事诉讼既是当事人相互说服对方的活动，也是当事人说服法官的活动，更是法官说服当事人的活动。若仅有当事人之相互说服以及当事人针对法官之单向的说服，而法官却仍采司法神秘主义和独白式裁判，则不仅可能对当事人构成裁判上的突袭，以至于不能够说服当事人，进而不能吸收当事人不满，且将引起当事人对于法院司法的不满，甚至引起当事人对于法律的不满，司法权威和法律的权威都将遭到贬损。而诉审商谈主义强调在诉权和审判权之间展开论辩，由论辩而至共识，并在共识的基础上做出裁判，从而最大可能地实现裁判的确定性与合理可接受性。因诉审商谈的程序构造将给予程序之参与各方提供最为充分的论辩机会，所以可最大限度地实现程序公正；又因真理越辩越明，此种程序所产生的裁判也必能最大限度地达至实体上的公正。基于此，我们可以认为，诉审商谈主义的程序构造，是程序公正和实体公正共同实现并相互促进的程序构造，又是最能够维护司法权威和法律权威的程序构造，且是最能够建构共识性正义、修复社会观念断裂的程序构造。笔者相信，在可以预见的将来，经过学界和实务界的共同努力，无论是在程序建制中还是在诉讼实践中，诉权和审判权各自都能够获得更大的自由空间，且其相互之间能够进一步趋于平等并臻于理性，从而使诉审商谈主义的民事诉讼构造观由理想化为现实。

[1]陈桂明:《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》，北京，中国法制出版社，1996；张卫平:《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，北京，法律出版社，2007；肖建国:《民事诉讼程序价值论》，北京，中国人民大学出版社，2000；李浩:《法官素质与民事诉讼模式的选择》，载《法学研究》，1998（3）；王福华:《民事诉讼协同主义:在理想和现实之间》，载《现代法学》，2006（6）；唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，载《现代法学》，2005（6）；肖建华:《构建协同主义的民事诉讼模式》，载《政法论坛》，2006（5）；黄松有:《和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建》，载《法学研究》，2007（4）。

[2]任骋:《民间图腾禁忌》，北京，中国社会出版社，2008。

[3]赵明:《正义的历史映像》，北京，法律出版社，2007。

[4]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义》，北京，中国政法大学出版社，2005。

[5]凯尔森:《纯粹法理论》，北京，中国法制出版社，2008。

[6]张汝伦:《德国哲学十论》，上海，复旦大学出版社，2004。

[7]约翰·罗尔斯:《正义论》，北京，中国社会科学出版社，1988。

[8]赵祥禄:《正义理论的方法论基础》，北京，中央编译出版社，2007。

[9][10]哈贝马斯:《交往行为理论·第一卷:行为合理性与社会合理性》，上海，上海人民出版社，2004。

[11][12]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，北京，生活·读书·新知三联书店，2003。

[13]段厚省:《司法中的诠释学循环——发现事实与寻找法律的基本方法》，载《南京师范大学学报》（社会科学版），2012（1）。