论侵权损害赔偿范围的确定

叶金强

一、问题的提出

损害论的问题一直鲜有深入的讨论，学者们多潜心于侵权构成的研究，而忽略了损害论的基础性问题。从比较法的角度观察，损害论问题又十分复杂，仅损害的概念，德国学者就曾梳理出十几种不同的学说;〔1〕Vgl.Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.11-19.对于损害的类型划分以及各项划分的规范意义，也是众说纷纭;损害的计算则游走于主观计算与客观计算之间，〔2〕大陆法系德国、瑞士、奥地利的损害赔偿法上，均将损害的客观/抽象计算、主观/具体计算，作为重要问题来讨论。英美法上，一般损害、特殊损害之区分，同样占据了重要的位置。而正如有学者指出的那样:与德国抽象、具体的损害计算之区分相对应的，是普通法上一般损害、特殊损害之区分。Vgl.Ernst Steindorff，Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung，AcP 158(1959/1960)，S.436.难寻统一的解释基准。

《侵权责任法》的通过与实施，使得我们必须直面损害论的基本问题，〔3〕值得注意的是，大陆法系、英美法系国家多是将合同损害赔偿和侵权损害赔偿作为一个整体来讨论损害论问题的，而我国则基本上是分别展开讨论的。如何理解这样的差异，以及应当给予什么样的评价，均有待进一步思考，但本文系立于侵权法的角度来讨论损害论问题。反思:到底什么是损害?什么是可赔偿损害?损害在侵权构成及效果上的意义何在?损害赔偿的范围到底应如何确定?完全赔偿原则的基础何在?现代法上是否还存在这样的原则?以及损害与其他构成要件的关系等问题。诸多这样问题的思考与解决，需要我们回归法学的本质，把握问题的属性，以发现真正的问题所在，并探寻妥当的解决方式。而几乎是白手起家的我们，比较法上的观察将势在必行。为此，本文将试图透过比较法资料，辨名析理、穷幽探微，从损害论的基本问题出发，指向如何确定损害赔偿范围这样的关键性问题的解决。

二、传统损害论之整理与批判

(一)自然损害论与规范损害论

1.理论定位

损害的观念以及以此为基础展开的损害论，在近代法上得到了系统的阐述。大陆法系中以德国法为代表，可以观察到其相对清晰的变迁路径。德国法上，其早期普通法即持自然损害观念，在此基础上，发展出Heck所谓的差额说(Differenzhypothese)。该学说可追溯到1855年Mommsen的作品，其认为决定性的不是具体法益遭受的损害，而应是差额(Saldo)，即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额。〔4〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tübingen，2003，S.27.差额说长期以来尤其是在司法实践中处于无可争议的统治地位，与之相伴的是，以自然的或事实上的损害概念作为基础。〔5〕Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.9-10.有学者指出:从1903年Fischer提出被标记为“自然损害”的学说开始，差额说和自然损害论的结合，迄今在损害赔偿法领域处于统治地位。〔6〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.20.差额说主张，所有的若非损害事件就不会发生的后续损害(Folgenschäden)，不管是否系直接、必然、可预见地发生，均应赔偿，并且，积极财产损失之外，原可获得的利益也需赔偿。〔7〕Hans Stoll，Begriff und Grenzen des Vermögensschadens，Verlag C.F.Müller，Karlsruhe，1973，S.15.由此，不难看出差额说的清晰面目。

对于差额说，理论界不乏批判之声。1931年Neuner提出的客观损害论，有着持续的影响，后经Selb、Wilk等人的补充发展，形成了需要通过特殊的评价来确定损害数额之认识，提出了“客观-规范价值”论。此种规范论的趋势自六十年代初就在损害论的讨论中有着明显的增加，德国联邦法院在1968年有关计算家庭妇女所受损害的判决中已注意到了规范损害(normativer Schaden)的概念。此外，从规范损害论中还延伸出了Roussos所谓的功能损害论(funktionalen Schaden)，认为可赔偿性取决于权利或利益的功能性保护内容(funktionalen Schutzinhalt)，〔8〕Vgl.J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.21-22.损害是利益或权利之内容被侵害的状态。〔9〕Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.37.可见，规范损害论的核心，在于强调损害判断中的规范因素、价值因素。

2.实践状况

对于自然损害论与规范损害论之间的较量，有学者评论道:虽然，自然主义的损害观自《德国民法典》公布的百年来，对损益相抵、假设因果关系、第三人损害清算等悬而未决的问题，以及对于诸如未出生生命、劳动能力等赔偿法的新问题，均无能为力;但规范损害论仅是停留在口号上，系由极其多样的方式组成，并且，方法论上陷入明希豪森(Münchhausen)困境，试图牵着自己的头发将自己从泥沼中提起。对此，虽有居中调和的尝试，主张将自然损害论作为原则，将规范损害论的渗入作为例外来处理，但也有反对意见。〔10〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.23-24.同时，鉴于损害概念方面的理论纷繁复杂，虽然有自然损害论和规范损害论之大体上的区分，但实际上各自领域内又有着进一步的细分，有学者因此认为，简单的自然损害、规范损害之分，已经不再合适了。〔11〕Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.10.

德国司法实践的状况是，法院最初持自然损害论的差额说，后经修正和扩展，联邦法院时而承认规范的损害概念，但中间又有回转，现在(1987年)是持经“价值考量”补充的差额说。但是，不能事前辨别出，何种评价对哪一个损害问题具有意义。〔12〕Ulrich Magnus，Schaden und Ersatz，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen，1987，S.19-20.迄今为止，判例仍然是以差额说作为判定财产损害赔偿的出发点，联邦法院同时多次强调，当个案中有特别理由时，可偏离差额说。但被承认的偏离如此之多，以至于不能再将差额说作为原则、将偏离作为例外来看待。〔13〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.67.

(二)可赔偿损害、损害的类型

1.可赔偿损害

可赔偿损害问题，一直是损害论中的核心问题之一。无可争议的是，并非行为人导致的所有的不利益均可获得赔偿。由此，学者们开始尝试区分可赔偿损害和不可赔偿损害，且在用语上也试图表现出差异。例如，英文中的harm、德文中的Nachteil，均更偏向于是否可获得赔偿尚未确定的状态;文献中出现了诸如“法律上可赔偿的损害”(rechtlich ersatzfähigen Schaden)、〔14〕Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.426.可赔偿的不利益(ersatzfähiger Nachteil)等表达。〔15〕Vgl.Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.110.但是立法层面，除奥地利之外，欧洲各国法律中均没有对损害下定义，即使新荷兰法也避免对什么是可赔偿损害作出界定。〔16〕U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages，in U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law: Damages，Kluwer Law International，2001，p.190.《欧洲私法的原则、定义和模范规则》则创造出“与法律相关的损害”(legally relevant damage)的概念。〔17〕See DCFR VI-2 legally relevant damage.

理论上，对于可赔偿损害，具有代表性的论述有:可赔偿损害概念主要是通过损害赔偿的功能以及被侵害权益的保护内容来塑造的。〔18〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.241.当个案中某种损害赔偿义务构成要件业已具备时，此时原则上可将其作为法律上可赔偿损害来处理。〔19〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.428.法秩序已将各种利益(Güter)分配给各个自然人或法人，损害赔偿法承担的任务是保护利益归属(Güterzuordnung)并以此来保护利益持有人;损害赔偿法确定地不承担这样的任务，即为法秩序所否定的利益提供保护。〔20〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.110.广泛认可的是，并非致害人导致的每一个不利益均需赔偿，而是通过相当因果关系和所侵害规范的保护目的的帮助来确定归责的边界。〔21〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.296.总括而言，理论上认为，确定损害是否可赔偿的因素主要包括:损害赔偿的功能、法规保护范围、构成要件、因果关系等。而可赔偿损害与违法性要件之关联，也基本上可以确定下来。

这里，可赔偿损害的概念揭示出需对损害赔偿进行限制的思想，并点明了一些限制性因素，具有一定的启发意义，这些限制因素也将是下文将着力探讨的问题。但笔者认为，“可赔偿损害”应系仅在个案中才能够被确定，脱离个案的“可赔偿损害”或“不可赔偿损害”，严格意义上并不存在。一项利益是否为“法秩序所否定”，可能也只有在确定的案型之下才可以得出结论。被侵害利益位阶，仅是决定个案中相应损害是否可得到赔偿的因素之一，即使位阶极高的人身权益遭受损害，也可能得不到赔偿。而在故意以违背善良风俗的方式致损害于他人的情况下，无论什么样类型的损害均有可能获得赔偿。这里，伦理上之考量的穿透力，已使得几乎所有的不利益均可能具有获得赔偿的可能了，而损害类型的划分，于此也仅有相对的意义。这样，损害的可赔偿性已不再是一个可事前确定的一般性问题，而是个案判断的问题。所以，不应是一般性地讨论哪些损害可赔偿、哪些损害不可赔偿，而应是具体地讨论个案中哪些损害应当得到赔偿。此时，研究的重心也应转换到损害赔偿应如何与要件满足程度相适应的问题之上。

2.损害的类型

损害的类型划分目的原应主要指向于损害的可赔偿性，但如上文所言，对此应只能赋予相对的意义。通常的损害类型划分包括:财产损害、非财产损害，直接损害、间接损害，积极损害、所失利益等。有学者指出，对整个损害法具有核心意义的，是财产损害和非财产损害的区分。〔22〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.25.这二者之间存在实质性的差别，需要分别展开研究，不过，本文的基本框架对二者均可适用。而常被提及的直接、间接损害之划分，其边界并非十分清晰，就划分的目的而言，正如学者所言，直接损害与进一步或后续损害之区分，也是作为限制责任的分离手段。〔23〕Ernst Steindorff，Abstrakte und Konkrete Schadensberechnung，AcP 158(1959/1960)，S.449.但是，法律的发展表明，对直接、间接损害划分的考虑，仅具有有限的价值，个案判决的妥当性不是来自于抽象的概念思考，而是来自于规范目的。〔24〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.63.

积极损害与所失利益的划分，起源于罗马法上的dammum emergens和lucrum cessans之区分，但此项区分在19世纪就已经失去影响力，在德国现行法中也仅有很小的实践意义;获利可能性越是确定，其越是可能被作为现实财产而被理解为积极损害。〔25〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.57-58.不过，根据《奥地利民法典》第1293、1323、1324条的规定，此种区分有重大意义，侵害人的轻过失仅发生赔偿积极损害的请求权，重大过错才赔偿所失利益。但将过错承担与赔偿范围牢固联系起来的做法受到了批判，奥地利法院的判例认为此种严格的区分明显不恰当，故将积极损害概念大幅度扩张，以至于所失利益赔偿仅有很小的意义。〔26〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.124.批评者认为，立法独重过错程度而忽略了其他归责基础，并且采取过于僵硬的方式，而且对于受害人的赔偿，所失利益也可能比积极损害更为重要，所以，这样的法律效果分级并不妥当。〔27〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.296.为此，奥地利新损害赔偿法草案修改了该规则，其第1310条规定:赔偿指向于具有相当因果关系的、以及被侵害规范或其他责任基础规范的保护目的所覆盖的损失;同时需要考虑归责基础的分量和赔偿义务人获利的情况。〔28〕Griss/Kathrein/koziol(Hrsg.)，Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts，Springer Verlag，Wien，2006，S.73.

这里，奥地利的立法与司法实践以及修法动向，为我们准确把握损害分类的意义，做了一个非常好的注脚。事实上，除了财产损害、非财产损害的区分之外，其他损害的分类均仅具有有限的规范意义。这与分类的基础与目的相关，财产损害与非财产损害的区分，是建立在二者质的不同之上的，是“事物的本质”的反映，其他的分类多只是与影响损害分配的某种因素相关，分类目的是试图建立损害分配的界限，但损害的分配必然是多种因素综合考量的结果。因此，这些分类的影响力必然有限。我们无法在除物质、非物质损害之外的某种分类基础上，建立一般性规则。不过，个案中确定赔偿的边界时，可在综合考量框架中个别性地考虑具体损害分类背后的因素。

(三)损害的计算

1.比较法上的实践

损害计算是走向最终的损害赔偿的关键一步，但正如Heck指出的那样，损害计算并不是一个数学任务。〔29〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.238.损害的计算因侵害的客体不同，而可能涉及许多特别细小的问题，〔30〕德国法上常讨论的问题有:商业化问题、以新换旧的扣除、商业性减值、使用的便利性、损害排除费用等。Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.253ff.但从宏观上看，主要有所谓的客观、抽象计算和主观、具体计算之分。台湾有学者认为:损害构成因素似可分为普通因素和特别因素，前者为其存在不因被害人而异之因素，可称谓客观因素，后者乃因被害人而异之因素，可称谓主观因素。特别因素主要是，被害人与第三人的关系、被害人之经济状况和社会地位、被害人智力或身体上的特征。计算损害时，仅斟酌普通因素者，其计算方式称为客观计算方式，兼而斟酌普通因素及特别因素者，其计算方式称为主观之计算方式。〔31〕参见曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，页161-164。奥地利有学者指出:损害计算的客观、抽象方法之中的核心概念是客观价值，其不考虑具体侵害中的特殊关系，将侵害权利或法益的损害后果隔离开来观察，根据权利或法益的客观价值，即相关权利对任何一个人的通常价值，来计算损害。〔32〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.26.而(主观)利益概念将把损害事件对被侵害财产之影响尽可能全面地包括进去，相应地，差额计算选择了最晚的可能时点，即判决时。〔33〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.31.

德国法中，原则上损害是“具体的”，即根据个案中受害人事实上遭受的财产上的损失来计算，但受害人需要证明损害的发生。受害人可以主张抽象地计算损害，即不考虑个案中损害过程的特殊状况来计算损害。但理论上对“抽象的损害计算”有不同的理解。许多学者以及判例中，将抽象的损害计算理解为证明责任的减轻，即推定损害发生时可得利益损失确实发生了，而赔偿义务人有义务反证可得利益损失事实上没有发生。如果他成功了，则只考虑具体案件中事实上发生的所失利益。〔34〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.511.也有将根据平均标准计算出来的金额作为最低损害，但为受害人利益考虑明确允许请求赔偿实际发生的更高的损害，仅对受害人不利的损害的具体计算方才被排除。〔35〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.512.

奥地利法上，通说认为民法典中规定的积极损害为客观、抽象计算出来的损害，而所失利益则属于主观利益。〔36〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.28.不过，有学者认为，完全抛弃主观、具体的损害概念，走得过远，至少从最重要的责任基础来看，应当保留受害人此种可能性，即就损害行为对整体财产产生的全部不利影响主张权利。〔37〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.37.但受害人可以将依客观、抽象计算方法算出的不利益，作为可要求的最小赔偿额，这在奥地利法上得到绝对承认。〔38〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.298.瑞士法上，只有例外的情况下，个案中财产损害的计算才不根据主观标准，而是根据客观标准来计算。根据主观标准进行判断的基础在于，原则上应赔偿各受害人个案中于其个人状况下所遭受的经济上的不利益，即赔偿全部损害。〔39〕Oftinger/Stark，Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I:Allgemeiner Teil，Schlthess Polygraphischer Verlag，Zürich，5.Auflage，1995，S.76.法国法上，作为原则，损害赔偿应当具体计算，考虑受害人损失的每一个特征，但有时需要引入某种程度的抽象计算。〔40〕Suzanne Galand-Carval，Damages under Frence Law，in:U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law: Damages，Kluwer Law International，2001，p.81.

2.评析:损害与损害计算之区分

不同的损害计算方法的选择，得出的损害赔偿的范围和数额会有不同。由上文论述可见，德、瑞、奥、法基本上均是以主观计算为起点，然后根据一定的价值判断来决定是否以及如何做减法，同时，保留了受害人客观计算的选择权。〔41〕奥地利法上，因其民法典规定(第1324、1332条)一般过失仅赔偿积极损害，且损害以公平市场价值来评价，这给人以采取客观计算的印象。但是，积极损害的范围同样会因主观因素而发生变化，而市场价值评价方法属于最狭义的损害计算问题，其他国家也在采用，故奥地利法与他国法的差别，可能仅在于其立法明确将赔偿范围与过错程度联系起来(而这也已为法院判决所极度削弱)，而基本的损害计算方法并无实质性的区别。主观计算的优越地位与完全赔偿原则以及差额说密切相关。已有学者言明，差额说中的损害是具体、主观地确定的。〔42〕Franz Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht，Ferdinand Enke Verlag，Stuttgart，1964，S.26.差额说的支持者指出，将财产损害理解为财产整体状况的差额，可以将所有这些后续损害在整体计算中包含进来，计算财产减少的整体状况，诸如所失利益、被阻止的获取、必要的费用等。〔43〕Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.481.这样一来的结果，就是全部赔偿。这里，主观计算方法的选择，有其深厚的历史背景，与基础性的价值选择和法学方法紧密相连，系从历史中延续而来。而从方法选择的可能性来看，以客观计算为起点，然后根据一定的价值判断来确定是做加法还是做减法，〔44〕加法可以表现为，在额外的主观损害因可预见等原因而可以正当化对其的赔偿时，则在客观计算的基础上有所增加。至于减法是否会出现，也许还有进一步思考的余地。也不失为一种路径。此外，传统民法中损害计算方法的讨论，对于做“减法”过程中的考量，未能给予应有的重视。

这里，在损害计算问题上，原则上应将损害与损害的计算区分开来。日本有学者认为，损害本质之确定，与损害之金钱评价，应属不同之问题。〔45〕参见陈聪富:《侵权违法性与损害赔偿》，台湾元照出版公司2008年版，页183。损害与损害的量化表达，逻辑界限是十分清晰的。但是，仔细思考一下上文所引述的损害客观计算、主观计算理论，不难发现，实际上其是将损害和损害的计算混在一起来处理的，并且，所言的损害计算更多的是指向于损害本身范围的确定，而不是某项损害的量化评价。依当事人的特殊关系而可得之利益因损害事件而未得时，损害计算时纳入考虑，就是主观计算，不纳入考虑，就是客观计算，这已完全不同于“可得利益”本身的金钱评价了，这里所谓的“损害计算”，实际上是指供量化评价的损害范围的确定。〔46〕如何理解这样的现象，颇值思考。笔者以为，传统理论中的损害计算之定位，背后也许有实践理性的支持，法律上要做的就是确定赔偿的范围，此时，是否要考虑受害人的特殊关系便是一个关键问题，考虑则为主观计算、不考虑则为客观计算，这也符合“主观”、“客观”概念的通常使用习惯，只是未能坚持损害与损害之计算的区分。这里的模糊与不精确，也许只是基于技术上的考虑，试图避免花费过多的精力于赔偿数额确定之中间阶段的精细化。这里的主要问题可能是，达成逻辑上精细化、准确化的思维等成本会较高。并且，改变传统的做法还存在路径依赖的问题。但我国法上不存在路径依赖问题，因为我国现有理论并不清晰，尚无明确的选择。这样，作为后发国家，倒是可考虑另起炉灶。

在明确区分损害范围之确定和具体损害项目之金钱评价的基础上，若精细地加以分析，实际上可以细分出四种情况:主观损害的主观计算、主观损害的客观计算、客观损害的主观计算、客观损害的客观计算。主观损害，是指考虑受害人的特殊背景关系而实际产生的损害，客观损害是指不考虑受害人的特殊背景关系、通常情况下会发生的实际损害。这样，实际上可简化为两个问题，一是损害范围的确定是否考虑受害人主观因素，二是具体损害项目的金钱评价是否考虑受害人主观因素。对于前者，传统理论基本上是采主观方法，其所言的“主观计算”也主要是就此而言的。只是，主观方法有一个贯彻程度的问题，需要根据个案情境来适度削减主观损害的赔偿。后者可能基本上是采客观计算方法，但会涉及附带精神损害的评价问题。〔47〕Larenz认为，仅仅是感情价值(Gefülswert)，即所谓的感情利益(Affektionsinteresse)，不具有财产价值，对其的侵害仅产生非物质损害。Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts(I)，C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung，München，14.Auflage，1987，S.484.所以，问题可以简化为:确定损害范围时到底应考虑多少受害人的主观因素?或者，应以什么样的理由来扣减主观损害的赔偿?此项工作属于损害范围的确定，是损害本身的问题，而不是狭义的、或真正意义上的损害计算问题。损害的金钱评价是后一步工作，属于狭义的损害计算问题，并且，此种狭义上的损害计算方法，〔48〕诸如以市场价格、许可费、行为人所获利益等，来确定某项损害的金钱数额，属于严格意义上的损害计算，并且基本上属于客观计算。但“行为人所获利益”反而涉及行为人主观因素是否应考虑的问题，例如，得利中是否要分离出因行为人自身贡献所生的利益。仍然可以作为一种调控手段来使用，个案中可根据结果妥当性之需要，来选择恰当的损害之金钱量化方式。

三、方法论上的尝试

(一)完全赔偿原则之检讨

从上文论述中可以看出，差额说、损害计算的立场选择等，均与完全赔偿原则密切相关。有学者在比较研究的基础上指出:几乎所有欧洲国家都奉行完全赔偿原则(resititutio ad integrum)，不法行为人必须赔偿其造成的全部损害，除非存在共同过失和减轻因素。因此，全部赔偿原则成为一致接受的起点。〔49〕U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages，in U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law: Damages，Kluwer Law International，2001，p.188.与此相对应的是法律效果上的“全有全无”(all or nothing)模式，即认定构成侵权时赔偿全部损害，认定不构成侵权时则全部不赔偿，二者必居其一。完全赔偿原则是差额说的理论前提，Grunskys认为，如果全部赔偿原则在损害赔偿法中没有一席之地，也就不再需要差额说，〔50〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.67.差额说贯彻的结果正是完全赔偿。完全赔偿原则的奉行，意味着损害赔偿原则上独立于责任基础、可预见性以及过错程度;〔51〕Alexander Bruns，Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.8.意味着拒绝根据请求权基础的特征(例如过错程度)来确定赔偿的程度。〔52〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.65.

这里，将法律效果独立于责任基础，其价值判断上的自相矛盾已显露无遗。责任基础本来是损害赔偿效果发生之基础，而赔偿范围却又完全隔离于请求权基础的特征，这样的出尔反尔，必将导致价值实现的断裂。那么，完全赔偿原则的理据何在呢?一般认为，损害赔偿法的补偿原则、损害赔偿的赔偿功能导向完全赔偿的结果，〔53〕Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.9.补偿意味着不多也不少，因此传统民法在坚持完全赔偿原则的同时，也会反对惩罚性赔偿。完全赔偿的效果是，让受害人处于如同损害事件没有发生时同样的状况，行为人最终承担了全部的不利益。完全赔偿、“全有全无”的背后，是对量化责任安排的强烈抗拒。这里，近代法上追求形式理性、形式正义的概念法学之影响，十分深刻。实际上，完全赔偿原则与“全有全无”模式，可以确保法律的安定性、逻辑形式上的周密性，并有效排斥了法官价值判断引入的可能。

但是，其致命的弱点也正在于此，安定性的获得常常是以牺牲实质正义为代价，与逻辑之坚持相伴的则是价值之背离。已有学者指出，差额说是典型的概念法学的产物，财产比较的计算掩盖了评价活动。〔54〕Hans Stoll，Begriff und Grenzen des Vermögensschadens，Verlag C.F.Müller，Karlsruhe，1973，S.5.另有学者还从宪法的角度对完全赔偿原则进行了批判，认为全部赔偿可能会与宪法上“过度禁止”(übermaβverbot)相冲突，宪法上的“比例原则”(verhäβltnismäβigkeitprinzip)要求在对加害人的效果和受害人的需要及预防思想之间进行权衡。〔55〕Canaris，Verstöβe gegen das Verfassungsrechtliche übermaβverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht，JZ，1987，S.1001.此外，绝对的补偿原则本身也有检讨余地。现代损害赔偿法走向价值多元化，损害的分担、惩罚性赔偿等，均可为妥当的价值判断所支持。更为关键的是，人为阻断责任基础饱满程度的影响，将效果限于全有或全无的择一选择之中，必将大面积地制造个案非正义。

完全赔偿原则意味着受害人所有事实上的损害均应得到赔偿，但实践层面上是否果真如此呢?实际上，即使是在“众所周知”地奉行着完全赔偿原则的德国，〔56〕Alexander Bruns，Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.8.如火如荼的规范损害论之讨论、众多的差额说之偏离等，指向的均是完全赔偿的反面。而相当因果关系理论、法规目的说的实践，也必然表现为部分事实上损害的得不到赔偿。此时，如果因此将完全赔偿原则调整表达为，经各种限制手段削减后的损害应全部予以赔偿的话，则在构成自相矛盾的同时，实际上也等于什么也没有说。不错，全部赔偿原则为损害赔偿问题的思考，提供了一个统一、简单的起点，〔57〕J.von Staudingers/Gottfried Schiemann，Kommentar zum BGB，Buch 2，§249-252，Sellier-de Gruyter Berlin，2005，S.65.但这也仅仅是一个起点，后面的路还很长。个案中的具体归责因素，将决定到底赔偿到何种程度。虽然，归责因素也可能饱满到引向完全赔偿，批判完全赔偿原则也并不意味着任何时候都不可能是完全赔偿，但其已不再是一个原则。各国损害论的讨论之中，围绕的核心问题基本上都是严格意义上的全部赔偿原则的否定，但多是假借损害的概念来限制赔偿范围，故仍强留下所有“损害”均得到赔偿的假象。所以，当代法的所谓完全赔偿原则，可以说只是立法、学说、判例所作出的虚假表述，完全赔偿原则不应当、也没有存在于当今真实的法律生活之中。而完全赔偿原则之否定，意味着部分赔偿的存在，“全有全无”模式因此也将烟消云散。

(二)动态体系论的推进

奥地利学者Wilburg创立了动态体系理论，其以损害赔偿法为例，展示了由多种要素构成的动态的责任基础，个案中根据实际出现的要素数量及其强度进行综合考量来得出结论。〔58〕Wilburg的动态体系思想主要是在其两本著作中进行阐述的(Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts，N.G.Elwert'sche Verlagsbuchhandlung，G.Braun，1941.Wilburg，Entwicklung eines Beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht，Verlag Jos.A.kienreich，Granz，1950)，笔者也曾做过简要的介绍(叶金强:“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，《法学研究》2009年第2期，页38)。更详细的中文文献，可参见(日)山本敬三:“民法中的动态系统论”，解亘译，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷)，金桥文化出版有限公司(香港)，2002年版，页172-266。该理论凸显了法学的评价特征，还原了实践中考量过程，也与人类普遍伦理实践的内在结构相吻合。法学理论上，其遭受的主要批判是对法律安定性的破坏。此外，有学者指出:人们可能会认为，动态体系论并无新意，不足以作为一个理论而存在，其仅是做了不言而喻的事情。任何一个规则均需要立法者对相互冲突的利益进行权衡。在立法者无法或不愿意制定完全固定的规则之处，立法者为法律适用者留下裁判的活动空间。此时，利益权衡必然考量多种因素，以及各个因素的数量和分量。〔59〕Vgl.Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.14-15.但问题是，通行的认识是否真的与动态体系重合了，至少在我国现阶段，对立法与司法的理解仍然有着非常浓厚的概念法学色彩。同时，也许类似于商标淡化，动态体系思想会逐渐融入常识之中，但这正是其力量与贡献的最好体现，而不应是否定它的理由。〔60〕动态体系思想也许仅是一种发现，发现了被隐藏于概念法学面纱之下的真实实践。也许动态体系论可以担当评价法学的方法论支撑，但更需深思的是:在动态体系论、评价法学已历经了几十年发展之后的今天，法学方法论到底有哪些新的思想可以整理出来，以及法学方法论会走向何方。

就法律安定性的担忧而言，一方面，动态体系的采用，是在无法给出固定框架的场合，系不得已才为之，这些场合若为了安定性不能为而为之，则只会牺牲实质正义;另一方面，在法律安定性价值特别重大的领域，动态体系可适度退让。有学者指出，当法律安定性具有特别意义的地方，就没有动态体系存在空间，票据法、不动产登记法、程序法、刑法中动态架构被确定地排除了。〔61〕Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Spinger-Verlag，Wien New York，Zweite Auflage，1991，S.534.此外，笔者曾区分逻辑安定性与价值安定性，认为概念法学寻求的是法的逻辑安定性，试图通过逻辑的框架来控制司法擅断、拒斥法官伦理判断的引入，结果在形成法律过度刚性化的同时，导致了大量的个案非正义;评价法学则以开放的态势，适时地引入伦理的判断，寻求基础价值判断的妥当性，由此在价值安定性的基础上重建了法的安定性。这样，通过从逻辑安定性到价值安定性的演变，实质正义与法的安定性之间的紧张关系，也得到了缓解。〔62〕参见叶金强:《信赖原理的私法构造》，台湾元照出版公司2006年版，第8章。毋庸置疑，法的价值安定性当是法律安定性的真义所在，动态体系思想非但不与法的价值安定性相冲突，反而指向于维持法的价值安定性。

动态体系思想主要被运用于法律构成领域，Wilburg通过要素的探寻来构建动态的责任基础。但是，如果停留于此，会让人产生意犹未尽之感。法价值的贯彻，需要进一步扩展到法律效果的量度，使其与构成因素饱满程度对应起来。法律效果是法律给予的最终评价，如果仅在构成的层面进行动态的处理，而法律效果的量度却与之脱节的话，则前面的动态评价的意义必将被缩限。所以，法律效果应当反映构成阶段评价要素的分量，这样才能让价值判断得到精细的实现。对此，笔者曾尝试于合同成立阶段，建立可供选择的效果模式与初始评价的对应关系，〔63〕参见叶金强:“私法效果的弹性化机制:以不合意、错误与合同解释为例”，《法学研究》2006年第1期。下文将具体探讨损害赔偿领域中，损害赔偿范围的确定应如何与构成要件满足程度相协调。

(三)基本分析框架的建构

通过考察关于自然损害论与规范损害论、可赔偿损害、损害的计算等这些损害论核心问题的学说论争，不难发现损害论中的真正问题之所在。规范损害论的目的，是要依一定价值判断来削减应赔偿的自然损害，规范损害论与自然损害论之争，实质上就是赔偿范围之争。可赔偿损害问题则是直接面对哪些损害可以获得赔偿这样的选择，而损害的计算，如上文所述，拟解决的也是损害赔偿范围的确定问题。所以，损害论中的核心问题应是，对于受害人实际遭受的损害，加害人到底应赔偿多少?“赔偿多少”之表达，意指经历了损害范围确定及金钱评价的过程，而最终得出的数额。对于该问题的解决，应选择什么样的法技术框架，价值构成又是怎样的，这正是本文拟解决的核心问题。这里，先来看技术问题，价值问题后文再行展开，虽然价值部分的讨论也必然和法技术密切相关。

法技术涉及概念的界定及其规范意义的赋予，如果没有任何规范意义，概念界定就失去了意义。但是，规范意义的赋予又取决于价值判断，因此，法学中的概念本身就含有价值因素。〔64〕这也许不是法学的“专利”，在诸如伦理学等其他学科中也会同样存在这样的问题。诚如学者所言，损害赔偿法问题并非是从损害概念中可以得出解决方案的。由于损害概念取决于法律秩序中的价值判断，所以不可能给出一个统一的损害概念。〔65〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.239.但是，我们还是需要一个基本的分析框架，让我们明晰问题解决的具体过程。这里，笔者主张区分事实上的损害和法律上的损害，个案中，事实上的损害经由价值判断的过滤，走向法律上的损害，即个案中应予赔偿的损害。而在其中充当过滤器的则是由各项价值判断构成的弹性评价体系。这样，个案中首先根据证据法则确定受害人事实上的损害有哪些，然后透过弹性价值体系来确定哪些损害不应当赔偿，最后得出应予赔偿的法律上损害之范围及经量化评价后的金钱数额。通过这样的框架，损害赔偿法的基本问题最终得以解决。对此，可简要图示如下:

具体而言，损害是指受害人遭受的与损害事件相关的不利益。〔66〕对于损害概念的属性，有学者在损害法国际比较的基础上指出:国别报告清晰地显示，损害是一个法律概念，尽管其会从一个自然意义上的损害出发(U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages，in U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law:Damages，Kluwer Law International，2001，p.190)。但笔者认为，说损害是否为一个法律概念没有意义，什么是“法律概念”本身就是模糊的。当因损害事件的发生受害人遭受了一定的不利益时，损害就已经发生了，但这只是事实上的损害，即受害人事实上遭受的不利益。事实上的损害是一种事实，具有事实性，需要受害人通过举证来加以证明，但有些场合下法律会倒置举证责任。事实上的损害接近于自然损害，但其并不排斥因一定法律关系之存在而产生的不利益。有学者认为，原始意义上的自然损害概念是不存在的，正确的应该是，法律秩序将损害概念与一种前于法律的理解联系起来。〔67〕Hermann Lange/Gottfried Schiemann，Schadensersatz，3.Auflage，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，Tübingen，2003，S.38.事实上的损害并不当然需要此种前于法律的理解。虽然其是一种事实，但此种事实的存在与否取决于受害人背后所有的事实关系、法律关系。基于一定法律关系产生的损害，同样是受害人实际遭受的事实上损害。

法律上的损害，是指受害人遭受的事实上损害之中行为人应当赔偿的损害。在严格奉行完全赔偿原则的情况下，所有事实上的损害可能均是法律上的损害，反过来，所有法律上的损害也是事实上的损害。而通过价值判断削减部分事实上的损害而将其排除出去不予赔偿后，剩下的应予赔偿的法律上的损害，同时也是事实上的损害。可见，法律上的损害兼有事实性和应予赔偿性。而这两种损害之间的关系，类似于事实上的因果关系和法律上的因果关系，事实上的损害之存在是前提，在此前提下，经价值判断过滤后剩下的损害为法律上的损害，就像因果关系判断中以存在事实上的因果关系为前提，经价值判断过滤后的为法律上因果关系一样。事实上的损害和法律上的损害，均是具体存在于个案中的损害，前者的关键是事实的证明，后者的关键是价值的过滤。这样，在事实证明问题通过证据规则解决之后，事实上的损害是如何走向法律上的损害的，便成为重中之重，而承担此项重任的正是由各项价值判断构成的弹性评价体系。因这些价值取向多已以要件的形式被确定在法律之中，所以弹性评价体系实际上也可理解为要件满足程度综合考量框架。对于该体系的具体构成以及基本运作模式，下文将详细予以论述。

四、面向要件满足程度的损害赔偿范围之确定

(一)确定损害赔偿范围之考量因素

1.损害的双重色彩

行文至此，将进入本文核心的部分，即从受害人的事实上的损害走向法律上的损害的过程中，到底哪些因素会发生影响。对此，笔者认为，构成责任基础的所有因素均应当有一定的影响力，盖价值判断上既已认为这些因素是决定责任有无的基础，那么顺理成章地这些因素的分量就应当是决定责任分量的基础，唯有如此，价值判断才可能得到妥当的贯彻。责任基础不仅是责任成立的正当化基础，同时也应是责任范围的正当化基础。作为责任基础的因素通常是以构成要件的形式来实现其功能的，所以下文将分别进行各要件满足程度影响力的讨论。不过，在这之前需简要讨论一下损害要件的特殊地位。

侵权损害赔偿责任以损害为要件是当然之理，毕竟名义性损害赔偿即使在被承认的国家也是极端的例外。但是，如何判断损害要件是否具备了呢?是否只要有事实上的损害发生就足矣了呢?这里，由于损害要件具备之判断，指向于损害赔偿责任的发生，因此其必然受到责任基础的影响，故显然并非存在事实上损害即已足。此时需要精细考虑违法性、因果关系、过错等问题，当发生的所有事实上损害均不在法律保护范围之内，或者均与行为人之行为过于遥远而不具有相当性时，则会认定损害要件未具备。过错的影响也许可以放在后面，但因本来即无明确的判断顺序，〔68〕德国法上存在侵权构成的三阶层结构，即构成要件符合性、违法性、有责性(Vgl.Erwin Deutsch，Unerlaubte Handlungen，Schadensersatz und Schmerzensgeld，Carl Heymanns Verlag KG.Köln，3.Auflage，1995，S.7)，这有利于学理上的明晰化，但法官的判断过程并不受一定顺序的限制。同时，考虑到决策过程的循环结构，设定问题思考顺序的做法往往没有实质意义。且过错程度也可以透过因果关系来发生影响，故可以认为损害要件是否具备取决于其他要件的满足程度。由此可见损害要件的特殊性，该要件是否具备完全取决于其他要件，〔69〕要件之间会发生相互影响，过错与因果关系、过错与违法性、因果关系与违法性之间均有模糊区域，但那些仅是一定范围内的模糊、一定程度的相互影响，与损害要件完全取决于其他要件不同。不过，有趣的是，因果关系、过错、违法性要件的判断，又都是指向于损害，反过来需要和损害结合起来进行思考。事实上的损害的存在仅是提供了一个事实性前提。〔70〕该事实性前提非其他要件可以影响，而可能这正是损害要件未被溶解于其他要件之中，进而丧失作为要件资格的原因所在。此外，事实上的损害发生的前提下，通过其他要件满足度的综合判断，若确定损害要件已经具备，则在构成问题解决的同时，部分的效果也已确定。所以，损害除了是要件之外，损害范围的确定又属于法律效果问题，可见，损害兼具要件和效果双重色彩。

2.违法性程度与赔偿范围

损害赔偿范围的确定，首先需要和违法性要件联系起来思考。违法性对应的是法律保护的利益范围与力度，如果某项事实上的损害系因某项法律保护范围之外的利益被侵害而产生，则此项损害就可能被排除在赔偿范围之外。规范常常仅是为特定的损害而制定，也只有这些损害才能依该规范请求赔偿，这里涉及指向于所确定目的的请求权规范的目的论解释。〔71〕Dieter Medicus，Schuldrecht I:Allegmeiner Teil，Verlage C.H.Beck，München，16 Auflage，2005，S.219.而此种目的论解释在保护性法规场合显得尤为重要，此种场合下，甚至仅此一项就足以否定损害的赔偿。保护性法规在法律提供的一般性保护之外，系基于特定规范目的，就特定范围之主体的特定利益可能遭受的特定致害方式而制定规则。故超出所设定的人的范围、利益范围、致害方式之外而产生的损害，已不在其射程之内。对此，英美法上也有类似的观念，有学者指出，遥远性具有两个方面:一是因果关系的遥远性，一是保护范围的遥远性。〔72〕Harvey Mcgregor，Mcgregor on Damages，London Sweet＆Maxwell，17th.2003，p.87.因果关系不能回答全部遥远性的问题，即使已确定被告行为是原告损害的法律上的原因，但如果是因特殊侵权规则不保护的利益受损，原告仍然不能获得赔偿。〔73〕Harvey Mcgregor，Mcgregor on Damages，London Sweet＆Maxwell，17th.2003，p.145.

于保护性法规之外的场合，利益的保护力度成为影响损害赔偿范围的重要因素，而这最终需要和其他要件满足程度综合考量之后，来确定该影响实现的具体方式。例如，导致纯粹经济上损失之行为的违法性程度很低，实际发生的纯粹经济损害是否应该被排除在赔偿范围之外，就需要将此处的违法性程度和行为人过错程度综合考量之后得出结论。当行为人的过错程度也很低时，该损害确定地得不到赔偿;而当行为人过错程度极高，系反伦理地恶意为之时，损害就应当得到赔偿。利益的保护力度反映了利益的位阶，生命、人格尊严和自由、身体等人身利益位阶最高;其次是权利化的财产利益，包括无形财产利益;再次是纯粹经济上利益。对于不同位阶之利益的不同保护力度，除了在有些场合直接表现为赔偿与不赔偿的不同选择之外，还可以表现为对责任量的影响。

与违法性相关的问题是，行为本身正当化程度的影响。行为正当化基础，在构成上是透过抗辩事由这一工具来发挥作用的，通常是将行为正当化事由作为违法性阻却事由，在要件框架中来实现其影响。当行为人属于正当防卫、紧急避险、权利行使、自助等情形时，行为违法性被阻却，则不能构成侵权。但这里的问题是，个案中正当化事由同样存在程度的问题，对具有程度的事由采取“全有全无”式的解决方案均非妥适之举。据此，现行法上对于正当防卫和紧急避险已经采取了量化处理的方式，〔74〕《侵权责任法》第30条、第31条规定，正当防卫、紧急避险，超过必要限度的，紧急避险采取措施不当的，应承担适当的责任。“超过必要的限度”、“采取措施不当”，意味着行为的正当性程度有所减弱，“承担适当的责任”即指在正当性程度所减弱的范围内承担责任。但这还远远不够。法律上需要建立一般性规则，让行为正当性程度成为影响损害赔偿范围的因素之一。行为正当性在强到一定程度时，便表现为抗辩事由，从而阻却违法性，否定损害赔偿责任。但在正当性程度为零与强大到可彻底阻却违法性之间，所有量度的正当性均应对损害赔偿发生影响。行为正当性的程度除了考虑行为之防卫、避险、自助特征，受害人的同意等之外，行为对社会或个人的正面意义，即所谓的行为社会有用性，也是一项一般性的考虑因素。

此外，当行为人行为被认定为正当的权利行使行为时，行为违法性也会被阻却。此时，涉及权利边界问题，属分配正义管辖领域。这里也存在量度问题，个案中很难决然地得出是否是正当权利行使行为的结论。损害越是发生在被侵害权利内核处，被侵害权利的力量越大;行为越是处于自身权利核心地带，该权利的正当化功能也越强。这样的角逐，最终会模糊分配正义和矫正正义的界限，但这无关紧要，重要的是要对损害进行合理的分配。最后，值得注意的是，保护范围和程度与行为正当化基础，是两个独立的影响损害赔偿范围的因素。常见案型是，利益侵害虽确实存在，但利益侵害被正当化了。前者是从受害人角度、考虑利益的应保护性，后者是从行为人角度、考虑行为的正当性，而“违法性阻却”之表达，恰好反映了二者的对抗关系。

3.归责性程度与赔偿范围

损害赔偿范围之确定需要考虑的另一个因素是归责性程度，主要表现为过错程度。故意和过失在伦理上评价截然不同，而对不同程度之过失的评价当然也有差异。但是，在“全有全无”的效果模式下，达到最低门槛的过错程度在满足责任构成的需要之后，往往便再无用武之地。而从价值判断角度来看，过错程度应当对损害赔偿的范围产生影响，是损害赔偿范围确定的重要考量因素之一。比较法上，如前所述，奥地利民法将一般过失行为的赔偿范围限定于积极损害，瑞士债法第43条则规定，法官确定所发生损害的赔偿方式和范围时，应考虑过错的状况和程度。对此，瑞士学者的解释是，微小的原因也可导致巨大的损害，而轻过失和无过失之间的边界通常是流动的，法官认定过失与否，或者使侵害人承担沉重的赔偿负担或者使受害人自己承受全部损害。解决这一难题需要寻求均衡，确立过错与赔偿义务间的比例原则，由此引向部分责任(Teilhaftung)。根据瑞士债法第43条第1款之规定，法官可对轻过失仅确定承担部分责任，即使受害人并非共同原因。第43条第1款赋予了法官此种可能性，虽然没有这么规定。〔75〕Vgl.Oftinger/Stark，Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I:Allgemeiner Teil，Schlthess Polygraphischer Verlag，Zürich，5.Auflage，1995，S.382-383.

奥地利法与瑞士法规定的不同之处在于，其是建立在特定的损害类型划分和过错程度分级基础上的，损害类型单一、过错要件满足度分级单一，这使得其同样会有僵化的风险。而瑞士法则非常富于弹性，通过解释已走向根据过错程度来确定比例责任的方向，方法上已达到了极致。只是，个案中过错程度对责任比例的影响，需要和其他因素的影响汇合。此外，过错之外的归责因素，也会对损害赔偿范围的确定产生影响，诸如利益获取、损害分散可能性、风险的开启等因素，也会部分抵消或加强过错程度的归责影响。这里，需要避免过错责任与无过错责任截然对立的思想，正如学者所言:责任体系是一个统一体，过错责任和危险责任基于其两极，二者之间的过渡是流动的。〔76〕Christian V.Bar，Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktrecht，Carl Heymann Verlag KG，Köln，1980，S.144.适用过错责任的案件中，过错之外的归责因素同样有发挥作用的空间。此外，在无过错责任中，各项归责因素的量度，也将是损害赔偿范围确定的主要依据。尤其是在我国现阶段，无过错责任多未设定赔偿限额，此时各项归责因素的量度显得尤为重要。

4.因果关系贡献度与赔偿范围

接下来是因果关系问题，相当因果关系之具备作为要件，也是采行设定门槛之方式，即行为对损害发生可能性的提升达到相当性程度时，因果关系要件就具备了。这样，行为的因果关系贡献度在侵权构成上发挥了作用。这背后的思想是，你对由你导致的损害方才负责，此项价值判断符合自然理性。但是，因损害发生的原因力构成十分复杂，是否“导致”系根据一定的门槛来判断的，所以，多数场合下只能说，某种程度上是你导致了损害的发生。此时，这种程度当然应当影响损害赔偿的范围，故确定其与因果关系贡献度的正相关关系，应是妥当之举。原因力主要是指行为在事实上的作用力，虽然相当因果关系可以兼为其他价值实现的工具，但原因力的影响更多地是建立在事实性基础之上的，在此种事实性的刚性之上，原因力建立起了自身的影响力。而损害赔偿的范围应反映原因力的强度，则是一项妥适的价值判断。

值得注意的是，在将因果关系贡献度和赔偿范围联系起来之后，就可以适度降低构成要件层面的因果关系贡献度的门槛。因赔偿范围可作相应调整，故门槛的降低不会引起效果妥当性问题。同时，因果关系贡献度的影响力，需和过错程度及保护力度等的影响力综合之后，来影响赔偿范围的。所以，各项要件是否具备之判断的相互隔绝模式，也将被打破。

(二)赔偿数额的最终确定

由上文所述可见，损害赔偿范围的确定需要充分考虑责任基础的量度，决定于其他构成要件的满足程度。只有在各要件满足程度非常饱满，并且受害人方无任何归责基础时，才可能是完全赔偿。此种情况应是较为少见的，通常情况下均是在受害人遭受的事实上的损害的基础上，根据行为的因果关系贡献度、过错程度、利益受保护力度、行为正当化程度以及受害人自身的归责程度等，来适度削减应赔偿的损害范围。上述因素构成了损害赔偿范围确定的弹性框架，在此框架下来完成损害赔偿范围的确定。需强调的是，各种量度的影响并不是简单叠加，而是在综合考量之后，寻找一个价值判断上可以接受的点。目标不是要达到数学上的精确，而是价值上的妥当。这样，责任基础的分量，最终在责任范围上表现了出来。从而，正如学者所言，不仅责任基础可以分层，而且法律效果也可以根据归责基础的总分量作出相应的弹性安排。〔77〕Helmut Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts，Jan Sramek Verlag，2010，S.249.

在技术上方法上，限定损害赔偿范围的基本途径有:个别损害项目的排除、比例责任的采用、计算方法的选择等。个案中，损害项目排除所采用的形式上理由，主要是某项损害与行为之间不存在相当因果关系，或者某项损害处于法律保护的范围之外。而比例责任应属比较彻底、直接的方式，系径直以责任基础要素的饱满程度，来设定赔偿的比例。赔偿比例的引入，可以达到数学上无限分割可能性。而在仅存在单一不可分损害的场合，比例责任甚至成为唯一可能的选择。个别损害项目排除与比例责任之间的选择上，需要考虑责任限制的理由，如果系因保护力度或因果关系贡献度不足而排除，则选择个别损害项目排除方法就更好，这样也与价值判断上的实质性理由相一致，从而更有说服力。如果采取个别损害项目排除方法，在说理上特别牵强时，直接以责任基础饱满程度为理由判定比例责任，就会是较好的选择。最后，损害金钱评价过程，也可以作为一个调控手段，盖即使采用市场价格，也可能会有可供选择的不同价格，以及不同的市场价格的准据点，而行为人得利标准或受害人应得许可费标准的选择，均可以作为获得合理的最终赔偿数额的手段。

此外，在狭义的损害计算上，学者多倾向于客观计算，认为:损害赔偿请求权既然具有本来权利或利益之替代物的性质，在损害评价之际，即需与被害人的具体财货归属状态相分离，而基于私法秩序对于权利或利益所承认的价值，亦即以归属于一般人的客观价值，作为最小限度的损害，而予以赔偿。〔78〕陈聪富，见前注〔45〕，页184。由于法律制度基于其一般评价来保护权利或客体，故权利维持思想引向的赔偿请求之范围为一般市场价值。〔79〕Helmut Koziol，Damages under Austrian Law，in:U.Magnus(Ed.)，Unification of Tort Law:Damages，Kluwer Law International，2001，p.14.市场价格作为客观价值的表现，同时与主观价值一致，因为没有人会将利益损失评价为比必要的重置费用还高。〔80〕H.-J.Mertens，Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht，W.Kohlhammer Verlag，1967，S.71.这里，市场的存在、重置的实现可能性，确实可以正当化市场价格。但法律基于一般评价而赋予权利，并不意味着在客观价值分配之后，个体利益实现的可能增加部分，也不受保护。当然，损害计算方法的选择，除了受这些考虑因素影响之外，更强有力的影响来自于责任基础的饱满度，计算方法的选择几乎确定地成为法官的调控手段之一。

五、结 论

损害论的基本问题均指向损害赔偿范围的确定，不同的损害概念、自然或规范损害观、主观或客观之损害计算等，均是围绕着最终的损害赔偿法律效果而展开的。由于该领域涉及复杂的价值判断，故正如学者所言:通过单一的损害概念来解决所有问题是虚幻的。〔81〕Vgl.Hans Stoll，Haftungsfolgen im Bürglicher Recht，C.F.Müller Juristischer Verlag，Heidlberg，1993，S.237.真正要做的工作应是价值的梳理，以及其对损害赔偿范围和计算之影响的考察。

损害与损害的计算应予区分，应赔偿损害之范围确定及其金钱评价，均需要回到责任基础处寻找指引。个案中，以受害人遭受的事实上的损害为出发点，经由一个弹性的价值评价体系的过滤，来确定应赔偿损害的范围。该评价体系由构成责任基础的全部价值组成，每一项价值均可能以不同的强度出现，并表现为要件的不同满足程度。故通过诸如利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等要素的综合考量，可以给出一个符合个案情境的合理赔偿范围。而具体损害项目的金钱评价，也会受到要件满足程度的深刻影响，并服务于妥当赔偿数额之探寻。这样，要件满足程度之维的揭示、要件间相互影响的认可、“全有全无”模式的否定，最终形成了法律效果的动态体系架构。

上述框架与我国现行法规定并不存在冲突，司法实践中，也应当采行上述框架来确定损害赔偿的范围。现行法上关于损害赔偿范围的规定，多较为抽象，且具有弹性。因果关系规则中除复合因果关系之外，〔82〕《侵权责任法》第8至14条对共同因果关系、择一因果关系等特殊情形，已作出了具体的安排。几乎完全得由学说来补充。法官为获得妥当的赔偿数额，可以因果关系要件具备或不具备为理由，将某些损害纳入或排除在赔偿范围之中。此外，《侵权责任法》第16条、第19条、第20条、第22条之规定，对人身伤害、财产侵害、精神损害等的损害赔偿项目、损害计算等，作出了原则性的规定;同时，第26条、27条、30条、31条之规定，也已认可了归责性程度、违法性程度、因果关系贡献度等，〔83〕第26条过失相抵规则之中，也包含了原因力相抵的成分;正当防卫、紧急避险规则之中，行为人承担适当责任的规定，体现了行为正当化程度或者违法性程度对赔偿范围的影响。在损害赔偿判定中的影响力。事实上，作为最为基础性理论的上述框架，具有极强的穿透力，可以透过相关立法，直接渗入法教义学体系。

值得一提的是，这样的架构看起来十分复杂，似乎难以控制，但这正是人类普遍伦理实践的模式。案件的裁决与其他的伦理决策一样，均是在广泛的权衡之中完成，只是不同领域中权衡的价值不同而已。复杂性来自于我们自身，系由构成我们主体性的价值体系的复杂性决定的。尽管过往的理论会提供一些似乎清晰、简单的框架，但那多是一些脱离实践的“自言自语”。当法官置身于具体的案件情境之中时，潜意识之中就会进行权衡，会遵循伦理实践的一般模式，尝试在一个弹性的框架中完成评价。此时，立法与学理需要为其提供指引，以贯彻既有的价值体系，同时保持开放性。