伪造证据恶意诉讼行为定性等

　　[案情]1997年5月马某与凿井队签订打井协议，由凿井队为他打一眼深井。凿井队连续打了五眼井，由于不合要求，均为报废井，最后第六眼井打成并使用至今。其中，打第五眼并的时间是2000年11月，地点是高速公路路基旁5米处。2000年8月有关部门招标修建高速公路。2001年4月开始施工。2003年马某将第五眼井的打井时间写成1997年8月，让凿井队把打第一眼报废井的技术资料用于第五眼井，并让凿井队把资料上的时间由1999年6月改为1997年8月。马某还拟写了凿井队对报废水井的鉴定材料，称高速公路在施工时造成水井报废，请凿井队队长、技术员在该鉴定材料上签了字，盖了公章，并请有关部门加注了“情况属实”的意见。马某用第五眼井提起诉讼，向高速公路有限公司索赔。法院终审判决高速公司赔偿马某凿井等费用92.7702万元，其他损失70万元，均已执行。后高速公路有限公司向检察院申诉，检察院查明真相。
　　本案的争议罪名为妨害作证罪、诈骗罪。
　　[速解]首先，诈骗罪侵犯的是公私财物所有权；而马某的行为既侵犯了公私财物所有权，又侵犯了司法机关的正常工作秩序与法律的尊严。诈骗罪的客观方面表现为使用虚构事实或隐瞒真相的方法。使公私财物所有人、管理人、持有人产生错觉，信以为真，“自愿地”将财物交出；而被告高速公司不是因为被骗而“自愿”交出财物的。
　　其次，《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动。可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理。不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”虽然该答复不是司法解释，不具有法律效力，但它是针对地方检察院的请求而作出的，在刑法修改或正式的立法、司法解释出台之前。应该作为该案定性的一个重要参考。
　　最后，虽然将马某的行为定为诈骗罪有一定道理，但不论在学理上还是在实务中都有较大争议。对待争议较大的法律适用问题，应本着谨慎的态度。本案中，马某指使他人作伪证的行为侵犯了司法机关的正常诉讼活动，主观方面是故意，符合妨害作证罪的特征。将马某的行为定性为妨害作证罪可以说“名正言顺”，既打击了恶意诉讼的不法分子，又不违背罪刑法定原则。
　　
　　将代为他人保管的财物挥霍使用的行为定性
　　李红
　　
　　[案情]2007年李某在福建因务工死亡，其妻左某同李某及亲友一同到福建解决后事。后同用I方协商达成协议，由用工方赔偿左某死亡赔偿金、女儿抚育费、差旅费等各项费用共计人民币14万8千元，左某在外出时没带身份证不能在银行开户，李某就借用了自己在中国银行的一个帐户，将14万8千元的人民币转入了该户头里，称代为保管。到事件处理完之后，茶某未经左某许可私自将剩余的10万零400元人民币偷偷转入了自己的另一个帐户并拒绝归还，后将转走的10万余元人民币独自挥霍一空。
　　本案焦点在于，行为人的行为是否构成侵占罪。
　　[速解]本文认为，行为人的行为构成侵占罪。
　　侵占罪的行为客体包括三类：代为他人保管的财物、遗忘物和埋藏物。从广义上理解“代为他人保管的财物”，民法上的委托关系固然属于本条规定的“代为保管”，但是根据日常生活习惯，事实上存在的委托关系也以应属于本条规定的“代为他人保管”。司法实践中。“代为他人保管”可能存在以下具体形式：(1)根据法律规定而保管的他人财物；(2)根据合同约定而保管的他人财物；(3)根据诚实信用原则产生的义务而保管的他人财物；(4)基于不法原因而形成的代为保管；(5)基于行为人的过错形成的代为保管；(6)基于不当得利而形成的代为保管；(7)针对包装物的代为保管。
　　本案中，茶某未经任何人许可私自将剩余的10万零400元人民币偷偷转入了自己的另一个帐户，拿空卡给被害人左某，并骗被害人左某等两年半后再去取。经被害人左某多次要求其归还该款，茶某一直未将该款归还左某。分析茶某的行为，可以得出以下两点：(1)茶某对左某10万零400元的赔偿金最初是基于左某与茶某事实上存在的委托关系而取得；(2)茶某未经左某许可擅自将该10万零400元的赔偿金转到自己的名下另一帐户并挥霍一空，左某要求归还其予以推塞至案发时导致该赔偿金无法追回的行为，应认定为茶某对左某10万零400元的赔偿金已转为非法占为己有且具有拒不退还的情形。因此茶某的行为符合侵占罪的犯罪构成要件，应以侵占罪定罪处