在外力控制介入下的盗窃既未遂探析

　　一、基本案情及诉讼过程
　　
　　2010年，被告人夏某某伙同他人在上虔市丰惠镇五云村洞桥头，看到了被害人夏福春停在路边的一辆金狮牌正三轮摩托车(该车价值人民币3705元)，就上去先撬开车锁，发动了摩托车，开了2米左右距离时被群众发现。被告人夏某某弃车步行逃跑，后被群众抓获。
　　上虞市人民检察院以被告人夏某某涉嫌盗窃罪(既遂)提起公诉，最终上虞市人民法院作出盗窃罪(既遂)判决，支持公诉机关的指控。
　　
　　二、争论焦点
　　
　　本案争论的焦点是盗窃既未遂问题。关于盗窃罪的既未遂标准，刑法理论上有接触说、转移说、隐匿说、控制说、失控说、控制加失控说，其中失控说为通说。在笔者看来，理论上关于既遂标准的观点，在司法实践中并不能起到实际的效用，这或许就是理论与实践的差距。第一，区分失控和控制实践意义不大，因为在绝大部分案件中。失控和控制是一致的，所有人或者持有人失去对被盗财物的控制，往往也就意味着被盗财物已被行为人控制。第二，理论标准侧重对财物本身控制手段而言的，如自行车上锁是工具控制，将自行车放在院落里是场所控制等等，对于行为人在盗窃过程中被人发现的动态控制，该标准显得苍白无力。第三，刑法理论都把精力放在失控与控制的区分上了，对于什么是控制手段、控制手段之间的关系、控制手段的空间意义等问题均未论及。
　　正是由于刑法理论上盗窃既未遂标准的过于抽象，所以出现了实践中判断的偏差。本案是此类比较典型的案件，三轮摩托车上的锁是其本身的控制手段，被告人夏某某撬开锁发动后被群众发现，群众在这里就是外力控制手段。那么应当如何认定此类案件的既未遂呢?常见的实践标准有结果标准、距离标准、力量标准、综合标准等。所谓结果标准就是以结果论，行为人被抓住了、赃物被追回了就是未遂，否则即为既遂；距离标准又可分为时间距离标准和空间距离标准，时间距离标准是以行为人在盗窃后是否及时被发现为标准，如果马上被发现的为未遂，否则为既遂，空间距离标准是以行为人带着赃物移动的空间距离为尺度，比较近的被抓获为未遂，比较远的被抓获为既遂；力量标准是考虑追赶人与嫌疑人之间的力量强弱对比，如一位老太太追赶一个年轻的嫌疑人、步行者追赶机动车即一般为未遂；综合标准是指根据案件情况综合予以分析，得出既未遂的结论。
　　根据上述几种标准，持盗窃未遂观点者主要有以下几点理由：
　　1　从被告人实施盗窃、被人发现及追赶、弃车逃跑到被抓获。是一个持续的过程，群众作为外力因素的介入是顺理成章的，最后被抓住也是意料之中的。所以从结果论的角度来讲，应当认定为未遂。
　　2　被告人从撬开锁发动后，被旁人发现，无论从空间距离还是时间距离来讲，整个过程相当紧凑，两种控制手段的衔接也很合理。
　　3　综合本案情况来看，除了考虑结果和距离因素，被告人是外地人对当地路况和车况不很熟悉，事实上由于被告人心理紧张三轮摩托车一头撞在路边的树上，又有很多村民知情后围堵追赶，被告人已无路可逃。
　　
　　三、裁判理由之法理评析
　　
　　笔者同意公诉机关和一审法院的意见。认为应当认定为盗窃既遂。首先我们来评析一下上述几种实践中的标准：
　　第一种：结果标准。结果标准的最大优势在于其易操作性，不管过程如何，只要看最终结果行为人有没有被抓获、赃物有没有被追回即可。但应当看到这里所谈结果标准的“结果”只是行为人和赃物去向的状态，是通俗意义上的结果，而非盗窃既遂所需要的法定犯罪结果。也就是说，人赃俱获充其量只是抓捕活动和追赃行为，并不能以此断定未遂状态，其在犯罪构成范围内没有独立被评价的价值，由此可见结果标准的弊端。
　　第二种：距离标准。笔者这里指出距离标准的两个问题：第一，时间和空间距离短，不能由此推定控制手段的持续性。我们说持续性也就意味着被盗财物自始至终没有脱离过控制，那么受控制的状态有所间断，就不是持续性；第二，在“现场”不一定受“控制”，把自行车放在院落里，院落作为一种现场当然对自行车有控制力，但是如果把自行车放在公共场所呢，这里的现场就起不到控制的效果了，所以是否在现场只是一个表面现象，本质上要看其是否有控制力。
　　第三种：力量标准。该标准企图对外力介入者和行为人之间的力量进行量化，以双方力量大小来决定既未遂状态，其缺陷也是显而易见的。第一，从实践上来讲。不具有操作性，因为力量标准在双方力量大小分明的情况下或许有其适用的余地，但在大部分盗窃案件中力量对比并非如此泾渭分明，所以量化模式实践意义不大。第二，从既遂理论标准来讲，决定犯罪既未遂的是有否“得逞”的客观状态，在盗窃案件中“得逞”即为财物的失控和控制的状态，并非犯罪得逞的可能性，即使这种可能性极大。第三，控制手段的强弱不能否认其控制力量的客观存在，只要对财物有控制力的存在，就不可能盗窃既遂，力量强弱并非固定不变的，如一个老太太追赶一名年轻嫌疑人，从正常情况来看是追不上的，但突然嫌疑人因为紧张心脏病复发或者跌了一跤，老太太就有追上之可能了。
　　第四种：综合标准。综合标准说白了就是经验标准，在审查案件材料后凭直觉对案件定性定量进行判断。司法实践中需不需要这种大局观?需要而且非常重要，这是实现法律效果、社会效果和政治效果良好统一的有效途径。但是具体到个案时，必须先从微观上进行犯罪构成要件的分析，在得出初步结论的基础上，然后从宏观上进行把握，所以综合标准不符合办案的逻辑思维顺序。而且综合标准也同样具有不可操作性，犯罪案件千变万化，每个案件各有不同。不同的承办人可能会得出不同的处理结论。
　　在评析了以上几类常见的标准后，笔者认为应当采用以控制手段为核心以结果论为辅的“两点论”标准，当然笔者这里所讨论的是实践操作标准，而非理论标准，因为在理论层面上，无论是“犯罪得逞说”还是盗窃案件“失控和控制说”已经解决好了标准问题。
　　何谓“两点”?第一个点是外力控制介入的时间点，第二个点是作为结果的时间点。结合本案例。被告人夏某某被群众发现时是第一个点，被告人被群众抓住时是第二个点，这两个点就是分析案件既未遂的切入点。在第一个点时分析外力控制介入时财物处于何种受控状态，财物本身原有的控制手段是否已经被破坏掉，如果外力介入时原有控制已被破坏，即两种控制手段之间存在时间间隔，那么盗窃已经既遂，也就没有必要进行第二个点的判断：如果外力在原有控制尚未被破坏时介入，那么两种控制手段自然连接，只要对第二个点进行分析，以结果定既未遂。
　　何为“以控制手段为核心以结果论为辅”?这里所讨论的“两点论”标准始终是以刑法理论上的失控和控制学说为基础的，两点论只是其具体如何操作的标准。使用两点论时始终围绕着“控制手段”这个核心概念展开的，如在外力介入的第一个点时要分析此时财物有没有脱离控制、有哪些控制手段存在，又如在过渡到第二点的过程中，要注意中间有否出现控制的间断，有间断就意味着人赃俱获之前已经既遂。“以结果论为辅”就是说两个点之间有时间顺序的先后，必须先判断第一个点，在第一个点未达到既遂状态时再使用第二个点进行判断；当然如上所述还要排除控制间断的情形，譬如被害人企图用目光控制的手段盯住嫌疑人，而嫌疑人已经携带赃物转弯消失在被害人的视野里，像这种情况即使嫌疑人后来在途中被抓获了，也应当认定为盗窃既遂。
　　以“两点论”来判断本案例的既未遂就比较简单了，我们首先来看被告人夏某某是在何时被旁人发现的：是在其撬开车锁发动车锁、并骑行了2米左右距离被发现的。此时三轮摩托车的控制手段已经完全被破坏掉，当然已经是盗窃既遂了。后续案件事实只是追赃和抓获经过，与犯罪既未遂已无关