“脱保”后归案的行为能否认定为自首

　　一、基本案情及诉讼过程
　　
　　2007年1月，王某因贩卖光盘被查获，并被当场起获各类光盘4480张，经鉴定均系非法出版物。因王某怀孕，公安机关对其采取取保候审。同年3月。该案被移送审查起诉。同年8月，检察机关因联系不到王某，无法对其进行讯问，遂建议公安机关撤案。2008年1月，因期限届满，公安机关作出对王某解除取保候审的决定，并对其办理刑事拘留手续进行网上追逃。2010年3月底，王某来到公安机关。称此前系因手机丢失与司法机关失去联系。同日，公安机关对王某进行刑事拘留，因其怀孕，再次对其采取取保候审措施。
　　2010年4月，公安机关重新将该案移送审查起诉，检察机关于同年5月将该案起诉至法院。一审判决认定：被告人王某贩卖非法出版物光盘的行为构成非法经营罪，因其有主动投案的自首情节，予以从轻处罚，故判处被告人王某拘役6个月缓刑6个月。检察机关认为。被告人王某脱保后到案的行为不应被认定为自首，不应对其予以从轻处罚，遂对该案一审判决提出抗诉。后上级检察机关出于综合考虑，决定撤回抗诉。
　　
　　二、争论焦点
　　
　　对于被告人王某脱保后归案的行为能否认定为自首，有两种不同意见：
　　第一种意见认为：被告人王某脱保后归案。表明其真诚悔过，人身危险性降低，节约了司法机关的追诉成本，符合我国刑法“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行”的规定，应当认定为自首。
　　第二种意见认为：被告人王某的行为虽然在形式上符合刑法关于自首的规定，但在实质上并不符合自首的法定构成要件，且将被告人王某的行为认定为自首不符合立法精神，会对司法实践产生不利影响。
　　
　　三、案中法理之评析
　　
　　脱保后归案的行为能否认定为自首，应当区分两种不同的情况。
　　第一种情况，犯罪分子在被取保候审前系主动投案、如实供述罪行，具备自首情节，在被取保候审后脱保，然后再主动归案。对于该种情况，笔者认为，能够认定为自动投案。原因有二：首先，由于主动投案的实质是将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判。因此。犯罪分子先投案交代罪行后又潜逃，在潜逃后又投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案。其次，也可比照1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定：犯罪分子自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。该条司法解释实际上是对“如实供述”的进一步解释，即如实供述后翻供，但在一审宣判前又能如实供述并不再翻供的，仍应认定为如实供述。同样，作为自首的另一构成要件的“主动投案”，也可以作类似的进一步解释，即自动投案后又潜逃。但在潜逃后投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案。所以，具备自首情节的犯罪分子在被取保候审期间脱保、后主动归案并不再潜逃的，仍应当认为具备自首情节。将该行为认定为自首，符合立法本意，只是犯罪分子的脱保说明其悔罪不彻底、具有反复性，所以应当比具备自首情节、没有潜逃情节的犯罪分子在量刑上酌情从重。将该种情况认定为自首，实践中的争议不大。
　　第二种情况，类似本文列举的案例，犯罪分子在被取保候审前系被动归案、如实供述罪行，在被取保候审后脱保。然后再主动归案、如实供述罪行。此种情况在当前司法实践中出现得比较多，争议比较大，笔者将从自首的法定构成要件、自首的立法精神、罪刑均衡的考量及对司法实践的影响四个角度，结合前文列举的案例，论述被动归案的犯罪分子脱保后主动归案的行为不宜认定为自动投案，对该犯罪分子不宜认定具备自首情节。
　　
　　(一)从自首的法定构成要件的角度
　　自首分为一般自首与特殊自首，根据《刑法》第67条的规定，一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。可见，构成一般自首需要具备自动投案和如实供述自己罪行两个条件。就本文案例来看，由于嫌疑人王某一直能够如实供述自己的罪行，所以判断其脱保后主动归案的行为能否认定为自首，关键要确认能否将该脱保后主动归案的行为认定为自动投案。
　　根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。由此可见，构成自动投案需要具备三个要素：首先，自动投案的时间是犯罪以后而归案之前。包括两种情形，一是犯罪事实和犯罪分子尚未被司法机关发觉而自动投案，二是犯罪事实或犯罪分子已被司法机关发觉，但尚未被讯问、未被采取强制措施而自动投案。其次，自动投案的对象是负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院及其派出单位，犯罪分子向其所在单位、城乡基层组织等投案的，也可认定为自首。再次，在投案意愿上，犯罪分子的投案须是基于自己的意志自由而选择的结果。正是这种自动性，使自动投案与其他被迫归案的形式(如被公安机关抓获，被公民扭送)相区别。
　　本案中，脱保后归案的王某虽然是基于其本人的自由意志而选择向公安机关归案，在投案对象和投案意愿上符合自动投案的要求，但在投案时间这一关键环节上却并不符合自动投案的要求。在此次归案之前，王某系因正在实施犯罪而被公安机关当场抓获，随后即被公安机关采取取保候审强制措施。换句话说，在王某此次归案前，其犯罪行为已经被司法机关发觉，并及时被公安机关采取强制措施和被讯问，而且公安机关已经根据审查认定的证据将该案移送审查起诉。因此，王某脱保后的归案在时间上既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后受到讯问、被采取强制措施之前，不符合自动投案对投案时间的要求。
　　实际上，本案原本仅存在一次归案，即王某在实施犯罪时被公安机关当场抓获的被动归案。由于王某的脱保行为，产生了其本人的第二次归案，即脱保后的主动归案。但判断王某的归案是否为自动投案、进而认定王某是否具备自首情节，应当对王某的两次归案从整体上进行认定，并主要以第一次归案的性质认定。因为无论具体情形如何，犯罪分子的第二次归案都是因为其没有较好地履行取保候审期间应尽的法律义务。相比其如若在取保候审期间遵守法定义务、不脱保的情形而言，具有脱保后第二次归案行为的犯罪分子更应当被谴责。因此，犯罪分子的首次归案的性质更能反应其归案的真实意愿。
　　因此，被动归案的犯罪分子脱保后主动归案的行为不能认定为自动投案，不具备自首的法定构成要件。
　　
　　(二)从规定自首的立法精神的角度
　　我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首制度。将自首从宽制度法律化有两方面的重要意义：一方面有利于分化瓦解犯罪势力，争取绝大多数犯罪分子，鼓励犯罪人犯罪后改过自新；另一方面可以减少侦查机关破案的困难，减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投入，有利于犯罪案件的及时处理，节约诉讼资源。这两方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首的根据，在讨论自首的成立条件时应当予以考虑。
　　案例中，王某的脱保行为会造成案件无法继续审查，使司法机关投入额外的资源查找其下落。王某脱保后的主动归案，不应被认定为节约了司法资源，而应当被评价为避免了司法资源的继续浪费。先被动归案、取保候审期间没有脱保行为、遵守法定义务、及时等待司法机关处理的行为都不能认定为自首，更不应该将先被动归案、脱保后主动归案的行为认定为自首。
　　因此，从自首的立法精神出发，被动归案的犯罪分子脱保后主动归案的行为不能认定为自首。
　　
　　(三)从罪刑均衡的角度
　　我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是我国刑法中的罪刑均衡原则。在司法适用上，罪刑均衡原则体现为两方面内容：一是量刑平衡，即类似的案件在刑罚的轻重上应当基本相同；二是区别对待，即对社会危害性和人身危险性不同的案件在刑罚的裁量上应当轻重有别。这也是贯彻宽严相济刑事政策的核心要求。
　　2007年1月，另有与王某在同一天被抓获的犯罪分子黄某，因贩卖盗版光盘3800余张，与王某无其他犯罪情节及前科的差别，在2007年被一审法院判处有期徒刑8个月。而王某贩卖盗版光盘4480余张，非法经营的犯罪数额比黄某的大；其脱保行为导致诉讼被拖延达3年之久，拖延了诉讼，浪费了更多的司法资源。因此。在刑罚的裁量上对王某的处罚本应更重。检察机关在提起公诉时，对王某提出适用有期徒刑1年、缓刑1年的量刑建议，应该说是比较合适的，因为它既体现了对王某的从重处罚，也兼顾了王某系有身孕的妇女这一情节，符合量刑均衡的原则。但因为将王某脱保后主动投案的行为认定为自首，一审法院判处其拘役6个月缓刑6个月，不仅在主刑的刑种上比判处黄某的轻，而且刑期也比黄某的短。笔者认为，相较对黄某的判决，对王某判处的刑罚没有很好地体现罪刑均衡的原则。
　　在取保候审期间遵守纪律是法定义务，脱保是错误行为。脱保后的主动归案是对错误行为的补救。将脱保后主动归案的行为认定为自首，就好比犯了错误的人由于承认错误，不仅不会受到惩罚，反而会受到褒奖一样。这是不合情理的。对脱保后主动归案的行为。应当认定为一种从轻处罚的酌定量刑情节。但该酌定从轻应当是相对于脱保后被动归案情节的从轻。而不是相对于没有脱保情节的从轻。相对于在取保候审期间没有脱保行为的犯罪分子，对具有脱保情节的人的处理应当从重，无论其脱保是善意的还是恶意的。无论如何，都不应当将本不具有自首情节的被动归案的犯罪分子脱保后主动归案的行为认定为自首。只有这样认定和处理，才符合罪刑均衡的要求。
　　所以，从罪刑均衡的角度出发，不宜将被动归案的犯罪分子脱保后主动归案的行为认定为自首。
　　当前，亟需对脱保后自动投案的认定问题达成统一认识，提高诉讼效率，节约司法资源。笔者建议，可由两高联合出台司法解释对该问题进行统一规定，具体内容如下：犯罪嫌疑人或被告人在自动投案后潜逃的，不能认定为自动投案，但在潜逃后主动投案并不再潜逃的，仍应认定为自动投案；犯罪嫌疑人或被告人在被动归案后潜逃，在潜逃后主动投案并不再潜逃的，不能认定为自动投案，但可比照潜逃后被动归案的犯罪嫌疑人或被告人酌情从轻处