合同诈骗罪中非法占有目的的产生时间认定

　　本文案例启示：非法占有目的作为合同诈骗罪主观方面的必备要件，其产生时间问题越来越引起学者的关注，虽说对产生时间的认定问题属于事实范畴，但在合同诈骗罪中非法占有目的产生时间的不同，对罪与非罪、此罪与彼罪的划分都有关键性的影响，因此对其研究具有重要的理论意义和现实意义。
　　[案例一]甲得知乙公司三月份将有大量流动资金，便产生诈骗故意，伪造证明文件后以某公司业务员的身份与乙公司签订标的75万的投资项目，取得乙公司预付款后携款潜逃。
　　[案例二]甲个体户与乙公司签订两年的设备租赁合同，约定在合同期间甲按月支付乙公司设备租赁费，数月后由于甲经营不善无力支付租金，便产生非法占有目的，将乙公司设备占为己有拒不归还。
　　
　　一、问题的提出
　　
　　合同诈骗罪的行为本质是利用合同实施诈骗他人财物的行为，所谓利用合同实施诈骗，就是利用与他人签订、履行合同的活动，欺骗对方当事人支付一定财物，或者履行给付货物，进而予以非法占有的欺诈行为。司法实践中通常存在有两种情况：一种是在签订合同之前(包括签订合同时)，即未取得对方财物前就产生了非法占有目的(如案例一)；一种是在签订合同并取得对方财物后才产生非法占有合同利益的目的(如案例二)。前一种是合同诈骗罪的一般表现，而对于后一种情况是否影响到行为性质的认定存在很大争议。我们认为，在利用签订合同这一手段取得对方财物的行为发生时。是否产生了非法占有的目的，是合同诈骗罪与诈骗罪区分于侵占罪、合同经济纠纷的关键所在。
　　
　　二、认定的理论误区——事后故意
　　
　　在非法占有目的产生时间前后这个问题上，学界的称谓尚不统一，有学者将产生时间划分为“事前”、“事中”和“事后”，有的则用“行为前”、“行为时”和“行为后”的提法来进一步明确事前、事中、事后的内涵，还有的学者将非法占有目的的产生时间分为“事前故意”、“事中故意”和“事后故意”。司法实践中，特别是侵犯财产罪中出现了很多行为时并无非法占有目的，但在取得财产后才产生非法占有目的的情形，但是“事后故意”之说能否作为认定非法占有目的产生时间的理由，以及其存在的合理性我们认为值得商榷。
　　首先，从其概念本身出发，与事前故意相对而言的事后故意犯罪一般是指，“行为人最初的行为不存在故意，行为后产生故意，并利用最初无故意的行为，或者放任其事态的发展，或不防止其结果的发生而构成的犯罪。”例如医生为病人实施手术，在手术过程中发现病人是其仇人，然后不实施救助，放任病人死亡的行为。具体到本文所讨论的合同诈骗罪，在案例二中甲在签订合同并取得标的物后产生非法占有目的，不履行合同义务。从外部表象上似乎可以被评价为～种“事后故意”，有些学者便提出了“事后故意”的概念，以求对类似的行为进行有效的刑法规制。但事后故意其实就是一种由先行行为引起的不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，因此事后故意的概念本身就是不科学的。
　　其次，论者所谓的“事前故意”和“事后故意”从犯罪学角度而言是有一定道理的，但是从刑法学的角度分析则是不科学的。罪过和目的都应当以行为时为标准来判断。所有的故意严格来说都是‘事前’故意。不能因为故意与非法占有目的产生于某种‘事件’之后，便称为‘事后故意’。所以说，“刑法学上不存在所谓事后故意，所有的故意和行为的关系都是故意在前，行为在后，或者说所有的故意都是‘事前故意’，包括预谋故意和突发故意。那么把故意分为事前故意和事后故意，既无必要也不可能。”可见，从事后故意的角度人手认定合同诈骗罪中非法占有目的的产生时间问题是不可取的。
　　
　　三、认定的理论基础——行为与责任同时存在原则
　　
　　行为与责任同时存在，是责任主义原则的本质和基本要求之一，是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则。道格拉斯·N·胡萨克在其《刑法哲学》一书中论及刑事责任的基本原则时提到，“刑事责任要求单个犯罪的犯罪行为和犯罪意图同时具备或同时发生。更确切地说，被告人的精神状态必须‘激发’其身体行为实施特定犯罪。精神状态在罪与罪之间是不可互换的。如果被告人具有A罪的犯意，非故意地事实了B罪的犯罪行为，他就可能既不负A罪的刑事责任，也不负B罪的刑事责任，因为，特定犯罪的犯罪行为并不是由其犯罪意图‘产生’出来的。”并称该原则为“犯意与犯罪行为同时发生原则”或“同时发生”原则。例如，甲确实为了借用乙的笔记本电脑而向乙提出借用请求。在乙将笔记本电脑借给甲之后，甲在归还之前产生了非法占为己有的目的，谎称笔记本被盗，后乙信以为真。我们知道，诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。在此案例中，甲在行为时(非法取得笔记本电脑的所有权)的责任是合法占有笔记本后才产生的非法占有目的，而并不是在行为前就具备的非法占有目的，所以甲的行为不可能成立诈骗罪，只能成立侵占罪，即对合法占有的代为保管物的非法所有行为。在此基础上张明楷教授更深入地提出，“从责任主义的观点来说，责任能力必须存在于行为之时，行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追求在无责任能力状态下所实施的行为的责任。这就是‘行为与责任同时存在原则’(简称为‘同时存在的原则’)”。
　　根据我国的刑法理论，辨认、控制能力、罪过以及主观目的都是相对于行为时而言的。合同诈骗罪中行为人的非法占有目的作为一种最常见的犯罪目的，“是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果或形成的状态；目的只能是行为时的目的，目的的有无以及目的的内容都应以行为时为基准进行判断。”所以，罪过(非法占为己有)只能是行为时的心理态度，如果用取得合同标的物后产生的罪过，也就是责任，与签订合同并取得财物的行为相组合，明显有违主客观相统一的原则。
　　
　　四、认定标准——以“取得财物”为参照点
　　
　　实践中，为了准确认定非法占有目的的产生时间点或者时间段需要借助一定的参照点加以判断，即“行为前”、“行为后”中的“行为”有必要具体化为一个有刑法意义的行为参照点。目前刑法理论中具有参照点性质的行为主要有：合法占有行为、非法占有他人财物行为、持有他人财物行为、合法拥有经手本单位财物的职权、集资过程中、合同签订或履行过程中等，总体上可分为事件、行为和状态三类。在合同诈骗罪中，多数学者认为非法占有目的只有产生在签订合同前(或履行合同时)才构成合同诈骗罪，于是便将“签订合同”这种具体的事件作为非法占有目的产生时间判断的参照点。但有学者指出。非法占有目的应当是‘骗取’这一行为发生时的主观心理，而不是签订、履行合同的心理。也有学者认为应当以行为人是否已经以“非犯罪方法持有他人财物的行为”作为参照点。还有学者认为：“非法占有目的的形成时间应以取得财物的时间为准，在取得财物之前，可以构成本罪的非法占有目的，在取得财物之后，不能构成本罪的非法占有目的。”我们更倾向于最后一种观点，即以“取得财物的行为”作为非法占有目的产生时间的参照点，理由如下：
　　首先，非法占有目的产生时间的参照点应当有刑法意义，具有区分罪的机能。第一种观点中的“签订合同”、“透支行为”以及“集资过程”等事实类的行为，在划分非法占有目的的产生时间方面缺乏规范性。在判断一个行为是否构成犯罪时，着眼点是该行为是否符合分则所规定具体犯罪的构成要件，实行行为是关键。同时，犯罪目的一般都要通过实行行为才能得以实现，实行行为受犯罪目的的引导。所以有的学者认为非法占有目的产生在行为前和行为后中的“行为”应当是指具体犯罪构成要件的行为，行为时当然指具体的实行行为，而行为前则也包括犯罪的预备行为。确立参照点的目的就是为了更加直观的判断行为人非法占有目的的产生时间，但实践中签订合同有时不像盗窃、抢劫这类财产类犯罪一般都发生在当下，经济类犯罪在多数情况下不是片刻就能实施完成的，合同双方当事人一般需要几个月甚至一年以上的磋商时间，仅以第一种观点中的事件参照点作为认定标准来判断非法占有目的的产生时间在实践中是很难把握的，也势必会导致认定上的不准确。
　　其次，非法占有目的产生时间的参照点应当是“中性的”。持第二种骗取说观点的学者认为，所谓的“签订合同”、“透支行为”以及“集资过程”等都是试图使“骗取行为”正当化的手段，不是犯罪行为，所以脱离了骗取行为去判断非法占有目的的产生时间就不再是本罪的非法占有目的。我们认为这种观点是不合理的，因为行为人实施“骗取行为”本身就已经具有了主观目的，不然就无所谓“骗”。不管是经济犯罪还是财产犯罪中的“骗”都是实施各种诈骗手段以实现自己非法占有他人财物的主观目的。对于第三种观点我们认为应当再加以限定。因为就“取得行为”而言，既可以是合法或者非犯罪方法取得他人财物的行为，也可以是在主观具有非法占有目的的前提下以犯罪方法取得他人财物的行为。如果将“取得行为”本身就限定在“以非犯罪方法持有他人财物”的范围，那就无所谓再判断非法占有目的的产生时间问题了。
　　综上所述，刑法中所有以“非法占有目的”为要件的犯罪都是典型的“取得型犯罪”，非法占有目的的产生时间与财产的交付、转移和处分行为密切相关，取得行为是非法占有目的的载体，其本身既可以在非法占有目的的支配下实施，也可以是不具有非法占有目的的合法行为。同时，如果说财产罪既未遂的区分标准通说采用“控制说”。那么取得财产时的心理态度就51642b27e47563da4c6a7e08179610166c2cc65a4db9fba4b0dd47c6214dc743是定罪的关键。在具体运用时应以行为人取得他人财物这个行为为参照点，再从客观事实出发判断其在取得他人财物这一行为实施前是否产生了非法占有目的，如果已经产生则构成本罪，反之则不构成本罪，或构成其他犯罪。基于此，对于合同诈骗罪而言，非法占有目的的产生时间就应当以合同签订后取得财物的行为作为划分参照点。
　　
　　五、合同诈骗罪中非法占有目的的具体认定
　　
　　(一)非法占有目的产生于取得对方当事人财物前
　　非法占有目的产生于取得对方财物前包括两种情形，一是在签订合同前(包括签订合同时)就产生了非法占有目的，二是在履行合同的过程中才产生非法占有目的，进而采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，使合同当事人在陷入错误认识的情况下履行合同义务。
　　一直以来学界都对于合同履行过程中能否构成合同诈骗罪存在争议，持肯定观点的学者认为，合同诈骗罪的非法占有目的可以产生在履行合同的过程中，例如。行为人在履行合同的过程中发现自己已无力履行合同义务，但又想侵吞合同标的，进而产生非法占有的目的，并采取虚构事实、隐瞒真相的手段欺骗对方当事人继续履行合同，达到侵吞对方财物的目的，应以合同诈骗罪论处。另有学者持相反观点，认为“在合同签订、履行过程中”是指非法占有公私财物这一行为的时间或行为人犯罪行为的发案时间，因此合同诈骗罪的犯罪故意只能产生于签订合同之时或之前。类似的观点还有。认为合同诈骗罪的犯罪目的不可能存在转化形态，合同履行过程中不存在合同诈骗，否则违背目的型犯罪原理，因为合同诈骗罪作为目的犯，行为人总是在非法占有目的的支配下选择签订合同的形式来达到诈骗财物的目的，如果在合同有效成立的前提下又产生非法占有目的的，行为人就失去了选择犯罪手段的可能，进而混淆所有权与债权的界限。
　　我们认为，产生上述分歧的主要原因就在于学者们对行为参照点的选取不同，若以“签订合同”为行为的参照点，就必定会造成“履行合同过程中”是否能产生非法占有目的的疑问。签订、履行合同的过程只是对合同诈骗罪犯罪时间的限制，或者就像上述学者所说的发案时间。由此区别于普通诈骗罪。签订、履行合同这一过程本身并不影响非法占有目的的产生，在履行合同过程中同样可以产生非法占有目的(如案例二)，只是对该目的支配下的行为性质认定不同罢了。根据行为与责任同时存在原则，合同诈骗罪的成立必须要求非法占有目的与欺骗行为同时存在，且存在于诈骗行为既遂前。所以只要是取得合同当事人财物前就产生了非法占有目的，无论是在签订合同前，还是履行合同过程中，都应当以合同诈骗罪论处。此外，对于分批履行的合同而言，行为人在履行了一部分合同义务后才产生了非法占有目的，进而利用有效成立的合同采用虚构事实、隐瞒真相的手段侵吞对方当事人财物的，仅对非法占有目的产生后行为承担合同诈骗罪的刑事责任。
　　
　　(二)非法占有目的产生于取得对方当事人财物后
　　签订并取得对方财物后才产生非法占有目的，进而不履行合同义务并非法占有对方财物的行为，由于没有利用合同实施诈骗他人财物，不符合合同诈骗罪的本质，所以应视合同标的所有权是否转移而分别认定构成侵占罪或民事违法、违约行为。有学者从合同性质的角度出发分析该行为的定性，如在保管合同、租赁合同、借用合同、承揽合同中，合同一方当事人依法先行占有另一方的财物，在合同履行结束时具有返还原物的义务，若行为人将财物非法占为已有拒不返还财物的，应当以侵占罪论处。而如果是在买卖合同的情况下，合同标的物的所有权从交付时转移。行为人在收受合同标的物后就享有了该物的所有权，因而不构成侵占罪。
　　1　合同不移转标的物所有权的情况。在借贷、借用、租赁、承揽、保管合同等不移转标的物所有权的合同中，合同签订后，行为人已经基于有效合同取得了对合同标的物的合法占有，例如在案例二中，甲对乙公司的设备只是租赁关系，合同期间设备的所有权仍归乙公司所有，甲的非法占有目的产生于合法取得他人财物之后。所以履行合同义务的乙公司将财物交给甲占有并不是出于甲虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，而是基于对甲依合同履行义务的信任。如若甲怠于履行义务并恶意占有对方财物拒不退还的，符合侵占罪的行为特征。根据行为与责任同时存在的原则。签订合同并取得对方当事人财物后，在非法占有目的支配下行为人所实施的是一种将合法占有的财产非法侵吞。即变合法占有为非法所有的行为，这种行为在通过民事诉讼仍无法解决的情况下，很明显符合侵占罪中财产关系变动的本质，所以我们认为将合同签订并取得对方当事人财物后产生非法占有目的的行为定性为侵占罪是合理的。但是如果采用虚构事实、隐瞒真相手段致使对方当事人“自愿”免除其合同义务的，也有可能构成普通诈骗罪。
　　2　合同移转标的物所有权的情况。对于移转合同标的物所有权的合同。例如买卖合同中的标的物为贷款、预付款、货物等依合同所实现的债权，合同标的物的所有权从交付时转移。行为人在收受合同标的物后就享有了该物的所有权。在签订、履行此类合同的过程中，由于行为人已经基于有效合同取得了对合同当事人财物的所有权，就没有“据为己所有”要素的存在，因此不符合诈骗罪的构成要件。也就是说，如果案例二中的合同标的不是机器设备，而是贷款或预付款，那么乙在取得款项的同时就取得了合同标的的所有权，行为人出于非法占有目的不履行合同相对义务的行为，属于不履行债务的合同纠纷，该行为中“非法占有目的”的实质是拒不履行对方当事人的债务，从责任性质上看属于民事违约责任，不构成犯罪。
　　综上所述，合同诈骗罪中非法占有目的产生时间以及对行为性质的影响可以通过下图表示出来：
　　
　　同时，从上图也可以更加直观的佐证将“取得行为”作为认定非法占有目的产生时间的参照点的合理性，因为如果以“签订合同”作为参照点很明显不能达到区分罪的功效。此外，要准确认定合同当事人何时产生非法占有目的，还应当结合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无实际履约行为、对标的物的处置情况，有无挥霍或移作他用的情况，未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面综合