非法经营罪的困境与出路

　　编者按：刑法中的“口袋罪”一直是刑法学界“围剿”的对象。因为，“口袋罪”在形式上符合罪刑法定原则，实质上是对罪刑法定原则的否定与背离。规范表述的不明确、规范函括内容过于宽泛，虽然一定程度上满足了刑法的社会保障机能，但刑法的人权保障机能无从实现。从79刑法典中的流氓罪，到97刑法典中的非法经营罪等，都反映了刑法机能的内在矛盾。在刑法人权保障愈发重要的今天，合理限缩口袋罪以便更好的协调和发挥刑法机能成为不得不面对的问题。
　　典型案件：
　　[案例一]自2008年11月起，周某、邵某、徐某及向某四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息业务。每天短信发送量都达几万条甚至十几万条之多，发送的内容既有房地产、家教等广告，也有兜售发票、信用卡套现等违法信息。到2010年初案发时为止，四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得超过70万元。四人以非法经营罪被提起公诉，北京市西城区人民法院于2011年2月开庭审理了此案。
　　[案例二]2006年以来，董杰、陈珠两人以“土人部落工作室”的名义，购置了九十多台电脑，先后雇佣了十二名员工，在上海盛大网络发展公司(以下简称盛大公司)经营的《热血传奇》游戏中做广告，向游戏玩家收费并帮助其使用外挂代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。南京市江宁区人民法院认为被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币160万元；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒开0.3年，缓刑4年，罚金人民币140万