理财型受贿犯罪若干疑难问题的司法认定

　　本文案例启示：国家工作人员以本人或者特定关系人名义交付请托人理财本金索取或收受没有明显偏离同期银行贷款利率的固定收益，能否以受贿论处，关键在于综合个案证据，以客观的、联系的视角厘定以投资回报为名的受贿行为：对于接受收益机会的受贿性质认定问题应当慎重，不能将所有的接受收益机会行为都认定为受贿；对于真实借贷关系与贿赂犯罪关系不明的案件，同样可以认定为受贿犯罪，其犯罪数额为借贷资金的利息；国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益后，占用他人借款且没有归还使用巨额借款期间所产生的利息，该项利息应当以受贿论处。
　　
　　2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《新型受贿意见》)第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的。以受贿论处。受贿数额，前一种情形，以‘收益’额计算：后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”该条意见明确了理财型受贿的司法认定规则，为实务部门认定委托理财型受贿提供了规则指导。但是，实践中仍然存在较多司法解释没有直接提出认定规则的疑难问题。有必要结合案例对司法实践中理财刑受贿犯罪的一些疑难问题进行细致研析。
　　
　　一、国家工作人员出资且获取收益未明显超过应得收益能否排除受贿性质
　　
　　[案例一]某市发改委主任于某，利用职务便利对德隆国际实业总公司补办工程项目立项审批手续以及固定资产调节税税率减让等方面给予帮助。以其妻子的名义先后两次交给该公司100万元人民币，并约定了不超过银行同期利率4倍的收益比率，长期从德隆公司领取收益共计170万元。
　　对于本案，办案人员查询相关法律以及司法解释后发现，根据《合同法》第211条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法。认定上述实际出资获取收益的行为属于明显高于出资应得收益的受贿行为，并无规范依据。基于此，司法实践中多数办案人员指出，必须坚持《新型受贿意见》委托理财型受贿的明显标准，银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定，不能以受贿论处。司法实践中的判决也支持上述意见。
　　我们认为，不能直接排除国家工作人员实际出资获取收益未明显超过应得收益行为的受贿性质。国家工作人员以本人或者特定关系人名义交付请托人理财本金索取或收受没有明显偏离同期银行贷款利率的固定收益，能否以受贿论处，关键在于综合个案证据，以客观的、联系的视角厘定以投资回报为名的受贿行为：
　　第一，从投资规律的角度判断委托理财的真实性。正常的委托理财属于民事合同，投资与融资双方地位平等、意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性，投资者应当承担风险。以委托理财为名的受贿行为，国家工作人员通常自拟理财协议、自定回报率，双方没有具体的投资项目与资本运作计划，没有短期、中期、长期投资的期限区分，投资方不存在风险。国家工，其获取的收益不符合投资获利的基本特征，属于变相受贿，交付资金的行为是隐瞒受贿实质的幌子。在刑法规范的评价层面没有影响定性的实际意义。
　　第二，从要件联系的角度判断获取收益的关联性。在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下，可以初步判断，有了职务行为才有偏离一般水平的高额收益回报，谋利要件与受财要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。请托人供述在谋取利益的基础上才同意与国家工作人员建立起委托理财关系，其接受实际出资是基于国家工作人员地位与职务的考虑，即能初步证明获取收益与职务行为的关联性。当然，确认言词证据能够作为认定案件的事实基础。显然还应当依靠与该事实存在逻辑关系的其他证据予以补强。故进一步查明请托人没有与其他主体从事过委托理财业务或约定类似高额回报，国家工作人员实际交付资金并未流向证券期货等投资领域的，可以补强言词证据，锁定高额收益的受贿性质。
　　第三，从承诺内容的角度判断双方约定的合法性。部分国家工作人员与请托人约定每年最低回报率，即在所谓的委托理财关系中设定“保底条款”。《合同法》第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》对此进行细化规定：“证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置证券帐户和资金帐户，并通过委托人的帐户进行受托投资管理；合同中须列明具体的委托事项，受托人根据合同约定的方式管理受托投资；投资的收益和损失归于委托人，受托人有权收取受托投资管理佣金，但不得向委托人承诺收益或分担损失。”可见，国家工作人员与请托人之间的“保底条款”属于违法条款，由于该对价内容涉及合同的核心利益。导致整个委托理财关系因缺乏合法性基础而归于无效。所以，国家工作人员与请托人约定同期银行贷款利率四倍之内的保底收益率，违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定，不具有委托理财合同的法律效力。属于掩饰权钱交易关系的表面形式。
　　综上分析，司法机关不能直接根据国家工作人员实际支付理财款及其与请托人之间的委托理财回报率在法律规定的范围内而认定其不构成理财型受贿。
　　
　　二、国家工作人员根据请托人提供的信息理财牟利能否以受贿论处
　　
　　司法实践中。国家工作人员经常大肆接受请托人提供的收益机会，亲自进行资本运作，赚取高额投资回报。
　　
　　[案例二]某冶金公司总经理陈某将其持有的钢材期货合约于较低价位转让某大型国有股份公司资产管理部负责人李某(国家工作人员)，建议其等待即将出现的钢材期货市场价格调整，适时抛盘。后李某果然得以有机会于高位抛售兑现，谋取了巨额利润。
　　
　　[案例三]某教育局副局长郭某利用分管中学招生职务便利，接受某家长请托。帮助其孩子在考试过程中选定考区、修改成绩、向中学校长进行推荐等。学生家长为了感谢郭某。建议郭某妻子投资期货，并提出了相关的投资指示。郭某妻子投资30万元，在2个月内获利20余万元。
　　由于接受收益机会后亲自理财区别于通过委托理财等手段获取直接收益，贿赂双方并没有经济利益往来的直接关系，司法机关难以直观地确认受贿性质与数额。我们尝试通过符合受贿罪构成要件的刑法解释，以市场风险判断为核心规则，对接受收益机会后的“亲自理财”型受贿作出司法认定——国家工作人员接受收益机会，实际上取得了财产性利益的期待权。获得了本不应也无力获取的财产性利益，正是这种“不义之财”的客观表征，决定了接受收益机会应当按照受贿定性。但是，刑事司法实践对于接受收益机会的受贿性质认定问题应当慎重，不能将所有的接受收益机会行为都认定为受贿。
　　第一，国家工作人员接受有商业运作风险的收益机会不能认定为受贿。由于交易主体对证券市场不可能具有确定性控制力，国家工作人员获取经济利益或者规避财产损失有极高风险，需要借助商业运作或价格判断能力赚取投资收益。故不能将接受具有高度风险性的证券、期货等收益机会认定为受贿。案例二中，由于请托人提供的收益机会存在较大的不确定性，期货交易存在较大的市场风险，即使国家工作人员谋取了较大的利润，也难以通过受贿犯罪追究其刑事责任。
　　第二，国家工作人员接受没有市场风险的收益机会，应当认定为受贿。例如，请托人将其开发的楼盘以远低于市场价格(甚至低于成本价格)的“内部预售价”转让国家工作人员。以期其在另一宗国有土地使用权出让环节中低估市值。此后国家工作人员抛盘盈利。这意味着国家工作人员接受请托人的主动让利或故意亏本，应以受贿论处。但案例三中，教育局副局长郭某的妻子通过请托人的信息从事股票交易，实际上还是存在市场风险，贿赂性质并不明确。
　　第三，国家工作人员是否进行初始投资决定了受贿犯罪数额的计算方式。接受收益机会本身并不会产生经济利益，取得收益需要初始投资。部分收益机会获得者承担了初始投资，受贿数额只能限定在其通过该收益机会运作而获取的利益增值部分。部分收益机会获得者根本没有进行任何初始投资。完全由请托人垫付出资投入。若垫付初始资本具有明确的借贷关系且国家工作人员在收益实现后予以归还的，受贿犯罪数额仍应限定在投资增值部分；若国家工作人员将垫付初始资本与自己资本运作后的收益全部囊括不予归还的。受贿犯罪数额就应当包括请托人的投资部分与国家工作人员的资本运作获利部分。
　　
　　三、以借贷理财形式掩盖受贿犯罪实质行为如何分析其犯罪性质
　　
　　如何认定此类行为一直是受贿犯罪司法认定的难点问题。2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第6项对以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定作出了规定。《新型受贿意见》第8条第2款对受贿与借用进行了明确区分。但实践中出现了较多国家工作人员利用“借贷”关系收受财物的具体情况。司法解释并未全面覆盖，有必要就相关司法认定规则进行分析。
　　
　　(一)难以区分借贷关系与贿赂关系案件的处理
　　
　　[案例四]检察机关指控，国家工作人员周某利用在某国有银行下属某支行担任市场部经理、负责该支行贷款审批手续的职务便利，多次向在该支行有贷款业务的某公司法定代表人张某索取贿赂。共计90万元，并将该款投入股市，至今未还。在此过程中，周某未正确履行审查职责，造成该支行巨额贷款未能收回。经法院审理查明：被告人周某向张某提出想炒股谋利，张某向周某推荐某股票，周某表示缺少资金，张某便提出借款给周某，之后，张某即将30万元给了周某。周某出具了借款期限为一年的借条，并将资金投入股市。后被告人周某因为股票价格下跌，向张某提出借款补仓。张某便又给周某30万元，周某表示要写借条，但张某表示大家很熟悉。不用写借条。周某表示等股票价格上涨抛售后再还款，张某表示同意。周某将资金投入股市后，股票价格进一步下跌，周某又被套牢，遂再次向张某借款补仓，张某再次给了周某30万元，周某同样没有写借条，而是表示等股票价格上涨解套后归还。由于股票价格持续下跌，周某无法抛售，在长达两年的时间内一直没有归还借款。
　　控方基于周某屡借钱屡不还的事实认定其以借贷名义行受贿之实，应当认定为受贿罪。公诉实践中的主流意见是，纵使行为人提出种种借款时具有正当理由的说法，但在此后其具备全部或部分归还能力情况下始终未有还款行为(或者主观上虽有归还的想法，但态度并不坚决，故而没有还款)，且根据社会正常价值观判断，相关借款数额明显超出其与相对人平日关系的正常度，完全可以认定借款事实发生后，借款人并不期待被告人归还借款，被告人也并不打算归还该笔借款，该借款行为已符合“名借实贿”特征，行为人应构成非法收受他人财物。但是，刑法理论与实践中也有观点认为。此类行为难以认定为受贿罪，因为有关证据难以排除被告人周某具有借款真实意图的可能性，所以不能认定其利用职权索取或者非法收受贿赂。
　　我们认为。纠缠于直接证据缺失或者间接证据链条并不十分紧密的存疑事实进行证明，并不是解决司法认定疑难问题的唯一出路，关键问题应当是准确判断不存在疑问的相关事实的具体内容。就案例四而言，疑难问题在于周某真实意图是占有借款还是真实借款。从法院审理查明的事实而言，周某利用职务便利为他人谋取利益后获得的私利并不是完全控制相对方钱款，而是借到钱款。故就占有借款(受贿)还是借到钱款(借贷)而言，确实存在疑问，但本案中不存在疑问的事实是——周某利用职务便利为他人谋取利益之后，获取了90万元现金两年的使用权。根据市场定价机制，一定期限巨额现金的使用权具有金钱可评估性。其具体数额可以按照银行同期利率进行量化。对于一般人而言，获取90万元现金两年的使用权必须支付利息对价，但周某利用职务便利无偿取得借款，其对价是具有倾向性的审批贷款这一职务行为。可见，周某接受张某巨额现金使用权利益这一事实不存在争议，可以按照90万元的利息数额计算受贿数额。因此，对于真实借贷关系与贿赂犯罪关系不明的案件，同样可以认定为受贿犯罪，其犯罪数额为借贷资金的利息。
　　
　　(二)真实借贷关系能否直接排除受贿性质
　　受托人为请托人谋取利益，签订正式借款合同按期归还的，能否直接排除受贿性质?
　　
　　[案例五]唐某(国家工作人员)在某区科学技术委员会担任主任期间。接受某公司总经理林某请托，明知该公司开发的科技项目尚处于论证阶段，利用职务便利，使该公司违规获取科技成果转化资金800余万元，并向其拨付中小企业技术创新资金，提供科技成果推广等一系列便利。事后，唐某向林某提出有意炒股谋利，但苦于没有本金。为了感谢唐某利用职务便利提供的帮助以及保持良好关系以备今后请托之需，林某无息出借钱款320万元供唐某炒股两年，双方打有借条。唐某将股票抛售获利70余万元后，返还林某320万元借款。案发后，唐某与林某供述稳定且一致。均表示该320万元经济往来自始自终为借款。
　　根据司法实践中的倾向性意见。由于相关证据能够确定行为双方形成真实借贷关系，在权钱交易对价关系的一端欠缺“钱”的要素，不能以受贿论处。所以，就案例五的定性而言，主流意见是唐某的该项违法事实不能认定为受贿。
　　但是，我们认为，查证属于真实借贷关系，只能排除本金部分的受贿性质；受托人没有归还使用巨额借款期间所产生的利息，该项利息应当以受贿论处，受贿数额为借款交付日至案发日同期银行贷款利率乘以本金。所以，唐某的该项违法事实应当认定为受贿。司法机关查证属于真实借贷关系的，当然应当排除本金部分的受贿性质。但是，由于国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益后。占用他人借款且没有归还使用巨额借款期间所产生的利息，该项利息应当以受贿论处。
　　第一，受托人利用职务便利为请托人谋取利益后，双方签订正式借款合同，受托人实际按期归还本金的，不能直接排除受贿性质。
　　根据故意犯罪的刑法原理，国家工作人员与请托人之间形成真实的借贷关系并归还借款金额的。确实不能认定为受贿犯罪。毕竟，国家工作人员收受财物的故意不明确，资金出借方对于是否借钱以及向谁借款具有自主决定权，难以认定行为双方形成贿赂关系。但是，有充分的证据表明国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益的目的在于请托人无息提供数额巨大款项，请托人也是基于国家工作人员的权力无息提供借款的，可以认定为受贿。
　　案例五中，国家工作人员唐某在不支付利息成本的情况下借得请托人的巨额资金炒股牟利，无息借款是其利用职务便利为他人谋利的对价。请托人证言也明确证实，其提供巨额无息借款就是基于国家工作人员职务行为为其谋取利益，否则不可能在提供巨额借款的情况下不向国家工作人员收取任何利息。因此，可以认定唐某的行为构成受贿。
　　第二，巨额本金的利息属于可以被金钱量化的财产性利益，完全可以纳入贿赂犯罪的范围。
　　从产权的角度分析，利息本质上是资金使用权的对价，属于财物且具有确定的数额。在资本市场上获取贷款必须支付资本使用权的对价，即利息，以此换取约定时间内对资金的排他性使用权。根据市场定价机制，一定期限巨额现金的使用权具有金钱可评估性，其具体数额可以按照银行同期贷款利率进行量化。
　　对于一般人而言，获取巨额现金的使用权必须支付利息对价，但国家工作人员利用职务便利无偿取得借款，其对价是具有倾向性的职务行为。国家工作人员没有支付贷款利息的事实，完全补足了权钱交易关系中的“钱”的要素，在涉案行为符合权钱交易本质的情况下，可以认定为受贿犯罪。
　　第三。对于向请托人借得巨额钱款但不支付利息的行为，刑法应当将利息评价为受贿罪的犯罪对象而非受贿孳息。
　　最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计人贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》规定，贪污、挪用公款后至案发前，被贪污、挪用的公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。基于上述规定，实践中的倾向性意见认为。受托人与请托人之间的借款事实决定了本金都无法认定为受贿，作为孳息的利息显然不能计人受贿数额。
　　但是，我们必须看到，在国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益后无息获取贷款的情形下。行为人受贿故意直接指向的并非借款而是巨额借款的利息。利息固然仍旧具有孳息的性质，但在刑法上已经成为了受贿罪的犯罪对象。行为人所指向的贿赂目标是使用借款所必须支付的利息，而非借款本身。在作为孳息的利息是受贿罪的犯罪对象而本金不是犯罪对象的情形下，将孳息计人受贿数额，在解释论上具有坚实的合法性基础。
　　案例五中，虽然不能认定唐某受贿320万元，但其应当支付利息而未支付的财产性利益与倾向性职务行为形成权钱交易关系。应将本金320万元乘以同期贷款利率的利息数额认定为受贿。
　　
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