指导性裁判案例的生成

　　一句话导读
　　
　　生成具有指导性的案例，关键是要生成具有指导性的裁判摘要或指导要旨，这需要满足外在和内在两个条件：一是案例素材的选取：二是司法人员释法或适用法律能力的提高。
　　
　　2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院分别出台了《关于案例指导工作的规定》。在此之前，关于案例指导制度也有大量理论和实务方面的研究，并形成了一些研究成果。可以说，“两高”《关于案例指导工作的规定》的出台是多年来理论界和司法实务界研究成果的结晶，诚如2011年1月5日《法制日报》所用的醒目标题——“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”所昭示的，对于构建中国特色的案例指导制度具有里程碑意义。
　　
　　一、对指导性案例的理解
　　
　　目前，对于在我国构建案例指导制度的普遍共识是：我国的指导性案例不同于普通法的“遵循先例”制度，此案例非彼判例，不具有拘束力或者法律效力。代表性的观点是：“人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是。指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法。是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。”“我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的‘造法’制度，不是‘司法造法’。”以上观点表明，指导性案例主要是释法、弥补成文法不足的法律适用，非司法造法。值得注意的是，“两高”《关于案例指导工作的规定》的有关条文对指导性案例的效力作出了相似的规定，即“应当参照或可以参照，认为不应当参照的，需要呈报理由，并经决定”。由此可见，参照是常例，不参照是例外。我国案例指导制度具有释法上的效力，因此在解释和适用法律上，对同类案件和相似案件的裁判具有规范性拘束力。
　　构建案例指导制度最根本的一个问题就在于如何定位指导性案例的效力。在当下，我国立法尚没有明确指导性案例本身具有法律效力或者拘束力的前提下，本文认为，最为关键的问题是，我国应当怎样借鉴英美普通法“遵循先例”原则的合理内核，在目前的制度框架内来形成或者生成1Jpd3WZM+VmcXI81hy+axQ==中国特色的具有指导力的裁判案例以指导司法实践，“对同类案件的处理形成一种共识，形成一种制度化的和习惯性的做法”。以达到法律适用的统一性、持续性、可预测性和安定性。
　　
　　二、生成具有指导性案例的设想
　　
　　就实践层面而言，并且从长远来看，真正能证明一个制度的合理性和正当性的必定是他在诸多具体的社会制约条件下的正常运作，以及因此而来的人们对于这一制度事实上的接受和认可。指导性案例制度的合理性和正当性只有在其运行的效果得到司法实践的检验并得到社会的接受和认可，才能认为是正确的。指导性案例的释法和适用法律的拘束力不是来源于权威部门的公布，而是来源于指导性案例自身的裁判理由和论证过程的正确性和权威性，并得到社会接受、认可和尊重。问题的关键在于，如何生成具有指导性裁判理由的案例。“两高”在其出台的《关于案例指导工作的规定》中对指导性案例发布主体、选择范围、工作机构、程序、效力等问题作出了规定。一般而言，从形式上来讲，经过这些程序而最终成为指导性案例的，应当具有权威性。但所公布的案例是否真正具有释法和适用法律上的拘束力，在实质意义上还必须依赖于判决本身内在的品格。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。”指导性案例的内在品格取决于“判决理由中对某法律问题所提的答复、解释”以及“被正确理解或具体化的规范、抽象出来的一般规则”。因此，在制作或者生成具有指导性裁判案例的过程中，应聚焦于其内在品格的形成。
　　本文对指导性案例的体例设计为二大部分：一是裁判摘要或称为指导要旨(包括裁判理由或处理理由及案件事实精要)；二是附具有既判力的案件判决书。
　　
　　(一)裁判摘要或指导要旨的生成
　　裁判摘要或者指导要旨是指导性案例的主要部分，其构成要素应当包括：一是裁判理由或者处理理由；二是案件事实精要。其中解释法律和适用法律集中在裁判理由或者处理理由部分，是通过解释法律创设的规则，也是整个指导性案例具有拘束力的部分。社会公众了解法官的判决也只能借助经过明确阐释的支持判决结论的理由，法官和检察官参照案例也主要查看、研析裁判理由或处理理由，因此裁判理由或者处理理由成为应当成为指导性案例的核心。裁判理由或者处理理由是“个案针对性”之“裁判解释”的升华。口’关于案件事实精要，在历来的公报案例中都没有体现，案件事实仍体现在裁判文书中。但是，作为指导性案例应当在裁判摘要中对案件中的法律关系进行梳理，对案件事实进行提炼。以便于类似案件的裁判者对照、区别和参考。
　　生成具有指导性的裁判理由或者处理理由需要外部条件和内部条件。
　　1.外部条件：案例的选择。“两高”在《关于案例指导工作的规定》中均列举了指导性案例的选择范围和案例的遴选程序、办法。范围大体上包括五类：一是群众反映强烈、社会关注的热点案件；二是现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；三是具有典型性的或者容易发生执法偏差的案件；四是疑难复杂或者新类型的；五是其他具有指导作用的案例。本文认为，上述案例选取范围有的在性质上难以界定，比如，某案在一定区域内群众反映强烈，受到关注，但该类案件不具有普遍性，甚至在其他区域从未发生过或者发生过却没有受到关注和强烈反应，那么此类案件就可以排除出选取范围之外。再如，由于认识上的差异，对典型性或者易发生执法偏差的案件有不同理解的案件等等。在案例的选取上，应当坚持一个总得原则：有法可依的裁判案例不选，无法可依或者法律规定不明确的而裁判的案例可选。在案例选择方法上，如下几种方法可以使用：一是形成“案例市场”进行竞争性地选择具有指导性的案例，㈣这有利于充分发挥司法人员的能动性，选出指导性案例的精品和范例：二是可通过加强最高司法机关对带有普遍性法律问题的案件的提审的方法，使指导性案例逐步朝着司法解释案例化方向发展；三是注重联合法官、检察官、律师以及专家学者，共同研究、选取、制作具有指导性的案例。
　　2.内部条件：法官和检察官的释法和适用法律能力。这包含两个层面的问题：一是承办案件的司法人员能力，也即进行个案裁判解释的能力；二是创制指导性案例的司法人员及其集体能力，就是解释法律的能力。后者的层次和位阶要高于前者。一个好的个案裁判是创制指导性案例的基础。这不仅要求案件素材本身选择的好。更重要的是案件裁判或者处理具有典型的示范性、有指导意义并经得起时间和空间的考验。在创制指导性案例过程中，需要精炼裁判理由或处理理由，释明裁判规则，甚至抽象一般原则和规则，为此需要更高的能力和水平。这两个层面的问题均取决于司法人员的释法和适用法律的能力。在本文看来，这种能力应当包括以下几个方面：(1)认定和精炼事实的能力；(2)准确适用法律的能力；(3)综合运用证据的能力；(4)法律论证及推理能力；(5)解释和凝练裁判规则的能力；(6)抽象一般原则和规则能力。也有学者认为法官在参与指导性判例的创制过程中要具备四项基本能力：筛选甄别案件的能力、把握案件焦点的能力、疑难问题的化解能力、论证说理能力。在我国目前职业化体制下，要使上述能力的提升，除了要提高司法人员的个体能力之外，更要发挥案件讨论会、合议庭、检、审委会的等集体智慧。特别是要加强对法官和检察官的法律思维和法学方法的训练。在法律思维上，郑成良教授曾指出：“如果一个人选择用法律来思维，那么，他就会在一般情况下，把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素，而把合法性作为第一位的考虑因素。……在法院从事审判工作的法官，必须以法律思维作为基准思维方式，不能脱离合法性去讲政治、讲经济效益、讲道德。”对于合法性优于客观性的法律思维规则，他认为，“一个理想的判决应该是既合法又客观。但是从宏观上看，总有一些案例会出现两难的局面。法律思维要求宁肯裁判结论和客观事实不一致。也不能让裁判结论与法律逻辑不一致。”在法官裁判具体案件还是生成指导性案例当中，应当注意这种法律思维的培养和形成。而对于法学方法，要求司法人员掌握各种法律解释、填补法律漏洞。归纳、演绎推理乃至解释性创设裁判规则等方法。只有具备了这种能力，才能将“人”与“素材”链接起来。生成有价值的、权威的指导性案例。
　　
　　(二)附具有既判力的判决文书
　　一般案件在整个诉讼过程中，都要经历一审、二审或审判监督等过程。对于发生既判力的判决书应当全文载入。审判公开或者检务公开不仅仅是某种形式上，走过场式的公开，而是要对过程和结果进行实质上的公开。在判决文书中全面披露司法人员的异议意见，“每个法官都可以对所支持的判决方式最为充分地提出自己的理由，并且可以反驳不同意见中列出的所有理由……持有异议的法官可能是精心来组织他的那些理由的，因而多数派观点有必要审慎待之。在反驳中使自己更加无懈可击。”只有这样，才能为生成具有指导性案例的裁判理由或者指导要旨提供最为充分的养分，这种开诚布公式的裁判所得出的结论，更加有利于当事人以及社会各界的理解和接受。也更加有利于形成其具有拘束力的内在品格。
　　
　　三、指导性案例的裁判摘要生成示例
　　
　　本文以最高人民法院复核的“邢台市人民检察院诉陈文兵故意伤害案”刑事判决书及其裁判摘要为例，对指导性裁判案例的体例生成加以说明：
　　[裁判摘要]被告人受雇佣，召集并带领其他人去伤害被害人，已构成故意伤害罪，依法应予惩处。但鉴于被告人没有直接实施伤害被害人的行为，他人实施的致被害人死亡的行为超出被告人的犯意，且被告人归案后认罪态度好，对其判处死刑可不立即执行。
　　这是一个典型的裁判案例。裁判摘要冠于刑事判决书之前，该摘要表述内容，带有明显的个案描述特征，在“鉴于”之后表述了三点裁决理由。但没有法律推理过程和案件事实。裁判摘要实际上是本案判决书中“本院认为”一节的概括性复述。本案的焦点问题在于量刑，因此裁判摘要应当集中对被告人为何“判处死刑以及不立即执行”进行论证和推理。世上没有两片相同的树叶，即便是同一类型的案件都有其不同之处。反映在个案中的焦点问题也千差万别，存在定性、量刑、事实、证据、程序等等问题，因此在对个案进行裁判摘要时，应当分清主次和案件焦点问题，就主要和焦点问题进行推理和论证，此其一。
　　其二，必要事实精要。在裁判理由以及法律推理之下，精炼案件必要事实，主要是被告人的行为事实。以利于今后类似案件的裁判者运用区别技术对案件事实异同点加以类比和分析。就本案来说，要对判决书中“经复核确认”的事实进行浓缩，进一步概括出被告人陈文兵的主要犯罪事实。
　　结合以上两点可以将裁判摘要作成以下形式：
　　[裁判摘要]被告人受雇佣，召集并带领其他人去伤害被害人，已构成故意伤害罪，且后果严重，依法可处死刑立即执行。但从立法意图出发。故意伤害致死案件有别于故意杀人案件的死刑适用，不是首先考虑适用死刑，而是最后才选择适用，即只有罪行极为严重是才适用。本案中，被告人没有直接实施伤害被害人的行为，他人实施的致被害人死亡的行为超出被告人的犯意。且被告人归案后认罪态度好，酌情对其判处死刑可不立即执行。
　　[案件事实]被告人陈文兵受王英秋所雇，双方谈好由陈文兵负责找人将刘庆朝的胳膊腿打折。后陈文兵召集欧绪银、毛军、陈顺、小侯及另一个陕西人到刘庆朝住处。陈文兵叫门未开，其他五人用石头砸开刘庆朝屋门，分别持刀子、铁管冲进屋内，陈文兵用刀逼住刘庆朝之妻，其他人用刀、铁管将刘庆朝打死。经鉴定，刘庆朝系被他人用锐器刺扎致失血性休克死亡。案发前后，陈文兵分三次从王英秋处获取人民币3700元。
　　上述含必要事实的裁判摘要，从立法意图出发，考虑了对此类案件的量刑规律，具有了较强的公理性，也具备三段论式的逻辑推理，裁判理由比较饱满、充实，有了说服力和指导性。裁判摘要中裁决理由的蕴涵，诚如有学者认为的那样，“应当包括法理要义、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等司法能动的功能，甚至也包括对事实的认定和法律适用予以说理的过程展示”。当然，这需要在司法实践中不断探索和完善。
　　其三，必要事实精要之后全文载人最后发生既判力的判决书，全面披露司法人员的意见及其理由。同时，还要对一审、二审或者抗诉等审判过程中的各个诉讼权利和义务主体对案件事实、证据、量刑等问题的质证和论证予以客观地反映，并作成附件，全面客观地向社会公开整个诉讼过程中的裁判。
　　生成这种指导性案例体例至少有两点好处：一是增强指导性案例的权威性和说服力：二是制约今后类似案件自由裁量和裁判的随意性。
　　
　　责任编辑：丁