对“禁止令”的一点思考

　　2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第38条、第72条规定：“判处管制或宣告缓刑。可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”
　　一、“禁止令”产生的背景与目的
　　禁止令是我国刑事法律中的新生事物，无疑是在正视对管制犯、缓刑犯实际执行中所存在监管乏力乃至缺位等问题的背景下，而采取的对具体执行监管措施的有力革新举措。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称规定)就该规定出台的背景与目的答记者问时指出。加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子教育矫正，同时有效保护被害人、证人等人员的安全。维护正常社会秩序，以切实保障和强化管制、缓刑的适用效果。对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策，进一步充分发挥非监禁性刑罚在避免交叉感染、节约司法資源等方面的积极、重要、独特功能，进一步推动社区矫正工作的深入开展具有重要意义。
　　二、对“禁止令”的理解
　　禁止令是人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务。在我国作为新生事物的禁止令。具有以下几个特征：
　　首先，在适用条件上，禁止令不具独立性。禁止令不是在刑法中新创设的独立刑罚，而是对符合条件的罪犯在被判处管制和宣告缓刑的同时所附加适用的，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。
　　其次，在适用内容上。禁止令具有相对独立性。尽管在适用的条件上要依附于“管制”和“缓刑”但在禁止的内容上却具有自身独特之处。我国《刑法》第39条、第75条对服刑人员在管制和缓刑考验期间所内应遵循的义务作出了具体规定，这是所有被判处管制或者宣告缓刑的罪犯都应当遵守的一般性规定。而禁止令是审判机关根据法律规定，结合案件具体情况，要求特定的罪犯在履行一般规定的同时再履行一定的义务，比如说禁止进入网吧、禁止从事某种经营等，禁止令在适用的内容上具有相对独立性。
　　再次，在法律效果上。禁止令具有强制性。禁止令在本质仍然是对罪犯所苛求的一项法律义务，根据《刑法修正案(八)》的规定，罪犯违反管制刑中的禁止令，可以按照治安管理处罚法的规定责令其承担相应的行政责任，当然依法构成犯罪的，需要承担相应的刑事责任。违反缓刑中的禁止令。情节严重的则可能被撤销缓刑而执行原判刑罚。因此在法律效果上，禁止令具有强制性的内在属性，如果拒不履行禁止令中所规定的义务，要承担相应的法律责任。
　　三、对“禁止令”的几点思考
　　“禁止令”的产生无疑是对我国刑罚制度的创新和有益探索，以期解决过去对管制犯、缓刑犯实际执行中所存在监管乏力乃至缺位等问题。在执行期间禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人也表明对于诱发犯罪产生的根源有了更深刻的认识，重视社会环境对服刑人员的影响，重视保障包括被害人在内的相关人员的权益，有效地体现刑法的谦抑性以及刑罚的保障与惩罚机能相结合的思想。同时更是在构建社会主义和谐社会的背景下，社会管理制度创新的重要组成部分。对于推动社区矫正工作的开展，有效地维护社会稳定，以及对宽严相济刑事政策贯彻落实必定会产生积极地推动作用。
　　但禁止令在我国毕竟是个新生事物，尽管是对刑罚理论创新的有益探索，但新的执行刑罚制度的生命力在于有效执行，如果不能有效执行。不仅不能在司法实践中收到良好的法律效果和社会效果，同时更会影响民众对该制度的信心，‘甚至会对法律的权威性产生非常消极的影响。因此，如何确保禁止令制度的有效适用与执行具有深远的理论与现实意义。
　　立足于“禁止令”制度产生的背景与目的，结合理论上对“禁止令”的理解。正视司法实践操作的基础上。笔者提出对在司法实践中如何有效地贯彻落实“禁止令”制度的几点不成熟的思考。
　　(一)在禁止令的发出上，审判机关应坚持慎重原则
　　根据法律规定人民法院有权决定是否对被告人适用禁止令。人民法院应在考虑案件的具体情况。结合犯罪的对象、手段、场所、原因等多种因素的基础上，禁止被告人从事一定活动等确实有利于对其教育改造，确实能有效保障包括被害人在内的相关人员的权益，确实有利于维护社会秩序与公共安全时才可以发出禁止令。最高人民法院副院长张军在谈到对被告人适用禁止令的问题时指出，“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”。此外，禁止令的内容要具体，要体现比例性和有效性。而不能为了追求所谓的“第一例”等以达到宣传的效果，或者为了盲从其它地方法院的做法而滥用发出禁止令的权力，禁止令的发出不仅要以确实为刑罚所需为限，更需保障被告人合法权益，不能影响其应享有的正常生活。
　　(二)在禁止令的执行上，应完善并明确相关规定以达到执行上的有效性
　　首先，在执行主体上应明确各方责任。《规定》第9条明确规定，“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行”。但仅凭社区矫正机构是远远不够的。因此有人指出。“根据我国法律体系和立法精神就可以知道，‘社区矫正机构’虽然是禁止令的执行主体，但公、检、法、司法部门之间的合理分工、积极配合和有效制约，是确保非监禁刑禁止令的执行效果的重要环节”。笔者认为此观点非常有道理，同时不仅应明确各方分工，更应该明确各方主体有违规行为时的法律后果。
　　其次，在执行的方式上有必要引进“保证人”和“保证金”制度。尽管可以明确执行主体，但在禁止服刑人员从事特定活动或禁止进入特定场所等期间，执行机关不可能派人时刻跟着予以监管。而禁止令中的内容是正常情况下服刑人员本可以实施的，只不过因为刑罚执行的需要而暂时限制其实施，因此即使服刑人员l实施了这些行为也具有至少在外观上的合法性及合理性，况且有一些禁止令中的内容是在私人场所实施。包括执行机关在内的外人是很难介入的，比如说饮酒等。
　　根据实践中的情况，往往是违规行为的事实产生后执行机关才能予以发现并处理，这更多实现的是刑罚的特殊预防的效果，对于实现具有威慑性的一般预防的效果不理想，因此应该加大服刑人员可能实施违规行为的成本，在法院对其发出禁止令的同时。责令其缴纳一定的保证金或找到保证人，如果有违规行为则对其保证金予以没收，或追究相关保证人责任。因此，如果引进该制度，对于江苏省徐州市铜山区人民法院对魏某发出的禁止饮酒的的禁止令，魏某不仅自己会考虑喝酒的风险性和成本问题，同时其家人或其他利害关系人也会对此予以有效监督，这不仅不违反责任自负原则，同时可以起到配合执行机关对其进行教育矫正的效果。
　　(三)在对禁止令的监督。检察机关应积极履行职责
　　检察机关作为国家公诉机关不仅可以在出庭支持公诉时向法庭建议对被告人适用禁止令，同时作为法律监督机关有职权和责任对禁止令的作出和执行进行监督。“检察机关收到法院送达的禁止令后，要及时审查。认为有违反法律规定或侵犯罪犯合法权益的。要及时发出书面纠正意见监督改正，对于执行中违法或侵权行为，也要依法监督纠正”。
　　四、总结
　　在法治文明高度发达的21世纪，刑法的谦抑性和“轻刑化”思想日益深入人心的今天，在构建社会主义和谐社会及积极追求社会管理制度创新的背景下，禁止令制度的产生无疑具有重大的法律意义和社会意义，尽管仍然还处于起步的初始阶段，但我们有理由期待随着各种措施的不断完善和相关规则的不断明确，“禁止令”制度必将对在司法实践中实现法律效果和社会效果的统一起到积极地推动作用。
　　注释：
　　[1]参见《人民法院报》，2011年5月11日。
　　[2]参见詹菊生：《禁止令：刑罚制度的重大创新》，引自“人民政协报”。2011年5月19日。第35页。
　　[3]参见祁云顺：《对刑法修正案(八)关于“禁止规定”的进一步理解》，引自“检察日报”。2011年3月4日。