中小企业融资难的法律障碍分析和对策

　　资金是一种稀缺资源，加之中小企业自身以及融资体制等原因，融资难已经成为我国中小企业发展的瓶颈。形成这种局面的原因是多方面的，其中之一就是中小企业融资面临很大的法律风险和障碍，因此，需要进一步完善相关法律规定，为中小企业融资提供法律规范。
　　一、中小企业融资面临的法律障碍
　　（一）非法集资定性不明确，中小企业融资空间被挤压
　　近年来，重大非法集资刑事案件屡屡发生，并且出现了争议比较大的案件，如“孙大午非法集资案”。由于法律对非法集资定义不明确，导致中小企业融资面临很大的法律风险。集资往往涉及社会公众，法律出于对公众利益保护的衡量，需要对集资活动进行规制，才有界定非法集资活动的必要。由于2011年1月之前我国法律对非法集资界定的模糊，导致对非法集资案打击不力，并且对中小企业的融资的环境也造成了消极影响。
　　2011年1月4日实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》界定非法集资，是指“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”。这个概念和1996年非法集资的定义发生了较大的变化，“未经有关机关批准”改成了“违反国家金融管理法律规定”。非法集资具有以下四个特征：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
　　这个界定突出了非法集资的非法性、公开性、利诱性和社会性。其中特别突出了非法性——“违反国家金融管理法律规定”。“违反国家金融管理法律规定”是一个概括性的，缺乏具体可操作性的规定，需要进一步完善、明确相关法律规定。
　　（二）民间融资缺乏合法的空间
　　所谓民间金融，泛指个体、家庭、企业之间，通过官方正式金融体系之外的途径进行金融交易活动的行为，包括民间借贷、民间互助会、地下钱庄、地下投资公司等。按照活动性质可分为灰色金融和黑色金融。灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的活动，它们为现行法律所不容，但在一定程度上有其存在的合理空间；黑色金融是指既不合理也不合法，对社会有害的金融活动，为现行法律所禁止，甚至构成犯罪。民间金融良莠不齐，资本的逐利性导致其追求高利润的欲望高涨，再加上监管制度的缺失，致使中小企业通过民间金融获取资金蕴含着巨大的风险。
　　（三）企业之间的资金拆借缺少明确合法的依据
　　企业资金拆借是指法人（其他组织）之间的资金拆借。由于我国现行金融体制过度强调国家对资本的控制，造成了国有金融机构对资金借贷活动的绝对垄断地位。除《合同法》第200条例外允许自然人之间的借贷活动外，我国法律制度基本上严禁企业间的借贷活动。中国人民银行《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”。一般认为，此条规定是企业间资金借贷适用的依据。但是，它是否可以作为此类合同无效的法律依据，尚存在较大的争议。依照《合同法》第52条第4项的规定，损害社会公共利益的合同无效。但是，企业之间的资金借贷是否损害了社会公共利益了呢？显然没有，非要找出损害了谁的利益的话，企业之间的资金借贷不过是在国有金融机构对资金的绝对控制的铜墙铁壁上凿了一个洞。依照《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《贷款通则》作为部门规章，显然既不属于法律又不属于行政法规，因此不能作为认定企业间资金拆借无效的法律依据。
　　《公司法》第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。依此条规定可以推断出：董事、高级管理人员在遵守该规定时是可以将公司资金借贷给他人的。“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织。由此可见，企业间的资金拆借又不是必然无效的，甚至可以将此规定认为是允许公司间资金借贷的法律依据。但是，目前还没有企业之间的资金拆借明确的法律依据，导致司法实践的混乱。
　　（四）企业股权融资面临很大的风险
　　1、证券定义过窄阻碍了中小企业融资形式的创新
　　《证券法》第2条第一款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。该条对证券的定义和1998年《证券法》并无太大不同，仍然坚持了对证券的狭窄界定。迄今为止，国务院没有对其他类型的证券做出过认定。因此，目前《证券法》中证券只有股票和公司债券两类。对证券的狭窄定义限制了市场的证券品种和市场层次，也限制了交易的多样性和相关性。更重要的问题是，由于大量的非法集资活动不会直接采用股票或者公司债券的形式筹集资金，无法被认定为证券而适用《证券法》，由此导致对非法集资活动的处理只能采用间接融资的模式，直接予以取缔，无论该集资安排是否合理、投资者是否愿意。
　　2、直接融资门槛过高，中小企业可望不可及
　　现阶段我国在股票发行上还是实行核准制和规模控制相结合的审核制度。这种规模控制在相当大的程度上造成股市的供需矛盾和市场价位的不合理，使得符合条件但规模较小的中小企业仍然无法顺利上市。在总体融资规模有限的情况下，再考虑到上市成本、监督效果和市场操纵等因素，应该说对于多数中小企业来说，直接融资短时间内还是可望而不可及的。
　　（五）债权债务式融资存在众多障碍
　　中小企业通过发行债券融资面临以下几个方面的困难。首先，发行债券条件过高。为了保障债权投资人的权益，我国《公司法》和《证券法》对公司发行债券规定了严厉的实体条件和程序条件。以2006年为例，据统计，新批准的企业债券的发债主体，绝大多数属于中央或地方一级政府批准设立的国有独资企业，一小部分为国有控股的上市公司，非国有性质的发债企业则仅有山东南山集团所属集体所有制一家。由此可见，所有制性质和企业规模均不占优势的广大中小企业几乎不可能通过发行企业债券获得中长期资金。其次，对债券投资者的保护法规缺位。债券投资是一种低回报、低风险的投资。然而，一旦发生债券发行主体无法偿清债务而导致破产，债券投资者将本息全无。再次，债券流通市场法制不完善。对于投资者来说，企业债券有无流动性是其投资时的一个重要参考指标。目前我国企业债券流动性不强。一方面上市流通的企业债券数量不多，另一方面即使上市流通，交易也并不活跃。
　　二、解决中小企业融资难的法律对策
　　（一）进一步界定非法集资的含义
　　非法集资定义中的“违反国家金融管理法律规定”是一个概括性的，缺乏具体可操作性的规定，需要进一步完善、明确相关法律规定，形成一个系统、协调的界定非法集资的规范体系。值得注意的是，《解释》规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这意味着，只要集资者能够证明所集资金主要用于生产经营活动，就可能免于刑事处罚。这虽然对“非法集资”在一定程度上解了绑，但是未能从根本上解决非法集资的定性问题。
　　（二）对民间金融加强监管并加以疏导
　　首先要使灰色金融规范化、公开化、机构化、组织化，使得这一部分民间金融能够在政府的监督下，在法律的约束下公开、规范、有序的发展，防止民间借贷滑向黑色金融。再次要制定区分民间融资与非法集资的具体标准和可操作的法律法规，把民间融资与非法集资严格区分，建立一个较为宽松的法律框架和政策环境，给予民间金融合法的发展空间，鼓励、支持合法融资，依法打击非法集资。
　　（三）明确企业之间资金拆借的法律依据
　　从以往的司法实践来看，人民法院倾向于将企业之间的借贷合同视为无效。但是，通过以上分析我们发现，企业间的资金拆借行为是否有效，目前虽然没有法律予以明确规定，但以法理和经济社会发展尤其是我国金融体制改革的趋势来看，认定企业间的资金拆借有效更为合理。从促进资金流通效率来看，我国立法应当承认公司的借贷能力，明确法律规定，允许公司将富裕资金拆借给他人，促进资金的高效率流转。
　　（四）完善股权融资法律制度
　　首先要适当扩大证券的种类。为促进资金利用效率，我国可以在加强金融监管基础上，对金融产品进行必要的创新，扩大证券种类，为中小企业的融资提供更多的途径。其次是降低发行股票的门槛，大力发展二板市场，实现中小企业希望通过进入二板市场融资的梦想。
　　（五）完善债权法律制度
　　首先要降低发行债券条件，淡化发行债券的所有制性质和规模条件，调整评价中小企业发行债券的标准。其次是建立对债券投资者的保护制度，鼓励投资者的投资热情。再次是完善债券流通法律制度，使债券融资的效率更高。
　　
　　参考文献：
　　①彭冰. 非法集资规制研究[J]．中国法学，2008（4）
　　②朱毅彬、蒋峰、吴博俊．民间融资发展与合法化问题研究[J]．海南金融，2006（5）
　　③裴小革．财富与发展[M]．南京：江苏人民出版社，2005
　　〔本文系河北省教育厅指令性项目“中小企业融资难的法律障碍分析和对策研究”（项目编号：S090104）成果，课题组成员：张雪菲陈丽琴〕
　　（杜兴涛，1977年生，河北保定人，河北金融学院法律系讲师。研究方向：金融法制）