我国公用事业特许经营的法律困境及其消解

章志远, 李明超

(苏州大学 法学院,江苏 苏州 215006)

我国公用事业特许经营的法律困境及其消解

章志远, 李明超

(苏州大学 法学院,江苏 苏州 215006)

我国当下公用事业特许经营立法存在法律位阶过低、形式合法性缺失、不同文本相互冲突等突出问题,致使公用事业市场化改革隐藏着巨大风险。通过梳理现行公用事业特许经营立法文本,可以发现其在特许设定、适用范围、市场准入、价格监管、争端解决等诸多环节中存在疏漏。为此,应当通过中央、地方立法权限的划分、统一立法体例的完善以及不同立法之间的互动,为消解公用事业特许经营法律困境奠定基础。

公用事业;特许经营;法律困境;消解

自20世纪90年代初期以来,一种内涵为“政府授予某一私人组织直接向公众出售其产品或服务权利”的特许经营制度成为我国公用事业市场化改革的重要模式。作为公用事业市场化改革的制度尝试,特许经营首先受到了上海、深圳等沿海发达城市的青睐,随后迅速波及到东北、西南、西北等许多内陆城市,掀起了一股公用事业市场化改革的浪潮。近两年来,受国际金融危机等因素的影响,一些民营企业和海外资本相继撤离公用事业领域,许多城市的特许经营项目纷纷宣告失败,公用事业特许经营的市场化改革遭受挫折。公用事业特许经营在我国的“由盛转衰”是诸多复杂因素共同作用的结果,其中主要原因就在于公用事业特许经营立法本身的滞后,使得这一改革往往面临现实的法律困境。为此,本文拟在系统梳理我国现行特许经营法律规范缺失的基础上,探寻当下特许经营法律困境的消解之道,希冀为我国未来公用事业特许经营改革提供充分的规范基础。

一、公用事业特许经营立法之概况

从中央和地方的立法实践来看,我国公用事业特许经营立法主要分为两个阶段:第一个阶段是立法初创时期,从20世纪90年代初期到2002年。这一阶段的主要特点是尚未制定公用事业特许经营的专门立法,特许经营的相关规定散见于其他法律、法规和规章中。第二阶段是专门立法时期,从2002年至今。建设部在2002年发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(以下简称《意见》),首次明确提出建立市政公用行业特许经营制度。之后,建设部又相继发布了《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)和《关于加强市政公用事业监管的意见》(以下简称《监管意见》)。建设部相关文件的出台大大推动了地方立法的进程,地方性法规、规章和规范性文件如“雨后春笋”般竞相出台。但总体来说,现阶段我国公用事业特许经营立法依旧处于“少、慢、差”的状态,存在着立法位阶过低、形式合法性缺失等突出问题(见表1)。

表1 公用事业特许经营立法情况表

由表1可知,我国公用事业特许经营的专门立法很少,特别是缺少高层次的综合性法律和行政法规。已有立法中只有1部部门规章、9部地方性法规、14部地方政府规章、34部地方政府规范性文件,且现行立法多偏重于实体法而忽略程序法的规定。

从国际经验来看,无论是英、法等发达国家还是智利、阿根廷等发展中国家,其推行公用事业市场化改革的一个前提条件就是制定和完善基础性和配套性的法律框架,如《公用事业法》、《公用企业法》、《公共服务价格与补贴法》、《公用事业监管法》、《公共服务法》等。通过这些法律法规,对政府、企业、公众的权利和义务等做出清晰的界定。但我国关于公用事业的多数基本法律目前尚未进入立法议程,加之地方立法缺失,导致我国的一些公用事业管制部门、公用企业和消费者至今对“普遍服务”、“合理价格”、“不间断服务”等基本法律概念知之甚少,更谈不上“依法管制”、“守法经营”或“依法维权”,这给公用事业的市场化改革埋藏下了巨大的法律风险。[1]

二、公用事业特许经营法律困境之分析

通过对公用事业特许经营立法文本特别是对建设部规章和9个地方性法规的深入解读,结合相关法律、法规、规章和政策的规定,可以看出当下特许经营立法中存在的不足和诸多相互矛盾之处。总体来说,公用事业特许经营立法存在以下9个方面的突出问题。

(一)公用事业特许经营设定权被滥用

公用事业特许经营属于行政许可的一种类型,其设定权的行使要遵守《行政许可法》的规定。《行政许可法》第14～17条对行政许可的设定作了具体规定,可以设定行政许可的法律形式包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章。也就是说,可以设定行政许可的主体包括全国人大及其常委会,国务院,省、自治区、直辖市、较大市的人大及其常委会以及省、自治区、直辖市的人民政府。可见,《行政许可法》取消了国务院部委以及部分地方人民政府(不包含省级人民政府)的行政许可设定权。但在实际立法中,中央和地方都未严格按照《行政许可法》的规定进行公用事业特许经营立法。由表1可知,中央层面的专门立法只有建设部的《办法》,但建设部没有行政许可设定权,其《办法》并不具备法律效力;地方层面的专门立法中符合法律规定的只有20多部,其他都是由不享有行政许可设定权的地方政府制定的规范性文件,即便是享有行政许可设定权的省级人民政府制定的规章也只能设定临时性的行政许可,在实施满1年后应及时上升为地方性法规,否则就失去法律效力。公用事业特许经营的设定权应规范行使,过多的越权立法无疑会使我国公用事业特许经营面临形式上的合法性危机。

(二)公用事业特许经营范围界定不清

“公用事业”一词源自英语中的“Public Utilities”。按照《韦氏英文大辞典》的释义,“公用事业”指“提供某种基本的公共服务并且接受政府管制的行业”。目前为绝大多数学者所认同的公用事业范围主要是“网络设施”行业,即那些通过固定网络设施提供产品或服务的行业,包括电力、铁路、城镇给排水、城市公共交通、城市供热、煤气、航空、电讯、邮政和有线电话等。[2]但立法上很少对市政公用事业做出一个准确的界定。1992年建设部、财政部联合颁布的《城市公用事业企业会计制度——会计科目和会计报表》解释说,城市公用事业是指自来水、燃气(包括煤气、天然气、液化气等)、热力、城市公共交通(包括公共汽(电)车、出租汽车、轮渡、地铁等)等企业(包括所属内部独立核算单位);而2000年建设部颁布的《城市市政公用事业利用外资暂行规定》第2条所说的市政公用事业则包括城市供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生、垃圾处理和园林绿化等。在不同的法律规范中,公用事业概念所表达的外延也不同,这给公用事业特许经营范围的界定造成了一定的困扰。

由于立法的滞后,法律、行政法规尚未对公用事业特许经营的范围做出权威性规定。从表2可知,建设部《办法》规定公用事业特许经营的范围主要包括供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等6大行业。地方立法对公用事业特许经营范围的规定稍有不同,除了建设部所明确的6种行业外,贵州、杭州、青海、山西等地的特许经营条例还将城市道路、桥梁隧道、地下管线、路灯、广场、路面保洁、园林绿化等公用设施的养护纳入公用事业特许经营的范围之中。但建设部《意见》明确指出对供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施的建设,应公开向社会招标选择投资主体,实行特许经营;而对市政设施、园林绿化、环境卫生等非经营性设施日常养护通过招标发包方式选择作业单位或承包单位,逐步建立和实施以城市道路为载体的道路养护、绿化养护和环卫保洁综合承包制度。建设部《监管意见》进一步指出特许经营制度是市政公用事业市场化的主要实现形式,但并不是惟一形式。可见,中央政策对“可收费物品”如供水、供热、供气、公共交通、排水、污水、垃圾处理等,主张采取特许经营形式;而对“集体物品”如园林绿化、环境卫生等,由于消费难于排他,很难对消费者建立合理的收费机制,主张采取合同承包等更为灵活的形式。此外,公用事业各行业内部还可细分为不同的行业,并不是所有的行业都可以被纳入到公用事业特许经营的范围之中,立法应明确规定公用事业特许经营的范围,避免与现行法律、法规和政策相冲突。①

表2 公用事业特许经营范围

(三)特许经营申请者范围设置过窄

建设部《办法》规定特许经营权的申请主体应当是依法注册的企业法人,杭州等地的特许经营条例中也作了相同规定,但北京和贵州的特许经营条例把特许经营申请主体的范围界定为法人和其他经济组织,新疆的特许经营条例则更是把自然人纳入到特许经营申请主体的范围之中。特许经营申请主体与特许经营主体的混同是造成各地规定不一的主要原因。公用事业具有规模经济的特点,其建设运营需要的投资巨大,形成其专用性资产的资本成本相对于其运营成本不仅比例高而且具有沉淀性,一般的企业或组织很难独自建设运营,即使是有实力的企业也会寻求合作伙伴,以减轻大量投资所带来的巨大风险。《招投标法》把投标者的资格界定为法人和其他组织,并且规定两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。实践中,公用事业特许经营的投标者多是由几个法人或组织组成的联合体。中标后,联合体各方投资组建专门的项目公司,并同政府签订特许经营协议,进而开始特许经营项目的建设或运营。因此,现行立法仅把企业法人作为特许经营申请主体的做法是不合理的,不仅与现行法律的规定相脱节,也违背了国家对投资体制进行改革的政策性决定。2001年原国家计委发布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》,其中明确指出:“凡是鼓励和允许外商投资进入的领域,均鼓励和允许民间投资进入,鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式,参与经营性的基础设施和公益事业项目建设”。随后,国务院发布了《关于投资体制改革的决定》(以下简称《决定》)和《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》,提出要鼓励社会投资,允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域;加快完善政府特许经营制度,规范招投标行为,支持非公有制资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。现阶段我国民间资本的组织形式除了企业法人外,还包括大量的组织形式,如合伙等。特许经营立法只允许企业法人进入公用事业领域,实际上是设置了民间资本进入的隐性障碍,把大量的具有雄厚经济实力的组织拒之门外,极大地限缩了政府选择特许经营者的有效范围。

(四)市场准入方式规定不规范

《行政许可法》规定涉及到公用事业的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。建设部《办法》也强调必须通过招标形式选择特许经营者,在这之后的政策性文件都把招标作为强制性要求,这显示出政府对市场普遍存在的不规范操作的顾虑,但却有矫枉过正之嫌。由表3可知,现行《招投标法》主要是针对工程建设项目招投标的实际需要制定的,《拍卖法》则主要是针对传统物品或财产权利的拍卖制定的,把这些法律适用于公用事业特许经营权的出让存在很大问题。以《招投标法》的适用为例,特许经营项目的招标属于法人招标的范畴,并且特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点,合格的特许经营者往往很少,时常会发生投标者少于3人的情况。如果固守工程招标的规则,往往会导致反复招标或流标,造成人力、物力和时间上的极大浪费。因此,在具体操作中需要与工程项目的招投标方式加以区别,体现法人招标的特殊要求。在这方面,建设部《监管意见》对项目招标的方式做出了不同规定,要求将特许经营协议的核心内容作为招标的基本条件,综合考虑成本、价格、经营等方案、质量和服务承诺、特殊情况的紧急措施等因素,择优选择中标者。这一规定改变了以往单纯强调价格的评标方式,提出了更为科学合理的评价标准,今后的立法应予以借鉴。

表3 相关立法中有关市场准入方式的规定

公用事业项目由于涉及规划、技术、融资等异常复杂的情况,在特许经营者的选择上,很多项目根本不可能采取招标或拍卖的方式进行,立法应该允许像《政府采购法》那样采取竞争性谈判等灵活多样的方式。在这方面,地方立法较之中央立法已有所变通。由表4可知,贵州、杭州、淮南、深圳等地的特许经营条例规定在采用招标等公平竞争方式不能确定特许经营者时可以采取招募的方式确定;山西、青海等地的特许经营条例中还规定了直接委托和有偿转让的方式。实践证明,在采用招募、直接委托等方式时只要贯彻公平竞争的理念,坚持公开、公正、公平的原则,通过谈判、协商,最终是可以选出适格的特许经营者的。例如,上海老港垃圾处理特许经营项目在招标过程中,出现了只有两名投标人的情况,但之后采用了招募方式,招投标双方得以顺利转入竞争性谈判阶段,没有因此造成项目的停顿和延误。而在广东佛山的同类项目中,由于一开始在程序上设定为招标,并拘泥于工程招标的程序性规定,结果两轮招标均少于3名投标人,导致流标,第三次虽然还是不足3名投资人,但按照竞争性谈判的方式设计了招募程序,特许经营项目得以顺利实施。[3]

表4 公用事业特许经营立法中市场准入方式的规定

(五)审批制度设计不尽合理

从地方性法规的规定来看,特许经营项目从立项到建设运营阶段开始之前需要经过两次审批。第一次审批是立项与实施方案审批,办理审批的主体通常是行业主管部门,参与审批的部门涉及规划、土地、建设、环保、财政、价格、国资委等有关行政主管部门。第二次审批是在特许经营协议签订后,以特许经营者(大多数情况下是由中标者投资组建的项目公司)为主体办理相关手续,负责审查的主体仍是上述各行政主管部门。但是,按照《行政许可法》的规定,特许经营项目经政府批准并赋予特许经营者特许经营权后,不需要再办理审批手续。国务院《决定》明确指出对于企业不使用政府投资建设的项目一律不再实行审批制,而是区别不同情况实行核准制和备案制。其中,政府仅对重大项目和限制类项目从维护公共利益角度进行核准。企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。

从效力上来说,国务院《决定》仅是规范性文件。但由于我国目前市场经济法制并不健全,国务院在经济体制改革中需要根据实践的要求适时出台相关文件,以指导全国的经济体制改革,其《决定》在全国范围内同样具有适用力。公用事业由于涉及公共利益,由特许经营者投资的项目应该实行核准制,地方立法规定不应与中央政府改革现有行政审批制度的政策背道而驰。但是,地方立法之所以规定两次审批程序主要基于这样的考虑:特许经营项目的可行性研究和实施方案虽然得到了各行政主管部门的批准,但是各行政主管部门并未参与项目招标、评标的过程,特许经营协议的内容很难保证与实施方案的内容相一致,再次进行审批是为了防范建设、运营阶段出现问题。地方立法的初衷本无可厚非,但这会使中标结果充满不确定性。如果相关部门提出的审查意见与特许经营协议存在根本的冲突,就会导致特许经营项目实施的中断,投资者和政府之前付出的成本也就付之东流。特许经营者办理审查手续有其必要性,但从简化程序和降低项目不确定性因素的要求来看,特许经营者办理审查手续却又不是一种十分合理的制度设计。

(六)特许经营期限延长规定不一

关于特许经营期限的延长问题,《行政许可法》第50条规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向做出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。”建设部《意见》指出特许经营权期限届满前(一般不少于1年),特许经营企业可按照规定申请延长特许经营权期限。但之后的建设部《办法》和《监管意见》为了防止特许经营者的长期经营产生垄断,取消了特许经营期限延长的规定,并明确指出特许经营期限届满,主管部门应按照准入条件和程序,重新选择特许经营者。由表5可知,地方立法对特许经营期限延长做出了不同的规定,北京、淮南、新疆等地的特许经营条例允许符合条件的特许经营者延长特许经营期限,并对期限延长的申请时间、延长的时间和次数作了规定。公用事业具有投资规模大、收益回收周期长等特点,特许经营者可能由于政策、法规的变动或不可抗力等不确定性因素的影响,在协议规定的特许经营期限内不能收回自己的全部投资。地方政府迫于财政压力,在不能补偿特许经营者投资成本和收益的情况下,往往会做出允许特许经营者延长特许经营期限的决定。这种规定反映了现实的需要,自然具有一定的合理性。特许经营期限能否延长,还有待于今后统一立法的规定。

表5 公用事业特许经营期限延长的规定

(七)价格形成机制不健全

《价格法》规定重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格及自然垄断经营的商品价格实行政府指导价或者政府定价,并要求建立听证会制度。对此,建设部《意见》明确指出市政公用产品和服务价格由政府审定和监管,应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下,遵循市场经济规律,根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格(收费)标准。建设部《监管意见》则进一步要求通过完善相关定额和标准、进行区域同行业成本比较和绩效评价、定期公布经营状况和成本信息等措施,建立健全成本约束机制。这种机制改变了特许经营者单纯依靠追加投资来提高价格、增加收益的方式,激励特许经营者通过采用新技术、新工艺、改善管理和提高劳动生产率等途径来降低成本和扩大利润空间。

但在公用事业特许经营立法中,建设部《办法》未对公用事业价格的制定做出明确的规定,地方立法中除了深圳、杭州两地的特许经营条例专列一章规定公用事业价格外,其他地方立法也未对公用事业价格的制定做出详细的规定。公用事业价格在定价上遵循“成本加合理利润”原则,国家发展和改革委员会发布的《政府制定价格成本监审办法》和建设部发布的规范性文件都要求建立公用事业成本的绩效评价机制,但现行立法在成本的监管方面还没有建立一套系统的监督、监测、绩效考核系统,在企业利润核算标准等方面的规定也是一片空白,不利于价格的准确核算和有效监管。此外,在价格调整的申请主体方面,地方立法的规定与《价格法》的规定不一致。《价格法》规定消费者、经营者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议,而深圳和湖南等地的特许经营条例则规定特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或者公用事业主管部门可以书面向价格主管部门提出制定或调整市政公共产品、服务价格的申请,也可以由有定价权的部门依法直接提出定价、调价方案。法律、法规及规章不同条款之间的冲突,使公用事业价格制定和调整机制难以有效运转。

(八)监管体制尚未理顺

建设部《意见》指出市政公用行业主管部门要进一步转变管理方式,从直接管理转变为宏观管理,从管行业转变为管市场,从对企业负责转变为对公众负责、对社会负责。但在推进市场化的过程中,一些地方在认识上还存有偏差,存在着监管意识不强、监管工作不落实、监管能力薄弱和监管效率不高等问题。针对这些问题,建设部发布了《监管意见》,要求加强市政公用事业监管,将监管贯穿于市政公用事业市场化的全过程。但是,现行立法对公用事业特许经营监管体制的规定还存在以下两个突出问题。

一是监管部门与项目实施部门不分。现行立法对公用事业特许经营的监管主体和实施主体大都语焉不详,对两者的角色认定不清。建设部《办法》规定国务院和省、自治区人民政府建设主管部门负责公用事业特许经营活动的指导和监督工作,直辖市、市、县人民政府公用事业主管部门依据人民政府授权负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。而建设部《监管意见》指出城市人民政府要充分发挥公用事业主管部门在人才、技术、行业管理等方面的优势,整合行政资源,建立统一的公用事业监管机构。统一监管机构的建立可以纯化政府公共事务监管者的角色,重塑我国公用事业中的政企关系,割断政府部门与公用企业之间的利益关系,实现政府的有效监管。但中央和地方立法尚未对统一监管机构做出明确规定,现行立法中项目实施主体和监管主体合二为一,公用事业主管部门既是公用事业监管规范的制定者、实施者、监督者,又是公用事业的具体出资者。这种政资不分或政企不分的状况,容易导致公用事业主管部门基于“父爱”对公用企业的运营进行过度干预,从而偏离其监管的本职。

二是监管部门与政府各部门之间职责界定不清。现行立法规定公用事业主管部门是公用事业特许经营的监管部门,发展和改革、监察、财政、审计、国有资产管理、工商行政管理、质监、价格、环保等有关部门是辅助监管部门。但特许经营立法对政府各部门职责规定的条文都过于简单,我国行政组织法及相关法律、法规对政府各部门和各层级之间职责的界定同样比较模糊。公用事业监管部门与其他部门间的职责界定不清、监管权力分置,导致重复监管和监管不协调,不利于公用事业市场化改革的顺利进行。例如,在市场准入方面,根据《行政许可法》和公用事业特许经营立法的规定,公用事业的进入须由监管部门通过招投标、拍卖等公平竞争方式选择投资者,使消费者能够获得物美价廉的公共产品和服务;而根据《国有资产管理法》和《国有产权转让管理暂行办法》的规定,企业国有产权转让必须由国有资产监督管理部门通过产权市场招投标或拍卖方式进行转让,选择出价最高的购买者,以实现国有资产的保值与增值。监管部门选择特许经营者与国有资产监督管理部门选择受让者的方式和标准各不相同,双方目标也不一致,在对国有存量资产进行特许经营的市场化改制时就会面临两难选择。此外,中央与地方存在条块分割,在监管纵向分工与监管资源配置上,缺乏有效协调机制和争端解决机制,当出现条块之间冲突时,企业夹在中间,无所适从。[4]

(九)争端解决机制不明确

公用事业特许经营项目的运营周期较长,政府的承诺和特许经营协议不可能事先考虑到所有问题,因而在特许经营期间出现问题实属正常,完善的争端解决机制就成为化解双方矛盾的主要手段。遗憾的是,现行立法并未就公用事业特许经营的争端解决机制做出明确规定。以地方性法规为例,北京、青海等地的特许经营条例规定在特许经营协议中载明争议的解决方式,湖南、深圳等地的特许经营条例则未提及争端解决机制问题。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,政府行政主管部门做出的具体行政行为损害特许经营者的合法权益时,特许经营者可以提起行政复议或行政诉讼。除了政府主管部门依职权做出的具体行政行为产生的争议外,特许经营期间最重要的争议是双方在执行特许经营协议时所产生的争议,现行立法并未就这类争议的解决方式做出明确的规定。建设部制定的《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》(以下简称《示范文本》)规定特许经营双方在执行协议产生争议时,双方应先通过协商或专家组调解的方式解决争议;如不能解决,双方可就争议提交仲裁或向人民法院提起诉讼。因此,在争议不能解决的情况下,政府主管部门可以依据特许经营协议中的违约责任条款从履约保函中提款,或将争议提交仲裁,抑或依职权采取强制措施迫使特许经营者承担违约责任;特许经营者可就政府主管部门的违约责任提交仲裁或提起诉讼。但是,我国立法尚未对公用事业特许经营协议的性质做出明确规定,由特许经营协议引发的争议无法纳入到现行《行政诉讼法》或《民事诉讼法》的受案范围之内,这就阻碍了特许经营者司法救济方式的实现。实际上,建设部《示范文本》的规定体现了特许经营协议契约性第一、行政性第二的特点。如何认定特许经营协议的性质,如何建立有效的特许经营争端解决机制,还需要今后统一公用事业特许经营立法做出权威性规定。

三、公用事业特许经营法律困境之消解

公用事业特许经营法律困境的消解有赖于法制的健全和统一,通过公用事业特许经营的统一立法解决现行立法中普遍存在的同上位法冲突、规定不清和可操作性不强等问题。为了加快公用事业特许经营立法步伐,提高立法质量,立法机关需要在清理、分析现有的法律、法规和规章的基础上,对今后需要制定发布的法律、法规进行全面规划、合理安排,以形成完整、系统、协调的公用事业特许经营法律体系,避免“头痛医头,脚痛医脚”的盲目性和不必要的返工。在具体立法工作中,立法机关应坚持法制统一、协调配套、实用有效、科学借鉴的原则。[5]但要彻底化解当下公用事业特许经营的法律困境,至少应该解决好以下三个前提性问题。

(一)中央与地方立法权限的划分

在我国公用事业市场化改革的进程中,中央是指导者、宏观管理者,地方则是具体执行者,事权在地方。中央与地方立法权限的划分应遵循从原则性到具体性的思路。从当下公用事业特许经营立法现状来看,中央立法机关亟需制定一部统一的公用事业特许经营法律或行政法规,以解决现行规则体系之间存在的不协调、不配套和不合理等问题。考虑到我国各地社会和经济发展水平不一、公用事业发展水平不同、市场化发展处于不同阶段的情况,中央立法应主要落脚于对公用事业特许经营基本制度和重要内容的原则性规定,其主要职责是保证公共利益的实现。同时,中央立法内容应具备开放性,以照顾各地的不同情况,为地方立法留出必要的创新空间。地方立法则主要是对中央立法的具体化,制定执行性立法,起到拾遗补缺的作用。地方立法机关应在制定系统、清晰的公用事业特许经营立法规划的基础上,根据公用事业特许经营的法律、行政法规等上位法的规定,结合地方特色和实践需要,制定、颁布和实施一整套公用事业特许经营的细则性法规或规章,借此更好地规范当地的公用事业特许经营活动。

(二)公用事业特许经营统一立法的体例

从目前已有的立法来看,特许经营立法多采用统一立法的模式,立法上往往试图涵盖公用事业特许经营的各个方面。统一立法因其规定的原则性和模糊性而缺乏可操作性,且公用事业领域内的公共交通、供水、供气、供热、污水和垃圾处理等行业各有特点,在经营形式、融资方式等方面有着不同的制度安排,统一立法自然就不能体现行业特色。为此,今后公用事业特许经营统一立法可以采取两种立法体例:一种是采用按行业分别立法的方式,制定单行立法。这种方式针对性较强、操作简单,是今后立法的趋势,但耗费时间较长,不能在短期内解决当下法律、行政法规缺口大的问题。另一种是采用统一立法加专章规定的方式。把公用事业各行业共性的内容安排在“总则”等章节里面进行规定,各行业不同的制度设计可以列专章加以规定。这种立法体例既能提供一套完整的公用事业特许经营制度,又能兼顾到各行业的不同特点,其体系清晰、可操作性强,是目前较为理想的立法模式,可以为我国未来统一公用事业特许经营立法所采用。

(三)公用事业特许经营立法的进路

“如同J·弗兰克所指出的那样,法律现实主义者的一个主要目的就是使法律‘更多回应社会需要’”。[6]鉴于公用事业特许经营立法尚未进入全国人大及其常委会的立法议程,且制定法律的时机还不成熟,国务院可先行制定公用事业特许经营行政法规,待条件成熟后再上升为高一层次的法律。国务院各部委在公用事业特许经营立法中应扮演重要角色,继续发挥其“承上启下”的作用。住房和城乡建设部应在总结公用事业特许经营立法和实践积累的经验教训基础上,对其发布的《办法》进行修改和完善,形成公用事业特许经营的法律草案,并积极向国务院提交,以促成公用事业特许经营行政法规的早日出台。同时,国务院各部委还应依照公用事业特许经营法律、行政法规的规定,对特许经营的各项具体制度和标准进行细化,制定内容翔实、可操作性强的规章,为国务院的进一步立法做好准备,并为地方立法提供借鉴。

注 释:

①如,出租车行业属于公共交通领域,依据《城市出租汽车管理办法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可条件的规定》、国务院办公厅《关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知》和《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》的规定,出租车行业属于一般许可的范围,公民个人只要符合法律规定的条件,就可以申请获得出租车经营权。但在实践中,地方政府制定规范性文件将出租车的经营权界定为特许经营权,通过招投标的方式进行转让,这显然是没有法律依据的,甚至与现行法规和规章直接相抵触。近日,湘潭大学法学院9名师生联名向湖南省人民政府法制办提起申请,请求对湖南部分城市发布的关于出租车特许经营的“红头文件”进行合法性审查,进而引发了学界和政府对公用事业特许经营范围的反思。参见《教授称出租车特许经营无法可依 提出审查被驳》,http://news.sina.com.cn/s/2010-03-16/174819876288.shtml。

[1]周林军,宁 宇,贾 晖.公用事业市场化问题研究[A].周林军,曹远征,张 智.中国公用事业改革:从理论到实践[M].北京:知识产权出版社,2009.19.

[2]周林军.公用事业管制要论[M].北京:人民法院出版社,2004.12.

[3]张昕竹,高 岩.城市化背景下公用事业改革的中国经验[M].北京:知识产权出版社,2008.299.

[4]余 晖.公私合作制的中国试验——中国城市公用事业绿皮书[M].上海:上海人民出版社,2005.259.

[5]建设部.建设法律体系规划方案[EB/OL].http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file-id=11791,2010-07-18.

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The Legal Dilemma and Resolution of Utility Franchise in China

ZHAN G Zhi-yuan,LI Ming-chao

(Law School,Suzhou University,Suzhou215006,China)

The legislation of utility franchise in China has some outstanding problems,such as lowlevel legal hierarchy,lack of formal legality,mutual conflict among different texts and so on,which result in enormous hidden risks in utilitiy market-oriented reform.We can find some defects in franchise enactment,scope of application,market access,price regulation and dispute settlement through combing legislative texts of existent public utility franchise.As a result,we should lay the foundation for resoluting the legal difficulties through legislative competence division between central and local governments,uniform legislative style completion,and interaction among different legislations.

utilities;franchise;legal dilemma;resolution

D922.1

ADOI10.3969/j.issn.1671-1653.2011.02.007

1671-1653(2011)02-0039-09

2010-12-26

江苏省高校哲学社会科学研究重点项目(2010ZDIXM054);司法部国家法治与法学理论研究中青年项目(09SFB3010);苏州大学“民营化与政府规制研究所”的阶段性研究成果之一

章志远(1975-),男,安徽贵池人,苏州大学法学院教授,法学博士后,主要从事行政法学研究。