“最后的流氓犯”应该得到救赎

□ 杨 涛

“最后的流氓犯”应该得到救赎

□ 杨 涛

新年之际，有北京法律工作人士上书多部委，建议特赦牛玉强及类似罪犯，以维护法律对待普通公民的公平、公正。

牛玉强是谁？27年前，18岁的牛玉强因为和朋友抢帽子打架，砸了一扇玻璃，打了一个人，被法院以流氓罪判处了死缓。20年前，身患重病的他被保外就医，在京治疗期间娶妻生子。6年前，监狱警察来到他家将其带走，重新投入监狱服刑。由于超时未归，他的刑期被顺延。他将因流氓罪在监狱里服刑至2020年。

牛玉强被重新投入监狱的原因，各方说法不一，也不是笔者此文所讨论的重点。

牛玉强案的核心和典型意义在于，所谓“流氓罪”早在1997年修正《刑法》时已经取消了，该罪名的一些行为不再被认为是犯罪，另外一些行为则分解为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等。这就表明立法者已经认为原有“流氓罪”中的行为，除寻衅滋事、聚众斗殴等严重危害社会秩序的行为外，都不再具有严重的社会危害性，不需要用刑罚来惩治，不再是犯罪行为。在1997年前犯有“流氓罪”行为的人，如果在1997年后审判，只要没有犯寻衅滋事、聚众斗殴等行为，按照刑法中“从旧兼从轻”的原则，就不再认为是犯罪，法院也不会判处其刑罚。

正所谓“皮之不存，毛将焉附”。“流氓罪”都没有了，“流氓犯”却在监狱里关着，这对常人来说，恐怕很难理解。事隔十多年后，将一个并无再违法乱纪的罪犯延期服刑，既是浪费监管资源，同时也无益于对他本人的改造。但有专家说了“一个人定罪判刑，依据的只能是行为时的法律，且判决生效后必须严格执行，定案后不能根据随后的法律变化来翻案。”我相信这种想法不仅专家有，许多执法者头脑中同样有。

如果过分坚持形式正义，以致明显地损害了实质正义，与人们心目中正义感相距甚远，那么这种坚持本身可能就非正义了，就可能损害我们对于法律本身的信服。

在一个法治社会，我们当然要坚持形式正义，某个人的行为是否构成犯罪，要依据当时的法律来认定。但是，在某些时候，如果过分坚持形式正义，以致明显地损害了实质正义，与人们心目中正义感相距甚远，那么这种坚持本身可能就非正义了，就可能损害我们对于法律本身的信服，我们就要进行矫正。既然现在法律都没有“流氓罪”，既然按照现在的法律看，牛玉强的行为不具有社会危害性了，为什么不能对他进行个案救济呢？

而且，恰恰法律中有对他进行个案救济，实现正义矫正的途径，宪法就规定了“特赦”制度，全国人大常委会有权对特定罪犯进行特赦。美国学者罗尔斯有个实验叫“无知之幕”，在“无知之幕”中，罗尔斯假设把大家聚集到一个幕布下，约定好每一个人都不知道自己在走出这个幕布后将在社会里处于什么样的角色，然后大家讨论针对某一个角色大家应该如何对待他，无论是市长还是清洁工。在“无知之幕”之中，每个人都可能会成为像牛玉强这样的“最后的流氓犯”，当然也有可能成为专家、立法者、执法者，或许 “无知之幕”下，“最后的流氓犯”才能得到最大的包容。

（作者为法律学者）