“情况说明”的证据越位

王丹

在我国的刑事司法实践中，“情况说明”大量存在并直接运用于个案。这种通常由控方出具的书面说明材料，不仅在立法上没有依据，而且它本身的证据力一直备受质疑。虽然“两高三部”于2010年5月联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）进一步完善了我国的非法证据排除规则，细化并规范了排除非法证据的程序设置，但其中关于“情况说明”的规定，不仅不是它的准立法依据，反而凸显了证据越位之嫌。因此，本文针对该规定第七条第三款中的“情况说明”加以检讨，以揭其弊。

一、“情况说明”的源起与现状

“情况说明”在我国立法中并无规定，此前也未在司法解释中明确体现[1]。但，这种书面说明材料却在司法实践中大行其道，据某市检察机关的抽样统计数据，每件案件平均就约有1.8份情况说明[2]。

所谓“情况说明”，是指在刑事诉讼中,侦查机关以单位名义或以单位和侦查人员双重名义出具，向提起指控的检察机关提供的，对案件中出现的事实或证据问题进行解释的书面说明材料。司法实践中的“情况说明”主要涉及两方面的内容，即事实问题和证据问题。其中，对案件事实的“情况说明”在实践中主要有“关于案件来源、抓获经过、案件管辖、赃物去向、查找被害人以及主体身份、自首立功情节、未予刑讯逼供等办案过程中的一些细节情况进行说明”[3]。而对案件证据的“情况说明”主要是“对案件证据内容进行补充说明或者是对比对、辨认、指认原因以及对无法鉴定、勘验原因进行说明等”[4]。

从“情况说明”的源起看，在我国刑事诉讼还很不完善的早期，“情况说明”是为了“说明”犯罪嫌疑人到案以及被拘捕的情况，以便审判机关全面了解案情，正确定性量刑和折抵刑期。这相对于收集和补充其他合法证据来得方便，效率也较高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、证据之间有不衔接的地方，不是着眼于补充证据，而是由控方提供“情况说明”加以说明，长此以往，“情况说明”遂成惯例。

从“情况说明”本身来讲，它虽然并不具有“法定文书”的性质，但只要运用得当，对办案效率的提高，证据链条的完善确有助益，且对案件事实和证据起到一定的补充说明作用。但问题是，“情况说明”在司法实践中已呈滥用之势，常被人为地提高到法定证据的地位，充当侦查机关用以填补证据漏洞、修补证据瑕疵的“万能文书”。这集中体现在补充侦查阶段。侦查机关“对于公诉部门的补充侦查提纲上所列举的补充内容，大量使用不同内容的‘情况说明’予以‘应对’，‘情况说明’可以说成为侦查机关或侦查部门不能补充证据的说明，不想补充证据、甚至是故意不补充证据的托词”[5]。可见，司法实践中“情况说明”的滥用，已严重导致了这种书面材料的证据越位。而在新颁行的《非法证据排除规定》中，不但没有遏制这种滥用之势，反而为“情况说明”预留了“合法”的空间。

二、《非法证据排除规定》中的“情况说明”

非法证据排除规则是刑事司法的保障性规则，因之也是刑事司法公平正义的底线。《非法证据排除规定》的出台，不仅为构建我国体系化的非法证据排除规则起到了积极的助推作用，更是“为排除非法证据专门设置了一整套的程序机制，明确了动议提出、举证责任以及讯问人员出庭等规则”[6]。但证明取证合法性的“证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵”[7]。而这一“瑕疵”集中体现在该规定第七条第三款对“情况说明”的规定中。

根据《非法证据排除规定》第七条可知，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人予以证明的途径有四：提供讯问笔录，提供原始讯问过程的录音录像，提请讯问时其他在场人员出庭作证以及提请讯问人员出庭作证。与此相关，该条第三款规定：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”该款规定，首次将“情况说明”予以明确规定。分析该规定，不难得出以下结论：

第一，公诉人提交的“情况说明”材料，只要具备两项形式要件——加盖公章且经有关讯问人员签名或盖章，就可以作为证明取证合法性的证据。

第二，问题是，“情况说明”既然已经加盖了单位公章，却因缺少讯问人员签名或者盖章而不能作为证明取证合法性的证据，这，可能吗？换言之，这一规定，看似在形式上排除了“情况说明”作为证据使用的资格，但实际上此种预设的前提并不具有现实的合理性。因为道理很简单，在我国侦审合一的背景下，既然侦查机关都加盖了公章，讯问人员不可能也不会因为不签名或不盖章，而使自己取证的合法性面临非法的质疑。因此，这一规定，对已滥用多年的“情况说明”不仅没有实质的遏制，反而经由此一规定，将之变成了非法证据合法化的通道，亦即一方面使“情况说明”的证据力在这种形式“排除”的掩护下，实质上得到了确立；另一方面，更为要紧的是，一些非法证据经由“情况说明”的“转化”，变成了合法证据。而这一情形，对个案中证据效力的确定，对个案裁判公正性的伤损，均是难以估量的。

因此，将非法证据的排除建立在讯问人员自身出具的“情况说明”这一基础上，实难构筑非法证据排除规则的大厦，弊端也是显而易见的。因为这种不属于法定证据种类且未经当庭质证的说明材料，实难为排除非法证据起到预设的作用，也就很难保证“情况说明”没有证据越位之嫌。

三、“情况说明”的证据越位

刑事案件中的证据材料要作为证据使用，首先需要符合证据的“三性”，即客观性、关联性和合法性。以下，就从这三方面对“情况说明”的证据力作简要分析。

首先，“情况说明”不符合证据的客观性。客观性是证据最本质的特征。客观性强调证据必须以客观存在的事实为基础，而排斥单纯的主观判断及推测臆断。“情况说明”一方面并非直接来源于案件，而是事后的补充证明，另一方面附带了侦查人员大量的主观信息。因此，将这样的材料当成判定取证是否合法的“证据”，对于非法证据的排除，不仅毫无益处，反而为非法证据的滋生提供了温床。

其次，“情况说明”不符合证据的关联性。证据必须是与案件具有客观联系的事实，不存在客观联系，仅仅依凭主观臆测的事实，往往会导致案件误入歧途。“情况说明”往往成为侦查机关减轻甚至逃避其侦查责任的一个常用托词。这种由未出庭作证的侦查人员提交的极不规范的书面材料，被司法人员概括为一个形象的“专业术语”——证据“白条”。糟糕的是，证据“白条”虽不具有法定证据的形式，但其证明力往往胜似法定证据[8]，从而为非法证据的流入埋下隐患，同时给司法公正造成了极大威胁。

最后，“情况说明”也不符合证据的合法性。具体而言，证据的合法性主要体现在以下三方面：

第一，证据必须是法定人员依照法定程序或方法收集的，而“情况说明”是由侦查人员和单位自己出具的，也就是说，没有依照法定程序或方法收集。在以排除非法证据为出发点的前提下，仅凭一份署有侦查人员签名、盖有公章的说明材料，就得出取证合法性的结论，变相让侦查人员成为取证合法性的裁判者，违反了任何人都不得做自己案件的法官这一诉讼基本规则。试问，侦查机关及其侦查人员愿意说自己的取证非法？

第二，证据必须具备形式上的合法性。我国刑事诉讼法对证据的种类作了明确规定，而“情况说明”并不符合我国法定的证据种类，无法将其划归为七种法定证据种类的任何一种，它仅仅是一种证据材料,而非一种法定的证据形式[9]，不符合证据的合法性要件，因此不具有证据力。试问，这种自身存在“合法性瑕疵”的材料如何排除非法证据？

第三，证据必经过法定程序查证属实。根据我国刑事诉讼法的相关规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据，并且，未经质证的证据，不能作为定案的依据。在我国司法实践中，由控方向法庭提交的“情况说明”，基本采用且只能采用当庭宣读的方式。因为“情况说明”通常由侦查人员出具，而通过公诉机关提交给法庭，在侦查人员不出庭的情况下，出庭宣读“情况说明”的只能是公诉人员，而只要这份“情况说明”符合公章加签名的形式要件，就能够作为证明取证合法性的“证据”，如此，也就无法开展质证活动，从而变相剥夺了辩方进行质证的基本权利。更何况，法官仅凭“情况说明”的寥寥数语，也难以对取证的合法性问题做出准确判定，却要予以认定为证据，岂不是与法官认定证据依持的“内心确信”相悖？

因此，如上文已述，就有关案件事实的“情况说明”中，“未予刑讯逼供等办案过程中的一些细节情况的说明”，自说自话本身就缺乏可信度，而是否刑讯逼供关涉案件的“成败”和口供等能否被采信，经由“说明”，侦讯人员又岂能轻易承认刑讯逼供了？而对案件证据的“情况说明”中，“对案件证据内容进行补充说明”则危害更大，因为事后的、基于讯问人员主观分析的“补充”，很有可能对证据本身的客观性造成“篡改”。

另外，“情况说明”作为证明取证合法性的证据使用，非但不能起到排除非法证据的效用，反而在很大程度上削弱了排除非法证据的力度，甚至充当了非法证据合法化的“转换器”。具体而言，如果一份“情况说明”作为证明取证合法性的证据，实际会导致双重后果：一方面，证明了取证手段的合法性；另一方面，也是常被忽视，但为祸尤烈的一方面，即“情况说明”证明的取证合法性会被悄无声息地转化成实体证据本身的合法性，从而被作为定案的根据，这是非常可怕的。如果说证据是碎片，那么“情况说明”就像针线，它可能将两块根本没有关联，无法形成证据链条的“证据”人为地穿连在一起，从而形成形式上完整的证据链，这样就“等于承认侦查机关或侦查人员在侦查活动中可以随意‘制造’证明实体问题的书证”[10]。

一言以蔽之，这些“情况说明”，实质是对证据的越位，弊端丛生，为祸不浅，理应废止。

注释：

[1]在《非法证据排除规定》发布以前，《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》是对“情况说明”有所涉及的唯一司法解释。该解释第五十三条第四款规定：“制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”

[2]抽样从某市检察机关2006年两级公诉部门办理的近3000件案件中，随机抽查出98件案件，其中共计有170份情况说明。参见黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，载《法学》2007年第7期。

[3][4]李春刚、王凯：《办案情况说明的证据学思考》，载《证据科学》2009年第2期。

[5]黄维智：《刑事案件中“情况说明”的适当定位》，载《法学》2007年第7期。

[6][7]陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》，载《法学家》2010年第5期。

[8]参见刘品新：《证据“白条”当杜绝》，载《检察日报》2004年5月11日。

[9]参见徐晖：《“情况说明”作为证据应严格规范》，载《检察日报》2004年1月19日。

[10]黄婕：《“情况说明”的证据学属性分析——兼论侦查人员出庭作证制度之构建》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。